行政与法律论文

2022-04-15

摘要：现行矿业行政法律责任的规定稀少且越位，故应检讨与重构。在矿业领域，行政法律责任挤占民事法律责任，导致民事法律责任缺位与行政法律责任虚位。在矿业的权利和义务设置方面，政府既是矿产物权归属主体又是矿业开发的管制者，政府与市场的职能没有边界。政府成为市场竞争主体，由此设置的义务与职责决定了法律责任的方向。今天小编为大家精心挑选了关于《行政与法律论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

行政与法律论文篇1：

论公共行政中管理途径与法律途径的冲突与规制

摘要公共行政学的理论各有，因此，公共行政学有不同的研究途径。本文从公共行政发展史的角度，纵观公共行政的发展脉络，分析管理途径和法律途径的冲突，并设想在未来的治理中如何规制这些冲突。

关键词公共行政管理途径法律途径

一、公共行政发展的脉络及三种研究途径

1．公共行政发展的脉络

目前，学术界对于公共行政的发展脉络虽表述不同，但大体分为六个阶段：第一阶段是提出与创立时期。19世纪末，随着资本主义矛盾的激化，行政学应运而生。第二阶段是行政学的正统时期。这一时期认为经济和效率是行政管理的基本准则。第三阶段是批判与转变时期。国家开始对经济和社会进行全面干预，行政学也进入了不断深化改革的时期。第四阶段是应用与发展时期。20世纪60年代，科技的发展也为行政学的发展注入了新的活力。这一时期的行政学由纯理论的研究转向应用研究。第五阶段是挑战与创新时期。20世纪70年代，西方国家的经济陷入“滞胀”的困境。由美国青年行政学者发起的“新公共行政”运动得到发扬光大。第六阶段是总结与探索时期。从20世纪80年代开始，公共行政学开始了对本学科历史发展的回顾和反思。一场以“新公共管理运动”为标志的大幅度行政改革在美国等多个国家开展。此外，登哈特的“新公共服务理论”和罗森布鲁姆的“多元公共行政观”至今仍非常值得学术界的探讨。

2．管理、政治、法律三种研究途径

罗森布鲁姆的“多元公共行政观”认为公共行政从来不是一个同质的研究领域，它的研究途径是多元的，这产生于公共行政的复杂性。长期以来，对公共行政领域的研究存在三种途径，即管理、政治和法律。管理途径已发展为传统管理途径和新公共管理途径两种思路。根据传统管理途径，公共行政的意义在于追求效率、效能及经济最大化。新公共管理途径的基本价值观强调成本——效益及顾客回应性。这一途径主要是改革原有的旧模式，以期改善公共部门的绩效。公共行政的政治途径强调的价值是“代表性”“政治回应”“责任”等。公共行政研究的法律途径主要是将公共行政看做特定环境中应用法律和实施法律的活动。法律途径的公共行政强调法治，这包含着以下四个方面的核心价值：“程序性正当法律程序”、个人应享有的实质权利和法律的平等保护权、公平、诚实。

二、公共行政中管理途径与法律途径的冲突

在公共行政的三种视角中，管理视角和法律视角的价值观最为相对，管理途径强调效率，而法律途径则强调公平，两种途径的冲突主要表现为以下几点：

1．组织结构方面的冲突

传统管理途径主张公共部门应采取官僚制组织结构，以专业化分工、统一指挥与协调达到高效目的。新公共管理途径主张组织结构应整合组织内部的各项行动并尽量授权给各分工单位，组织结构趋于扁平化和自主性。而在法律的视野中，公共行政研究强调行使裁决功能的行政机构必须有大的独立性，独立于政府部门之外。

2．人事行政方面的冲突

管理途径的人事行政主张人事工作应促使效率、经济的最大化。其假设是公共服务应非政治化，像企业一样运作。而法律途径则高度重视求职者的权利和自由，将公民与政府之间的宪法关系置于公共机构雇佣关系之上，强调公平平等程序的必要和法律平等保护的需要。

3．预算和财政方面的冲突

传统管理观点尝试发展一种预算途径，来提升经济、管理效能的价值，寻求以预算来削弱浪费、强化对政府运作的管理控制。新公共管理以市场力量为手段，强调绩效和顾客的回应，例如新绩效预算。而法律途径则保护宪法的完整性和个人权利，确保人人在法律之下有同等保障，以及改善程序正义及公平性。

4．政策分析与执行评估的冲突

传统管理观点强调政策执行的效率、效能，偏好政策执行的评估技术并主张行政机关要控制调查过程。新公共管理主张政府应该安排公共服务的提供，而不应该自己直接提供服务。法律关注的焦点在于宪法的完整性、公平、以及个体权利的保护，主张向行政服务的接受者、行政管制的对象提供程序上的保障，以防止权益受到损害。

三、公共行政中管理途径与法律途径冲突的规制

1．整合两种研究途径，进行全面分析

罗森布鲁姆曾经说，“尽管不同途径的价值和主张是冲突的，但平衡各种矛盾和冲突正是公共行政艺术的精髓所在。”管理与法律所代表的价值对于公共行政同等重要，处于并列地位，单独强调某种价值诉求都是片面的。这种价值诉求的冲突从理论上表现了公共行政实践中的困境。这里说的整合并不是融合两者的矛盾，而是运用两种视角去全面的看问题。

2．重视法律途径的应用

以往的实践经验中，管理途径更受人们重视。管理途径强调行政理性、效率、效能等工具理性的价值。不可否认，它对公共行政的贡献是巨大的，但另一不可否认的事实是管理途径忽略了民主宪政的基本价值。因此，在以后的治理实践中要更推崇将法律途径纳入研究视角中，强调“法律继续为公共行政之核心议题”。

3．承认其根本冲突，并以权变的思想去解决具体问题

行政管理者必须承认两价值诉求的差异，不能盲目融合两种截然不同的途径。两途径的并无高低之分，也不能做出先后的价值排序，因而整合两种途径的有效方法还在于对每一种研究途径的适用条件、背景作更详细的分析。以权变的思想即具体问题具体分析的思想解决实际问题。例如罗森布鲁姆在书中曾指出，当涉及灾难的预防时，适合管理途径；当涉及平衡双方当事人利益时，适合法律途径的分析。

参考文献：

[1]丁煌.西方行政学说史.武汉:武汉大学出版社.2004.

[2][美]戴维.罗森布鲁姆,罗伯特.S.克拉夫丘克.公共行政学:管理、政治、法律的途径.北京:中国人民大学出版社.2002.

[3]胥焱.论公共行政学研究途径的构建与冲突.湖北社会科学.2004.9.

[4]范海杰.公共行政的多元视角——评<公共行政学:管理、政治和法律途径>一书.经济论丛.2008.6.

作者：杨竹青

行政与法律论文篇2：

论矿业行政法律责任的越位与归位

摘要：现行矿业行政法律责任的规定稀少且越位，故应检讨与重构。在矿业领域，行政法律责任挤占民事法律责任，导致民事法律责任缺位与行政法律责任虚位。在矿业的权利和义务设置方面，政府既是矿产物权归属主体又是矿业开发的管制者，政府与市场的职能没有边界。政府成为市场竞争主体，由此设置的义务与职责决定了法律责任的方向。因此，应重构矿业行政法律责任，界定法律责任主体，明确法律责任的方向，理顺法律责任的承担方式。政府转变职能和脱离市场，是矿业行政法律责任归位的关键。

关键词：矿业；行政法律责任；民事法律责任

收稿日期：2012-11-13

作者简介：康纪田（1957—），男，湖南新化人，湖南娄底行政学院法学副教授，研究方向为矿产资源法。

矿业行政法律责任，归于法律责任中的行政法律责任之下，与矿业民事法律责任、矿业刑事法律责任构成矿业法律责任体系。矿业行政法律责任，关系到权利有保障、权力受到制约，也关系到矿业立法正当、公正和有效率，是对矿业行政法所有基本范畴和基本规则的高度总结，也是矿业制度科学实施的重要保证。但是，现行矿业行政法律责任的逻辑脉络不清晰、挤压其他性质的法律责任，导致整体性矿业法律责任的功能失灵，成为我国矿业制度滞后的一个关键点。

一、反思矿业行政法律责任的越位

一般来说，法律责任体系中的刑事、民事以及行政法律责任，应当根椐各自的功能而在法律制度的整体结构中进行合理配置，使三者之间处于一种合理的均衡状态。而在现行矿业法律责任制度中，三者之间的配置极不合理，存在明显的结构失衡。尤其是以矿业行政法律责任替代相应民事责任的现象比较突出。

根据实证分析，可以看出矿业行政法律责任的独占现象。从2010年起，湖南省人民政府用一年多时间组织了整治矿山越界开采的专项行动。来自国土资源部门的相关统计：发现超深越界开采的矿山906家，责令停产整顿的矿山企业有906家，之后关闭矿山566家，炸垮非法矿井921个，捣毁采矿设施645处，收缴行政罚款3300万元，没收电缆6352米，行政拘留非法采矿者226人，受其他行政处罚的374人。[1]湖南省实施的这一专项整治措施，运用了“责令”、“关闭”、“炸垮”、“捣毁”、“拘留”、“罚款”、“没收”和“收缴”等相当齐全的行政处置方式，说明行政处罚种类比较齐全，合法甚至不合法的行政責任方式都被用上。但是，唯独关于越界开采中盗窃或破坏矿产物权的民事侵权法律责任空缺，实为齐全的行政法律责任所挤占甚至取代。空缺非法开采的民事法律责任，导致非法采矿者没有承担非法所得的退赔责任而将其占据为己有，导致国有矿产物权的巨额损失得不到返还或赔偿。湖南整治非法开采的这种行政性专项行动具有代表性，可以说在全国都是一种普遍现象。

法律实施中产生的行政法律责任挤占民事法律责任的越位现象，缘于现行矿业法律制度的专门安排。“由于矿产资源开发的民事调整与行政调整有失平衡，导致立法对矿产资源开发民事规则的设计欠缺主动性，民事义务和行政义务混同”。[2]比较突出的是以行政法律责任包揽一切。《矿产资源法》第39条、第40条对非法开采的法律责任承担方式作出规定：未取得采矿许可证擅自开采的，“责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可并处罚款”，直至吊销采矿许可证。这两条关于非法开采的矿业法律责任的承担方式，几乎都是行政法律责任。其中关于“责令停止开采、赔偿损失”的规定，可属于民事法律责任的承担方式，体现了对应行为的民事侵权内涵。但这唯一的规定既夹在行政法律责任之中又戴上了行政“责令”的帽子。从立法本意及其实质上看应属于用行政手段处置民事侵权的制度，明显地保留了计划经济的痕迹。因此关于如何认定“责令停止开采、赔偿损失”的法律性质问题，在学术界无法形成一致的看法。有学者认为，针对自然资源的重点保护，“责令赔偿损失”在性质、适用条件、适用程序等方面应属于特殊的行政处罚形式，至少也应当属于行政裁决；有学者认为，不能将“责令赔偿损失”作为行政处罚的一种表现形式，从维护利益、行为属性、法律后果以及财产流向等方面来看，应当属于民事责任范畴。尽管“行政主体责令承担民事责任”具有民事性、居间性和司法性特征，但问题争论各方仍倾向认为“责令赔偿损失”属于行政法范畴，对于矿产资源损害的行为往往也破坏了矿产资源开发的行业管理秩序，追究相应的行政法律责任未偿不可。问题的关键在于，对矿产资源的民事侵权行为属性，必须在法律责任的承担中有所对应，不能一概以行政法律责任替代应有的民事法律责任。[3]尤其是《侵权责任法》的实施，更显得这种取代性的弊端。《侵权责任法》法第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。这就说明不能用行政责任替代民事侵权的法律责任，而且民事侵权责任还应该相对于行政法律责任具有一定的优先性。其实，即使行政主体“责令停止开采”，也应当属于《侵权责任法》规定的民事责任承担方式。因为《侵权责任法》对正在进行的侵权行为规定了“停止侵害”、“消除危险”等民事责任承担方式，意味着正在进行的非法开采行为属于民事侵权停止的对象。因此，在现行矿业制度中，停止侵权、赔偿损失和返还原物等民事责任的位置均被矿业行政法律责任所占有。

在处置民事纠纷的法律制度设置方面，行政法律责任存在更加明显的越位。国务院1998年颁布的关于设立探矿权、采矿权的两个管理办法中规定：探矿权、采矿权价款以及出让金纠纷按行政法律程序处置。其中《矿产资源开采登记管理办法》第10条规定：“应当缴纳经评估确认的国家出资勘探形成的采矿权价款；”第21条规定：不按规定缴纳价款及其费用的，由矿业登纪机关责令限期缴纳，并从缴纳之日起加收滞纳金；不按规定缴纳矿产资源补偿费和滞纳金的，由登记机关处以应当缴纳的矿产资源补偿费3倍以下的罚款；逾期仍不缴纳的，由原发证机关吊销采矿许可证。相应法规继续规定：当事人对以上行政处罚不服的，可以申请行政复议或向法院提起行政诉讼。这些法律对于逾期支付价款的行为，运用“责令”、“滞纳金”、“罚款”以及“吊销许可证”等处理方式，全部为强制性行政法律责任方式，这是我国现行矿业法律责任制度的特色所在。矿产资源属可耗竭性资源，矿产资源国家所有权权益的实现，主要依靠矿产资源市场交易的有偿使用制度。探矿权、采矿权价款，是指国家投入的勘探成本的资本收益，属于国家的民事财产权。[4]这些财产权应当通过民事合同实现其价值，当一方出现未按期支付价款或费用的违约行为时，另一方只能通过民事救济途径让违约方承担民事法律责任。这种权利平等与自由的民事纠纷，其行为与救济的民事性质是比较普通的和典型的问题。但是，平等的民事违约行为却被强制性行政法律责任的处理方式所挤占，并没有给民事法律手段留下任何空间。

二、政府与市场无边界是越位的体制原因

矿业行政法律责任抢占民事法律责任的位置，将民事法律责任制度挤到了法律之外。法律制度设置的越位，比政府职能部门越权要危险得多。因为前者的越位是重复的，执法机关只要依法行政就必然导致职能越权，于是“依法越权”成为一种长期的趋势，越位的制度安排导致惩治非法采矿的实践必然用尽其行政手段，导致矿业开发的市场行为起不到应有的作用。矿业行政法律责任越位，导致民事法律责任缺位和行政法律责任虚位，后果不言而喻。矿业领域里的腐败、矿难、一夜暴富、国有资产流失以及环境破坏等后果，均与矿业行政法律责任的越位有着直接联系。

关于法律责任的界定，学术界趋向于第二性义务说，认为法律责任是因为违反了第一性义务而招致的第二性义务。“第二性义务说的影响更为广泛和深远，是当今各种法律责任释义学说中的代表性观点。”[5]第二性义务是违反第一性法定义务或约定义务而迫使行为人承受不利的法律制裁。那么，第二性义务的功能仅仅是为了保障第一性义务的履行，必须依附于第一性义务的目的和方向，没有其独立的目的。这就是说，由具有特质的第一性义务的设置以决定矿业行政法律责任的个性。义务设定是矿业行政法律责任的关键：从矿业法律制度的整体构造来看，法律责任与法定义务直接相关，矿业行政法律责任是为矿业行政法主体所设义务的转化形态，违反法定义务则必须承担法律责任。照此，矿业行政法律责任的越位和不当，源于矿业领域里应当行为和不得行为的第一性义务或职责的设定存在失误。事实也是这样，现行矿业制度关于政府与市场的职能界定不清，政府成为市场里的利益竞争主体，导致政府行为与市场行为糅合为一体，直至只见政府不见市场。政府权力扩大，市场的作用则按相应比例减少。

《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权”。这也就是说，国务院因行使所有权而成为市场私权利属性的民事物权主体，与市场里的其他经济主体没有差别。并且，国有矿产物权主体因垄断了矿产资源物权的供给市场而处于市场的绝对支配地位。但是法律同时又明确规定，国务院及其政府部门是矿业开发市场的公权力管理者乃至管制者。基于从矿业开发行业的健康安全、环境保护以及资源可持续发展的公众利益目的出发，政府必须调控、规制和保护矿业开发市场，弥补市场失灵时的需要而成为市场的公權力强制性管理者。那么，“国家对其管辖范围内的矿产资源的主权包括国家对矿产资源生态价值的管理权和对矿产资源经济价值的所有权。国家的矿产资源生态价值管理伴随矿产资源勘探开采的全过程，是对矿产资源经济价值开发利用的一种无时无刻的约束，以保障生态环境处于良好状态”。[6]问题的关键在于，所有者与管理者在身份法律属性和基本目标追求方面，应当具有本质的区别，就像球场上的裁判员与运动员一样的地位差别：政府作为矿产物权人，在法律性质上是民事法律关系主体，应具有市场里效用最大化的经济人理性；政府作为矿业开发市场的生态价值管理者，属于看得见的手，是典型的行政法律关系主体，应当以社会公众利益的实现为基本目标。然而，在矿业制度设置和矿业实践中都沒有将裁判员与运动员予以明确地分开。《矿产资源法实施细则》第3条规定：“国务院授权地质矿产主管部门对全国矿产资源分配实施统一管理”。该规定将财产性“资源配置”与社会性“市场管理”的双重职能，全部集中于同一个行政机关的同一性质：均属于地质矿产部门（现国土资源部门）“统一管理”。这就是说，矿产资源物权的配置亦属于行政公权力主管的对象。

物权主体与公权力主体集于一身，而且没有从制度上划定界限。这就可以理解为什么相关矿业立法对矿产物权的设立、转让和变更等规定了异常严格的行政审批前置程序。以采矿权为例，《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿权许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人”。采矿权的法定含义明确规定：矿产归属物权、特别许可的开采权与开采获得矿产品权，三者汇聚成唯一的“采矿权”。其采矿许可证主要是矿产归属物权的产权证，更是许可开采该特定矿产的市场准入证。矿产物权的设立、可以开采该矿产资源的特许权授予等，是同一行政主体在一次性的行政决定中完成的。[7]这种许可证就是市场主体与公权力主体糅合于一个行政机关的“产出品”。法定采矿权设立的这种特色，决定了采矿权（包括探矿权）流转的公权力审批前置的必要性。1996年修改的《矿产资源法》的规定突破了探矿权、采矿权流转的禁区，允许在法律严格规定的范围内转让。但是，探矿权、采矿权的取得及转让与变更等，无法也不允许获得普通物权的市场自由地位，各方面必须受到严格的限制：探矿权、采矿权设立的主体有严格资质限制，因而主体欲获得矿产物权则不能主要依靠市场价格竞争；探矿权、采矿权的转让，既规定了严格的前提条件，非法定条件的出现不得转让，又对可转让者设置了严格的政府审批程序。法律明文规定“禁止将探矿权、采矿权转让牟利”，市场应当利润最大化而被法律评价为“牟利”，这实际上是对市场机制的否认。但是又必须强调，只要采矿权设立中，即市场准入过程中包含市场进入的特别许可授权，就必须严格限制流转。因为行政许可授权是不能允许自由转让的，这是世界通行作法。因此，矿产物权的设立和流转仍然是行政机制起主要作用，这只能说明计划经济体制下形成的行政机制对矿产物权配置的顽固性。

目前在理论上，学者主要是对政府双重主体糅合的实然性进行诠释。学术界通常将探矿权、采矿权称为“矿业权”。对于矿业权，学术界阐释为公权与私权的结合体。一方面认为矿业权是物权，其客体是矿产资源。“矿业权是一种指向实物的实物性财产权利；”[8]另一方面又认为矿业权是行政特许权。学者否定矿业权的民事财产性和权利平等性，认为“矿业权的取得首先离不开行政许可，表现在矿业权的设定不需要通过设定用益物权合同的方式来完成，而是通过行政许可，才能取得准用益物权；随后，矿业权的行使离不开政府的监管；矿业权的流转离不开政府对受让人开发资质的制约等等。这一层面属于行政法律关系，应由公法调整”。[9]理论上的矿业权，既是财产性物权又是公共性行政授权，这就是对政府在矿业主管方面双重主体糅合的论证。一身二任，又没有边界，使公权力在裁判员及运动员之间可自由选择。这样，在市场上必然只有公权力的身影出现，当市场主体不履行民事义务时，则由公权力处断即简单又“合法”。

三、矿业行政法律责任的归位

在法律责任体系中，矿业行政法律责任具有独立的法律地位，应当与相应的民事法律责任与刑事法律责任之间有明显的界限。这个界限在于根据各自的功能分别给予定位，并确立不同法律责任的主体、内容和作用。

⒈界定矿业行政法律责任的主体。根椐矿业行政法律责任的涵义，指个人或者单位等矿业行政法律关系主体违反行政法律规定的义务和职责，或违反矿业行政合同的约定，或因违反法律的特别规定等，而应当承担的一种不利的法律后果。矿业行政法律规范设置的义务以及合同约定的义务是矿业行政法律责任产生的前提；矿业行政法律关系主体的行为违反这些义务规定或约定，是追究矿业行政法律责任的事实依据；按一定程序认定这两者的结合，是行为者所应承担的法律后果；矿业行政法律制裁是矿业行政法律责任的实现形式，兼有惩罚性和补救性的形式。根椐矿业行政法律责任的涵义，首要任务是要明确和统一矿业行政法律责任主体。学术界关于行政法律责任主体的争议较多，认为行政法律责任主体是指行政主体或行政相对人，或者这两个方面都属于行政主体。[10]其实，法律责任主体就是矿业行政管理法律关系的主体，与民事或刑事违法行为的划分标准相同。凡违反了矿业管理行政法律规范的行为者就应成为法律责任主体，而不应对矿业行政法律责任主体作额外限制。这就可以明确，矿业行政法律责任主体不只是矿业行政主体，而应包括矿业行政相对人及第三方，这样才能使矿业行政法律责任的主体与矿业行政法律关系的主体相一致，才能保持矿业法律责任体系的完整性。

笔者认为，矿业行政法律责任主体有两个：一方面，矿业管理行政主体是法律责任主体。这一主体具有双层性结构：矿业行政职能机关或行政管理授权组织是拥有抽象权力和职能的主体，抽象权力以机关或组织为载体，可实施抽象行政行为但不能实施外在的具体行为；职能机关的执法人员是拥有具体权力的主体，具体权力则以公务员或相关成员为载体，属权力行为的具体实施者。掌握抽象权力的主体与实施具体权力的主体之间体现了不同的法律属性和法律功能，因而矿业法律责任在二者之间的分配是不对称的，往往执法人员违法要抽象主体对外承担责任，而且其责任承担方式也不一样。另一方面，矿业管理行政相对人是法律责任主体。矿山企业或企业负责人和其他个人是矿业行政违法行为的责任承担者，主体范围较广而且经常处于一种变化状态。这两个方面的主体构成矿业法律责任的基本主体，分别对自己在矿业行政管理关系中的违法行为承担法律责任。在矿业行政管理法律关系中，由于其实质是公法性法律关系，两方面主体的性质截然不同：私权主体与公权主体。因此，从矿业行政管理法律责任的基本主体的构成来看，矿业行政管理法律责任主要是一个国家与矿山企业之间的均衡制约机制。

此外，矿业管理行政主体与矿业管理行政相对人以外的第三方，也应当纳入矿业法律责任主体范畴。在矿业开发过程中，矿山企业与矿业社区成员是一种相互依存的矿业相邻关系。矿山企业应当尊重、保护和支持矿业社区的利益，矿业社区成员负有不干涉矿山企业的义务。既然如此，作为密切相关的第三方理应成为矿业行政法律责任主体，特别是在侵权责任竞合中更为必要。比如行政权的行使中，当民事侵权与行政违法竞合时，侵权人是矿山企业受害人或第三方，那么侵权人与受害人则成为与行政主体同时存在的相对人。这种主体之间的对应关系存在于行政法律责任与民事法律责任的确认过程中，第三方必须进入法律责任主体，才能进行评价和处断。等于说，矿业社区成员作为第三方，没有履行必要的社会义务就应承担相应法律责任。诸如到矿山企业阻工、强装强卸或以其他非正常方式影响矿山企业的生产，应当承担社会管理方面的行政法律责任。虽然主要是在治安管理方面承担行政法律责任，但起因于矿业秩序的维护，所以应将第三方作为矿业行政法律责任主体。这样，有利于系统化地维护矿业市场秩序和正当权益。

⒉明确矿业行政法律责任的范围。根据法律责任对第一性义务的依赖性特点，矿业法律责任承担依据是应当的义务。所以，明确了矿业行为主体应当的义务、职责，也就确定了行政法律责任范围。对于矿业行政主体来说，权利义务关系就是权力与责任的关系。行政职权和职责不可分离，有权力就有责任，权力和责任的统一体现了现代法律的特质，是现代行政法治的基本要求。因此，现代矿业行政管理法，应当是规范和制约行政权力、由公权力保护和界定私权利的权力配置法：矿业行政主体自身权力与职责的配置，也包括行政机关与具体的执法人员之间权力和职责的配置；矿山企业权利边界及其履行社會责任的配置；保护矿业行政主体与相对方以外第三方利益关系的平衡。

在目前的矿业领域里，明确行政主体职责在于权力的独立性，关键是行政公权力与矿产物权相互独立、边界清晰。矿产物权的设立、流转和消灭，应与其他物权处于同等地位，并明确规定由财产性私法调整；关于矿业环境保护、场所健康与安全等方面的政府管制职能，应明确规定由公法调整，公权力不得直接干涉矿产物权的设立和变更；国家及其政府的双重职能要有明确的界限和约束，防止裁判员兼任运动员的状况出现。政府作为矿业市场的行政管理主体，主要是弥补市场的不足。为了公共利益的目的，在矿业市场规划、矿业健康与安全、矿业生态环境保护和资源可持续发展等方面，政府依职权进行事前管制、事中监督和事后处置。矿业立法，应当围绕政府职能及其权力配置，为政府及其相关人员设置职责和行为规范，被赋予职权者不作为或乱作为时则承担相应的行政法律责任。承担相应法律责任，除了依法制裁行政失职行为以外，还应制裁行政侵权的乱作为行为。行政主体在从事矿业行政管理过程中因违法而侵犯矿山企业的行政法权利时，应对其矿业行政侵权行为承担相应行政法律责任。制裁矿业行政侵权行为，既能保护相对人利益又能改革政府服务水平，也是矿业行政管理效率的要求。因侵害相对人利益而承担的法律责任，与在为公共利益方面失职而承担的法律责任是不同的，后者不是因为效率而是因为社会公平性要求。矿业行政法律责任因其产生的原因不同而使责任的承担对象存在区别：因侵害矿山企业的行政法权利而产生的法律责任，是向受害人承担行政法律责任；因矿业行政主体不履行矿业管理义务而产生的法律责任，是向社会承担行政法律责任。[11]

明确矿山企业在矿业开发中应当向社会履行的义务，才能确定矿山企业的矿业行政法律责任内容。矿山企业面临经济责任和社会责任，前者属民事性质后者才是行政法范畴。矿山企业的双重目的在于，除了利润最大化的经济目的以外还应增加社会福利，即社会性目的。[12]矿山企业应当履行的社会性义务，主要是矿山“企业社会责任”。矿山企业社会责任主要表现在对象的社会性，即矿山企业在矿业场所安全、生态环境保护、矿工及矿业社区成员的相关利益等方面应当履行的义务。矿山企业与社会他人是相互依存的利益相关者，在社会中尤其在矿业社区内是“企业公民”，这就是矿山企业应当承担社会责任的依据。矿业立法根椐企业社会责任为矿山企业设置社会性义务，如果矿山企业放弃或者消极履行，则承担矿业行政法律责任。

⒊区别矿业行政法律责任的方式。矿业行政法律责任的部门法特征，在于责任主体、责任内容、责任认定程序、责任承担方式等方面不同于民事法律责任或刑事法律责任。有了这种区别，才能让矿业行政法律责任独立和归位。

在矿业行政法律责任的认定机制当中，对于矿山企业及第三方的责任，通常首先由行政机关单方面对违法行为予以认定和裁决。这是因为，矿业管理行政机关依照法律的规定行使执法权时包含了行政处置及其责任认定权，而且这样安排有利于执法效率；责任承担者不服时，为其提供了救济途径，这样可以保障执法公平。对于矿业管理行政主体的法律责任认定，也应当形成监督的机制，由监督者首先发现和尽快处置不作为或乱作为，而不应主要依靠行政救济机关或者司法机关来认定。应当看到，构建矿业管理系统的内部监督体系，是矿业改革的重要内容。

矿业行政法律责任承担方式，不同于民事的财产赔偿责任方式和刑事的人身自由责任方式，是具有多种责任承担方式的综合性责任形式：一是精神方面，指通报批评、警告或严重警告、记过、记大过；二是职务方面，指停职、调离、降职、免职、撤职、开除或解雇；三是薪俸方面，指减薪、罚薪、停薪、停发补贴；四是社会地位方面，行政处罚中的警告、吊销执证照等；五是人身自由方面，主要是指行政拘留。

⒋重构矿业法律制度的基本体系。现行矿业制度中，矿业开发的民事调整与行政调整失衡，导致立法的民事义务和行政义务混同，行政责任抢占民事责任的位置，导致实践中行政处罚代替民事赔偿的法制后果；行政法律责任也吸收了刑事责任，只有个别情节及其后果严重的才承担刑事法律责任，在行政法律责任与刑事法律责任并存时仅有行政责任；形式上主要是行政法律责任，但在责任认定和实现时又难以看到行政法律责任设定的惩罚作用，很难真正制约行政机关及及其执法成员。产生这种现象的一个根本原因，就是矿业法的整体方向不明。现行矿业立法主要是按照原苏联模式制定的，《矿产资源法》主要公权力配置矿产资源物权的财产权法。立法取向不明、公私法混体、计划经济影响严重等综合因素，导致畸形的矿业法律责任。按照发达国家的矿业法及立法的应然性要求，矿业法应当以环境、健康与安全、可持续发展等方面为主要内容，以政府社会管制为基本方向，调整政府、矿山企业以及第三方行为的公法。一部主要取向公共利益保护的管制性公法，其行政法律责任理所当然占主导地位，也避免了挤占、吸收或取代其他法律责任的现象。因此，要让矿业行政法律责任归位，必须从立法方向上进行整体构建。

全国性矿产资源整合饱受诟病，生态环境被破坏，矿难随时发生，所有这些都与矿业行政法律责任越位与虚位有直接关系。可以说，矿业行政法律责任的合理归位是一种收入的重新分配，比如可以从矿业场所的风险转向安全，制度的安排可以让一些人得到不能得到的收益。在矿业行政法律责任实现过程中，受到责任制裁的行为主体将承担不利的后果。对一方的约束、制裁就是对另一方的解放和保护，这就是法律分配的正义。

基于矿业法所具有的特殊性，必须从系统方面构建矿业行政法律责任，从整体上分配正义：以立法的方式规定权利义务的应然性内容；以制裁方式挽回或重新更正他人被影响的权利；以矿业法律责任实现方式将他人未实现的权利转变为事实性结果。社会就是在这种“填平”形式中实现正义和稳定的。

矿业行政法律责任的归位，不在法律责任本身，而在于政府职能转变。如果政府执意要兼任“运动员”，那么，变革法律而让矿业行政法律责任归位的难度很大。既得利益者挟持政府，是制度变迁的巨大阻力。

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（责任编辑：王秀艳）

作者：康纪田

行政与法律论文篇3：

高校行政化的法理解读与法律重构

摘要:高等学校行政化有其深刻的法理与法律逻辑。现行教育法律对高校的法律地位定位模糊、政府与高校权利配置失衡,导致政府权力扩张和学校自主权式微;高校作为特殊的行政主体拥有行政权力和基于办学自主权的思维定势抵制行政规范的约束以及司法审查,使高校行政权力运行失范,相对人的基本权利和重要权利受损;而高校法人治理结构的缺陷导致行政权力高度集中与学术权力的萎缩。现代大学制度建设基础性工程是依法确定公立高校的特殊公法人地位,凸显学术自由作为宪法所规定的基本权利的价值,使高校在自治范围内自由、自律、自责的发展,避免教育行政的违法或不正当干预;进一步完善高校治理结构建构,彰显学术权力在高校治理中核心地位与本体价值。

关键词:高校行政化;行政主体;行政权力;学术权力;法人治理结构

高校行政化是高等学校背离作为学术组织的本质存在与运行方式,遵循行政组织的价值追求与运作规则的异化行为。从“钱学森之问”、温家宝总理关于大学去行政化的系列谈话,到《国家中长期教育改革与发展规划纲要(2010-2020年)》对此问题的高度关注,引发国内学界的广泛讨论。我们认为,高校越来越强的科层特征,有其深刻的法理与法律逻辑。

一、高等教育立法的局限性与政府行政权力的扩张

改革开放之初,在效率优先的教育价值观支配下,国家优先进行高等教育立法。1980年2月12日通过新中国成立以来第一个由最高权力机关颁布的教育法律——《中华人民共和国学位条例》,1995年3月18日颁布我国教育基本法——《中华人民共和国教育法》,1998年8月29日出台《中华人民共和国高等教育法》。至此,以《教育法》为龙头,《高等教育法》、《学位条例》为主干,一系列相配套的教育行政法规、地方性教育法规和教育行政规章相衔接的高等教育法律体系初步形成。

依据法律,政府作为行政主体是公立高等学校的举办者与管理者,高校作为依法成立的法人组织是办学主体。高等教育立法的任务之一就是依法规范政府的举办行为、管理行为和高校的办学行为,保障国家教育权和高校办学自主权,促进高校自主创新与发展,为国家培养高水平人才。为此,现行立法对高等学校的法律地位,政府与高校的权利与义务作出了法律规定,旨在厘清政府与高校的权力边界,预防政府行政权力的膨胀和高校自主办学权的失范。30年后,当高校自主权的式微成为国人的普遍认知时,对高等教育立法的省思就十分必要。

在现行法律框架下,高等学校是依法成立的事业单位法人、法律法规的授权组织和行政相对人。从民法的视角看,法人地位使高校获得了法律规定的学校财产管理、使用权和人身权,具有了民事主体资格。从行政法的角度分析,高校作为特殊的行政主体(法律法规的授权组织),主要是国家基于行政效率的考量,通过立法将本属于政府的行政权力授权于高等学校,以降低行政成本。高校作为授权组织,其行政主体资格的获得使学校与教师、学生、职员诸多复杂行政管理问题的化解有了法理依据和法律基础。但这种以国家立法授权方式确立的高校行政主体资格,不同于大陆法系国家、英美法系国家将公立大学定位于公务法人的初衷。虽然西方不同法律传统的国家对公立学校的公法人资格的认识各异,有的将学校定位为公法团体和公营造物,有的定位为营造物法人和特殊行政法人等,但其价值取向则是一致的,即通过赋予公立高校的公务法人地位取得与作为公法人的政府平等法律地位,抵制来自于政府的行政干预,在高校与政府之间建构起相对独立的防火墙,使高校在高度自治、自由、自律、自责的文化氛围中传承与创新。然而,高校特殊行政主体资格的确立,并不能有效解决政校关系问题,高等学校在与政府的关系中是以行政相对人身份与政府形成行政法律关系。行政法律关系的隶属性以及学界对行政相对人权利研究的有限性,导致现行法律法规在政府与高校的权力配置上的极度不对等。当然,这种设计有利于提高政府的行政效率,有利于国家教育权的实施,但同时也为政府行政权力的扩张打开了法律间隙。依据《教育法》、《高等教育法》,在高等教育发展过程中政府的主要权利有:(1)行政立法权;(2)行政决定权;(3)行政命令权;(4)行政处罚权;(5)行政执行权;(6)行政监督权;(7)行政奖励权;(8)物质帮助权;(9)行政复议权等。高校作为相对人的權利有:(1)排除违法行政的请求权和行政介入权;(2)参与教育法规或教育计划的权利;(3)听证权利。这种权利配置决定了在这场权力博弈中高校完全处于被动地位,很难固守自治防线。

同时,由于我国教育立法侧重从工具价值确定教育立法的宗旨,如《教育法》第1条规定:“为了发展教育事业,提高全民族的素质,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据宪法,制定本法”。《高等教育法》第1条规定:“为了发展教育事业,实现科教兴国战略,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据宪法和教育法,制定本法”。教育立法更倾向于政府对高校的有效管理,而非对高校等其他法律主体权益的保护以及对政府权力的限制与规范,使现行立法在设定政府与高校的权利与义务时,政府权力的开放性与义务模糊性、高校权利的限定性与义务的不确定性更加鲜明。在《教育法》第28条第1款规定:学校“按照章程自主管理”。从法条的逻辑分析来看,学校自主管理的前提是学校章程的存在。在我国多数高校没有章程或没有真正意义的学校章程的背景下,这一规定只能停留在法律文本层面。《高等教育法》第32条到38条规定的7项权利,多为“高等学校根据社会需要”、“高等学校按照国家规定”等限制性的规定。从实践效果看,高校招生、学科专业调整、内部组织机构设置、教学计划与教材选编、科学研究、技术开发与社会服务、科学技术文化交流与合作等权利或多或少地受到政府行为的控制与牵引,很难独立行使。政府对高校依法享有的任何一项权利的干预,都能找到相应的法律依据。与此相反,教育法对政府权力的规定则更开放与刚性。如《高等教育法》第44条规定:“高等学校的办学水平、教育质量,接受教育行政部门的监督和由其组织的评估”。教育行政部门依据此项规定制定详细的评估细则,在全国高校实施评估活动。不可否认,政府享有对高校办学水平、教育质量的监督权,但问题是此条规定并没有限制政府监督行为发生的条件,也没有对如何评估作出具体的规定。评估行为涉及高校自主权,教育行政部门在法律没有明确授权的前提下是否具有通过制定教育行政规章实施评估行为?在评估过程中是否存在行政自由裁量的滥用权?高校能否对教育行政部门不当的评估提起法律诉讼?等,这些都是未来高校专业评估必须认真思考的问题。

高校的法律地位不明确,政府与高校权利配置

失衡,政府行政自由裁量权失范,导致政府权力扩张和学校自主权的式微。

二、高校行政主体地位与行政权力的失范

高校作为法律法规的授权组织,是特殊的行政主体。但对高校这一独特的法律身份的认识是基于近年来一系列法院的判例。在田永诉北京科技大学案中,法院明确指出高校具有行政主体资格:“在我国目前的情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具有行政机关的资格,但法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。它们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关,但是,为了维护相对人的合法权益,监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权,将其列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定”。其后,刘燕文诉北京大学案,林老师诉西北大学职务评审案等都整体上肯定高校的行政主体地位。高校的招生、学籍管理与处分、学业证书颁发、教师职务评审等属于行政行为,高校行政主体的法律地位逐步被司法界、教育界所认同。由此可见,对高校行政主体资格的定位,并非现行法律法规的明确规定,而是法官基于法理,在现行法律框架下对高校法律地位的创新性的解释,是司法自由裁量权的合法、合理运用。正是司法实践的推动,使长期潜在运行的高校行政权力开始进入公众的视野,暴露在法治的阳光之下。高校既然是特殊的行政主体,具有行政权力,那么,高校行政权力的运行就应接受行政法律规范的约束,乃至司法审查。但是,“公立高等学校作为行政主体,受行政法规范与约束,这一理论定位在现实中遭遇来自办学自主权思维的抵制,公立高等学校力图避免受行政法规范的约束,基于办学自主权的自我定位而权利保障之行政法规以及司法审查的介入”。高校作为学术组织的特殊性以及行政规范、司法审查的滞后,导致高校事实上存在的行政权力运行失范,学生入学、学历证书、学位证书颁发、退学、开除学籍等涉及《宪法》、《教育法》所规定的学生受教育的基本权利,和教师职务评审、处分等重要权利时恣意行为。无论是田永案、刘燕文案,还是近几年来其他教育诉讼案,均不同程度地存在高校行政权力的失范,行政程序的瑕疵,这对相对人的基本权利和重要权利造成损害。

高校排斥行政规范与司法审查有其历史的渊源。受大陆法系特别权力关系理论的影响,一般认为,高校与教师、学生、职员不是一般权力关系或支配关系,而是特别权力关系。一般权力关系是指个人基于公民的资格,或者地方自主团体之住民与为实现公法上特定目的,政府统治权所成立的关系。特别权力关系是相对于一般权力关系而言的,认为个人除服从国家或地方自治团体的一般支配权外,有时因某种特殊原因,也要服从公法上为特别之目的而设定的特别权力。

特别权力关系理论是大陆法系国家解释公立学校与相对人关系的主导理论。它认为,公立学校作为公营造物,它与相对人之间是营造物利用关系,属于公法上的特别权力关系。营造物的管理者,为实现教育目的,在必要的限度内,拥有对相对人概括支配权力,相对人对学校权力的行使不得提起诉讼,学校对于现实的各种处分,拥有广泛的自由裁量权,并限制司法审判的介入。有学者研究认为,在深受特别权力关系理论影响的日本与中国,特别权力关系适用范围更广泛,并绝对排除司法审查。

“二战”后,由于特别权力关系排除法律保留原则和剥夺相对人权利救济的弊端逐步为法治国家所诟病。1956年,德国法学家乌勒(ule)提出“基础关系与管理关系理论”,将特别权力关系分为基础关系与管理关系,凡涉及相对人身份设定、变更或终止以及财产关系均属于基础关系。管理关系则指“单纯的管理措施:诸如公务员之任务分派,中小学或大专学生之授课或学习安排有关事项”。在基础关系下,相对人和人民与国家关系无差别,有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围,高校不得以内部规则方式限制、剥夺相对人的权利。由于基础关系与管理关系不易厘清,德国联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”,即只要特别权力关系中涉及基本权利的重要事项,不论是基础关系还是管理关系,都应受法治国原则支配,依法律规定并接受司法审查。

反思特别权力关系理论的演变历程,展现出清晰的变迁逻辑,即:“基本权利的保障价值超越了特定事业目的之价值”。高等学校为了实现其培养目标所实施的管理行为不得侵害教師、学生、职员依据宪法享有的基本权利,其管理行为应遵守法律保留原则、比例原则和正当程序原则。

所谓法律保留原则,是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为必须有法律授权。否则,其合法性将受到质疑。高校作为特殊的行政主体,可以依据法律、行政法规、地方性法规、行政规章制定学校的规章制度,但相应规定必须与上位法的精神相一致,不得以内部规则方式限制、剥夺相对人的基本权利,损害相对人权益。

所谓比例原则,或“最小侵害原则”,是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,在作出行政处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时,应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内,使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。比例原则是拘束行政权力违法的最有效的原则,其在行政法中扮演的角色可比拟为民法中的“诚实信用原则”,是行政法中的“帝王条款”。高校实施行政管理职权时,应当充分考虑目的与管理手段之间的适度比例,不能因小过而重罚,罚过不相当,责过失衡,不能因相对人轻微的过失被秩序维护者剥夺终生的前途。

正当程序原则是指行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径,以保证所做出的行为公开、公正、公平。

三、高校法人治理结构的缺陷导致政治权力、行政权力高度集中与学术权力的萎缩

高等学校法人治理结构主要研究在所有权与经营权分离的基础上产生的权利配置和权利运行机制的构造问题,即高等学校法人各权利主体之间的权利配置与权利运行机制问题。《教育法》、《高等教育法》在依法确立高等学校法人资格的同时,对我国高等学校法人的权利机制,即高等学校法人内部各主体之间的权利与义务配置关系作了相应的安排。对中国共产党在高等学校中的地位,高等学校校长、学术委员会、教职工代表大会等主体的职权作了原则设计。高校党委负责执行中国共产党的方针政策,管理学校的思想政治工作和德育工作,在机构设置、人员聘用上具有决定权,对学校发展的重大事

项具有决策权;校长负责实施党委的决定,具体开展学校教学、科学研究和行政管理工作行使行政权;教职工代表大会居于参政、监督地位;学术委员会是学校的“咨询机构”、“审议机构”。这种权力配置导致政治权力、行政权力高度集中、监督机制弱化和学术权力的萎缩。

依据《教育法》、《高等教育法》,高校具有招生权、学科和专业设置与调整权、科研与社会服务权、对外科技交流与合作权、人事权、财产的使用受益权。但由于我国现行法律、法规没有对各主体之间权力进行合理的分配与制衡,导致权力运行中决策机构与行政职能部门大权独揽。教职工代表大会、学术委员会,在这一场权力博弈中完全处于弱势地位;学校的纪检、监察、审计部门作为学校的内部监督机构也难以实施对上级党委、行政的有效监控,权力的运行在一定程度上形成“内部人控制”。在招生、学生收费、基建、大宗物资购买,以及校办产业、合作办学的过程中,教职工缺乏相应的知情权、参与权,难以实施对学校行为的监督。

教代会是教职工行使民主权利、民主管理学校的重要形式,是宪法所规定的“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”在高等教育领域内的具体体现。《中华人民共和国教师法》第7条第5款规定:教师“对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议,通过教职工代表大会或者其他形式,参与学校的民主管理”。但在现行治理结构框架下,教代会在学校党委的领导下行使职权,并不对教职工代表大会负责,教职工代表大会无法行使对高校党委的监督。同样,教代会也无法行使对高校行政权的监督。根据《高等学校教职工代表大会暂行条例》第5条规定,教代会行使审议建议权、审议通过权、审议决定权和评议监督权,这四项权利可概括为自主性权力与辅助性权力。自主性权力是教代会能够自主决定的事项,主要集中在教职工集体福利方面;辅助性权利是教代会参与但不拥有最终决定权的事项,包括对学校发展规划等重大问题的建议,相关问题的讨论、认可以及对学校各级干部的監督。但由于学校的行政权掌握在校长手中,校长可以按照自己的意愿决定教代会的组成、召开时间、审议议题、会议程序。所以,依靠教代会制度监督学校的行政权是比较困难的。相对于教师,高等学校的学生作为受教育权的主体和高等学校法人治理结构中重要的利益相关者,应该对学校的教育教学与教育管理工作尤其是涉及自身利益的活动有一定发言权。但《教育法》、《高等教育法》没有涉及学生参与管理学校事务的问题,更多地是强调学生应服从学校的管理。有关学生参与学校管理只在《普通高等学校学生管理规定》中有两条柔性表述,即“鼓励学生对学校工作提出批评和建议,支持学生参与学校的民主管理。学生对国家政务和社会事务的意见与建议,学校应负责向上级组织和有关部门反映”。“学生对有关切身利益的问题,应通过正常渠道积极向学校和当地政府反映”。因此,从我国高等学校内部治理的现状看,高校学生参政尚无制度支撑,通过学生制约学校的行政权至少在目前还不成熟。

在行政权力扩张和监督权力弱化的同时,高校的学术权力在与行政权力的博弈中也极度萎缩。西方各国高等学校的法人治理机制虽然各具特色,但有一点是共同的,即通过学术权力制衡行政权力,以捍卫大学的理想。在我国《高等教育法》中,虽然对学术组织的性质、任务做了规定,但没有突出学术委员会在高校学术事务中的最高决策定位,对学术委员会产生办法、组成方式、运行规则做刚性规定,给行政权力介入学术权力留有非常宽泛的自由裁量空间。高等学校管理者为了有效实施对各级学术组织的管理,将主要领导安排到相应的学术组织中,并主持学术委员会的事务,专家教授的声音在以行政主导的学术委员会当中非常微弱。学术组织中大量兼职人员存在和学术委员组成过程的行政化运作,加剧了学术组织行政化的进程,导致高校学术组织学术功能的退化。

四、现代大学制度的法律重构

从法理的视角讲,克服行政化、建设现代大学制度的当务之急是对大学法律身份定位。虽然我国《教育法》第31条规定:“学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准或登记注册之日起取得法人资格”。《高等教育法》第30条也规定:“高等学校自批准之日起取得法人资格”,联系“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任”,“高等学校在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任”的法律条款,似乎逻辑地推导出高等学校是从事民事活动的私法法人。但如前文所述,高等学校在学历证书、学位证书颁发,招生、学籍管理与处分以及教师的职务评审过程中,与当事人显然非平权型民事关系。高等学校法律地位的模糊性对依法界定政府与高校,高校与教师、学生、职员法律关系的性质带来困扰。一方面,我们依据授权理论认为高等学校是特殊行政主体,但这无助于高校与政府权利与义务的界定,在现行行政架构下,公办高校仍被作为行政科层体系的一个环节,是具体执行国家高等教育任务的基层单位,附属于上级主管行政机关,这种状况导致学校成为行政权力系统的分支,自主权严重不足;另一方面,在《教育法》、《高等教育法》授权的诸多权利中,哪些属于行政权力,哪些属于民事权利,哪些属于行政管理职权,哪些属于学术权力,司法机关很难判断学校与教师、学生、职员法律关系的性质,导致高校内部权力无约束,运行不规范。

从世界范围来看,各国基于不同的法律传统及其本国的具体国情,对公立高等学校公法定位小有差别,但将公立高校确立为公务法人则是共同趋势。无论是大陆法系国家德国、法国,还是英美法系国家美国、英国,均明确规定公立高校的公法人地位。日本近年来实施国立大学法人化和我国台湾地区积极推动的公立大学公法人化改革,对我国现代大学制度建设有可资借鉴之价值。台湾著名学者董保城教授认为,公法人化的目的是保障大学自治,学术自由,“乃是取得法人资格的公立大学人事及财务,从传统官僚层级管制获得松绑,并由大学自行依其特殊性建构一套具有弹性、自主之制度,以提升大学之国际竞争力”。公立大学法人化的意义,“在于大学可以脱离与国家机关之部属机关地位,获得法律上的独立人格地位,可更广泛地享有自主权,以及有助于大学自治的推动。同时,可因此自治地位,大学对于国家机关造成之权益损害,如不当的大学评鉴造成其名誉损害等,可依据诉愿法、行政诉讼法和国家赔偿法提起诉愿、行政诉讼和国际赔偿,寻求法律救济。此外,大学还可因此自治地位,对其自治事项所订立的章程,可排除国家之适当性审查,国家只能进行适法性审查”。

虽然1998年国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》,将学校统一定位为事业单位,但由于我国事业单位的范围和类别极其复杂,“以一个范围宽泛、类型多样的事业单位来界定学校的法律性质

并不合适,事业单位一词无法反映学校作为公共教育机构的公法地位”。高等教育属于准公共产品,提供高等教育服务属于政府的公共职能,高等学校作为实施高等教育职能的主体,当然具有公共性质。而职能的履行以权力的存在和行使为条件,高等学校所履行的高等教育职能决定了高等学校在此职能范围具有公共权力。因此,“高等学校具备履行公共职能、行使公共权力这一公共行政特征,因此属于行政机关之外的公法主体”。有学者更明确地将公立高校定位为“公法人中特别法人”。所以,现代大学制度建设的基础性工程就是通过对《教育法》、《高等教育法》的修订或《学校法》的制定,进一步明确高校的特殊公法人地位,以及其职能范围,厘清与政府的权力边界,使高校在法律规定的自治范围内自由、自律、自责发展,避免教育行政的违法或不正当干预。

高校公法主体地位的确立,使传统上高校作为政府附属事业单位与政府行政隶属关系得以根本扭转,政府作为公法人,高校作为特殊的公法人两者成为外部行政法律关系。政府因此必须更新观念,转变职能,简政放权,由对高校的直接管理转变为通过立法、行政、司法监督的间接管理。

高校是知识传承与创新的学术组织,其职能的实现依赖于自由的学术氛围和相应的保障制度,故此,大学自治、学术自由成为大学的灵魂和大学生存发展的动力。我国宪法虽然没有大学自治、学术自由的直接表述,但有学者研究认为,宪法第2条规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”是大学自治的法律依据。宪法第35条规定的“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,第46条“中华人民共和国公民有受教育的权利与义务”则是学术自由的宪法渊源。故此我们认为学术自由是我国宪法制度的重要组成部分,是宪法所确定的基本权利,这一认识也与《国家中長期教育改革与发展规划纲要(2010-2020年)》中“尊重学术自由”的精神相呼应。有学者对这一基本权利做了更深刻的解读后认为:“学术自由作为宪法基本权利,一方面可作为大学教师个人之防御权,另一方面同时可视为是一集体性基本权利,故可谓大学之基本权利”。学术自由无论主体是教师、学生或高校,倘若是宪法所规定的基本权利,那么,国家在对基本权利的约束要遵守民主原则与依法治国原则。立法机关对于高校学术事务规定应尽量原则与概括,为学术主体自主开展研究留有充分的空间;国家教育行政主管部门对学术事务的监督应基于法律保留原则、比例原则和正当程序原则,否则其合法性就要受到质疑。由此需要对当前教育行政部门名目繁多的“教育工程”、“教育计划”需要认真反思与清理,依法规范政府的办学行为,将政府的行政行为纳入到法治大轨道上,这可能是克服高校行政化首当其冲的问题。同时,司法对于高校学术事务的审查也要十分谨慎,从现有法院判例看,司法对学术事务主要实施形式审查而非实质审查,使司法审查与学术自由之间保持一定的张力,既维护学术自由,又不使高校以自主权为由成为“治外法权”。

从内部治理分析,高校行政化另一重要的制度安排是如何解决高校权力制衡与学术权力萎缩的问题。对此,《国家中长期教育改革与发展规划纲要(2010-2020年)》第13章40条在完善党委领导下的校长负责、校长遴选、学术委员会的功能定位、教授治学、教职工代表大会、学生代表大会建设、学校章程建设、推进专业评估以及探索建立高校理事会或董事会等方面做了框架设计。但如何实现高校政治权力、行政权力、学术权力和民主监督权力的制衡与良性互动则任务艰巨。

政治权力完善的首要任务是进一步确立党委在高校的政治领导地位,协调政治权力与行政权力的关系,预防政治权力的越位,保障行政权力的独立运行,同时,要强化党员的民主选举、民主监督权,在制度设计上化解政治权力集中的痼疾。而行政权力改革的当务之急是探索高校理事会或董事会在高校的地位、作用及其与校长的权利与义务,形成权力制衡机制;改革校长遴选机制,克服行政任命制的弊端,保障高等学校、主管机关、社会公众在校长遴选中的权利,创造教育家办学的制度环境。学术权力改革则必须明确确立学术委员会在高校学术事务管理中的最高决策地位和对学术问题的最终裁判权,厘定行政权力与学术权力边界,使行政权力服从于学术权力,彰显学术权力在高校治理中的核心地位与本体价值。而教职工代表大会制度改革的重点是强化其在高校内部治理结构中的制衡作用,凸显其刚性监督的价值,使教职工代表大会在学校年度工作计划、发展规划、改革方案、教职工队伍建设、教职工福利、干部任免等重大问题中有更刚性的权力;同时,要特别重视学生主体在高校治理中的地位与作用,使学生代表大会在学习事务及其与自身权益相关的领域有充分的话语权,预防行政权力、学术权力对学生受教育权的非法损害。

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