行政合同与民事合同比较论文

2022-04-27

摘要：普通高等学校毕业生就业协议书①属于我国劳动力市场全面转型过程中的产物，对于其法律定性理论上存在诸多争议。但高校就业协议书理应具有法律效力，需立足于我国就业体制全面改革及高等院校管理机制转变，对其法律定性进行规范化分析。高校就业协议书应属于民事合同，而高校并不是协议的一方当事人，仅承担对毕业生在校基本信息的审查义务。下面是小编整理的《行政合同与民事合同比较论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

行政合同与民事合同比较论文篇1：

行政合同与民事合同的甄别及处理

摘要：从Z市法院的两份判决来看，行政合同纠纷案件应由行政审判庭审理。由于行政审判与民事审判在合同效力认定上存在司法理念差异，我国立法和实践对诉讼模式的认识和操作不统一，行政合同案件应通过行政诉讼渠道解决。应从主体、标的、目的、内容角度界定行政合同，综合“主体说”“目的论”“优益权”界定行政合同。行政合同司法审查法律适用有混合论、公法论、“有限适用私法”等观点，对于行政合同案件的纠纷审理，可以有限适用私法。

关键词：行政合同;民事合同;甄别;法律适用

2014年11月1日修改并于2015年5月1日起施行的我国《行政诉讼法》首次以立法形式为“行政合同”概念正名，结束了理论和司法界对行政合同存在与否的长期争议。但修正后的《行政诉讼法》仅在程序上规定了应当以行政诉讼模式受理此类案件，但并未对行政合同的特性及其纠纷的实体处理作出进一步的规定，这必将在司法实践中产生诸如何谓行政合同（与民事合同的界别）、行政合同纠纷的法律适用等问题。

新《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼受案范围。然而，后来的司法解释并没有就“……等协议”的范围进行法定化，实践中的情况则是同类案件可能分别由行政审判庭和民事审判庭审理。从形式上看，只是法院内部分工不同，实则隐藏的是审判程序、法律适用与裁判结果的不同。但是，随着现代行政由单方行政向契约化行政的转变，法律行为之间相互渗透，导致实践中出现行政与民事行为相互交叉的情形，那么行政合同争议与民事合同争议不可避免地会发生碰撞。一个合同应该鉴定为行政合同，还是归为民事合同，其甄别标准为何？仔细分析起来，应从行政合同的主体、行政合同的目的以及行政优益权三方面着手，将其与民事合同相区别。将行政合同归位，并纳入行政审判模式，但用以调整和规范行政合同及其纠纷解决的法律供给严重短缺，致使行政合同救济渠道不畅，影响当事人合法权益，因此有必要在我国现行法制框架下探讨有效的司法救济机制。

一、案例分析

案例一①：吴某某诉A县国土资源局建设用地使用权民事合同纠纷案

2011年8月4日，吴某某以总价款480万元拍得位于A县的土地，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，在合同中约定该宗竞得土地为净地，且约定了违约责任。吴某某对竞得土地进行开发时，因该地块未完成拆迁补偿遭到原有居民阻挠。吴某某遂起诉A县国土资源局，诉请解除与国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，返还该宗地的全部土地出讓金及办理该宗地的各项税费、规费等费用，并按土地出让金的1‰支付违约金。

Z市中级人民法院民事审判庭认为，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规禁止性规定，双方当事人均应诚实全面履行合同约定的权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十六项之规定，判决：解除吴某某与A县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》;被告A县国土资源局在本判决生效后十日内退还原告吴某某交付的土地出让金及办证手续费、税费5193196元;被告A县国土资源局在本判决生效后十日内向原告吴某某支付违约金3791033元。

案例二②：原审被告Z市国土资源局诉原审原告四川某实业有限公司土地出让行政纠纷案

2007年7月11日，Z市甲公司独立报名以1.57亿元竞得位于Z市的608亩土地使用权，并与Z市国土资源局签订了《成交确认书》。后甲公司为配合Z市政府招商引资，同意将竞得宗地纳入乙公司统一开发，并签订了相关协议。协议约定，乙公司与甲公司一起成立由乙公司控股的丙公司和丁公司，分别进行土地一级整理和房地产开发。同年7月20日，Z市国土资源局与丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。同年8月10日，丁公司登记成立。2009年5月，甲公司与丁公司向Z市国土资源局提出申请，将成交确认书上的甲公司变更为丁公司。2010年5月及10月，Z市政府先后向丁公司颁发国有土地使用权证。2010年7月，甲公司向Z市国土资源局、某区分局提出《关于对竞得地块<国有土地使用权出让合同>进行整改并重新签订的申请》，两级国土资源局均未作答复。

Z市中级人民法院行政审判庭认为，Z市国土资源局在未收到甲公司拟成立新公司对竞得土地进行开发申请信息的情形下，与尚未经工商部门登记成立的丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的行政行为违反法定程序。最终判决：确认被告Z市国土资源局与第三人丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的具体行政行为违法;责令被告Z市国土资源局采取相应补救措施。

二、从两起案例的处理方式看行政合同诉讼模式之选择

行政合同的司法救济首先要厘清审判权分工问题③，对于同属《国有建设用地使用权出让合同》纠纷，在立案环节中大多以原告所选择的诉讼模式来确定审判权分工，有的采取民事诉讼救济，有的选择行政诉讼救济，这在审判实践中已不是个案[1]。从上文的两份司法案例来看，选择不同的诉讼模式，其各自的审理方式、原则、法律适用、裁判结果各不相同，但最终都会影响当事人的利益。

（一）行政审判与民事审判在合同效力认定上的司法理念差异

就行政合同案件审理的实际情况来看，在合同效力的认定上，其与民事合同案件效力的认定理念存在诸多差异。正如前面所述案例，国土资源局与当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》，当事人依约缴纳土地出让金后，却没能实际上占有土地使用权。然而，两份案例对合同效力的判决却截然不同。案例一中，A县国土资源局出让的显然是一块尚未完成征地拆迁的集体土地，土地性质尚未完成转化，即A县国土资源局不具备出让该地块的资格。然而，该案中民事审判庭仅审查双方签订合同的意思表达是否真实，认定《国有建设用地使用权出让合同》为有效合同。案例二与案例一的不同之处是，因Z市国土资源局违反国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》与竞得宗地以外的第三人签订《国有建设用地使用权出让的合同》，由此导致土地出让行为违法，行政审判庭不仅要审查国土资源局的出让国有土地的权限，还要审查合同签订过程中的程序合法性问题。案例二因法院作判决时考虑公共利益因素，并没正面确认双方签订的合同无效。

两份案例的判决结果表明：民事审判与行政审判就违反“管理性”强制性规定来判定合同效力具有不同认识。我国《合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同的无效。”《合同法》司法解释（二）规定：“合同法第五十二条（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”民事合同違反效力性强制性规定时无效，违反管理性强制性规定时并不当然无效。民事合同当事人超出事务管辖范围所订立的合同原则有效，行政合同诉讼案件需受制于“法无授权即禁止”，其超出事务管辖范围缔结的合同原则上无效。

上述两份案例，比较具体地说明了对于同类型诉讼当事人采取何种救济模式，法院采用什么样的原则去审查，最终都会影响当事人的利益。

（二）我国立法和实践对诉讼模式的认识和操作不统一

我国立法和司法关于行政合同与民事合同的界限不清是导致实践中诉讼模式混乱的原因之一。在这个问题上，不仅各级人民法院审判实务做法不一，最高人民法院的相关司法解释和批复答复也同样没有给予完全一致的解释。例如，法〔2011〕42号《民事案件案由规定》将“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件案由列入其中;但是（2010）行他字第191号规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

修改后的《行政诉讼法》实施后，因前文所述《民事案件案由规定》与法释〔2005〕5号与《行政诉讼法》的规定相抵触而不应适用。由此可见，理论上的争议和司法实务方面的不统一，需要明确行政合同与民事合同的区别，确定“行政合同”受案范围，这样才能在实质上解决审判权冲突问题。

（三）行政合同案件应通过行政诉讼渠道解决

行政合同与民事合同审理理念不同，行政合同依法应当通过行政诉讼途径予以解决。一方面，采用行政诉讼有利于发挥司法监督行政机关依法行政的职能，杜绝行政职权的滥用;另一方面，行政合同有别于民事合同、经济合同，具有合同性与行政性、合法性与合理性共存的特点。在行政合同的这种双重性中，合同具有公法可得性，即合同为公私法通用的制度，并不为私法所独享，私法领域的合同由私法调整，公法领域的合同由公法调整[2]。

三、行政合同与民事合同的识别标准

从实际意义而言，之所以要识别行政合同，将它与私法合同界分开来，简单地说，“即在于救济法院的选择与行政程序法的适用与否方面”[3]。

在我国，行政合同在行政管理实务中大量存在已是客观事实，随着行政合同纠纷的日渐增多，如何处理行政合同纠纷已变得日益迫切。行政合同与民事合同因其契约性而形成了彼此的相似性，但哪个是行政合同，哪个是民事合同，由于立法及司法解释的粗线条，并没有在实质上解决行政合同纠纷的困境与乱象，行政合同与民事合同如何区分？这将是亟待解决的理论问题与现实问题。

（一）从合同主体角度界定行政合同

从合同主体来界定的行政合同，亦称形式意义上的行政合同或称为“主体说”。其是依据合同缔约主体来界定行政合同的。例如，德国《北莱茵西发利亚邦水利法》在实务上承认私人主体间在特定条件下可以签订行政合同。其第五十三条第六项规定：公民亦负有排除积水的责任，可以订立协议互担此任务。

从形式上来界定行政合同，具有简明扼要的优点，尤其是在与民事合同进行区分时，不会出现亦此亦彼的中间地带，只要行政机关为合同一方主体，那就属于行政合同。然而，在理论与实务上，行政机关参与事务活动除了公法方式，亦可选择私法方式。因此，从形式上定义行政合同，会将行政机关以私法主体身份缔结的私法契约包含，并排除私人间缔结的契约。

（二）从合同标的角度界定行政合同

大陆法系国家的“行政程序法”一般以合同标的来界定行政合同，又称“合同标的论”。很多国家虽没有对行政合同作出明确定义，但抓住了“行政法律关系”这一标的。国内外多数行政法学者对行政合同的界定与此大致相同，如德国学者毛雷尔将行政合同界定为：“以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。”[4]

（三）从合同目的角度界定行政合同

从合同目的角度界定行政合同，又称“合同目的论”，实质上，意在表达行政合同所追求的是某种特定目的，但对于“目的”的具体提法则有所不同，主要有公共利益目的、行政管理目的、发生公法上法律效果目的等。

有学者认为行政合同是为公共利益而订立的，因而将其界定为“就行政上权利义务关系互为意思表示并达成行政合意的法律行为。”[5]也有学者认为行政合同乃“实现行政管理之目的”而产生公法上的法律效果。发生公法上法律效果，即发生行政法上的法律效果，在这一点上，区别于以发生私法上效果为目的的民事合同。

（四）从合同内容角度界定行政合同

行政优益权是行政合同区别于民事合同的最本质特性之一。行政优益权不是所有行政合同都具备的，但有行政优益权存在的合同必然属于行政合同。行政优益权是行政合同存在的必要不充分条件。行政优益权为行政机关所独享，是为保障公共利益的有效实现，但其施行又受到法律严格限制，因此作为另一方当事人的公民、法人或其他组织不享有此种权利，亦可以说，合同在内容上出现不平等的行政管理关系时，则为行政合同。

（五）综合“主体说”“目的论”“优益权”界定行政合同

从行政合同主体上看，行政合同一方主体必为行使国家行政权的行政机关、地方团体等公法人，对此理论界与实务界已鲜有争论。然而，合同主体双方为行政机关或私人间签订的执行公务合同是排除在外，还是纳入行政审判，争议则颇多，在产生纠纷时，若合同双方均为行政机关，优益权将如何分配，由谁来执行，而私人之间签订的执行公务的合同，因囿于我国行政合同理论与实务的发展，实践中未将其认定为行政协议。

行政合同双方当事人作为行政合同主体需满足以下条件：一是合同中权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围[8]。二是行政主体对所涉事项拥有“自由裁量权”。三是行政相对人应具有缔约能力。四是行政合同双方当事人地位具有一定的不对等性，双方是管理者与被管理者的关系。

合同目的是区分行政合同与民事合同的关鍵因素。行政合同是一种行政行为，其存在的首要目的是满足公共利益的需要[6]，民事合同则完全以个人私益为目的。有学者主张以“合同标的”来界定行政合同，如余凌云教授认为从“法律关系角度”界定行政合同。此种方式涵盖了“合同目的论”所要表达的内容④。“行政合同标的论”是指发生、变更或消灭行政法律关系，该理论将行政法律关系调整的行政管理关系结果作为标准，如此，则会发生在合同缔结之前无从知道缔结的是行政合同抑或民事合同，而只能嗣后加以判断[7]。笔者认为，行政主体在执行公务时，实现行政管理目标的同时也实现了公共利益目标，但公共利益的范围过于宽泛，势必会将行政主体作为一方当事人的所有合同涵盖，如政府指令计划性合同，收购农副产品合同，这些合同因不具有行政法律关系的权利义务，不属于行政合同。当然，单纯强调“行政管理目标”也存在隐忧，尤其是在公私合作的背景下，强调行政管理目标可能会导致对相对人权益的漠视，表现出过分强调“行政优益权”的情形。

根据上述论述，本文综合“主体说”“目的论”“行政优益权”以界定行政合同。就行政合同主体而言，行政合同一方主体为行使国家行政权的公法人;就行政合同目的而言，其追求的是实现行政管理目标;合同主体双方地位不平等，包含行政优益权。

四、行政合同司法审查法律适用之选择

行政合同司法审查向来有“公法论”与“混合论”之争。适用什么样的法律规范，关系到行政合同争议解决的过程与结果，同时协议管辖、行政合同效力、诉讼时效、证据规则、损害赔偿等，都与法律适用问题休戚相关[8]。

（一）混合论：“普通法附加行政法”与“行政法附加普通法”

英美两个国家没有公私法之分，法制一元论的历史背景造就了唯有以普通法为本位的政府合同，在这一观念的主导下，将行政协议视为普通协议中的一种。就行政合同的本质而言，行政合同是基于行政法律规范而产生的，不论行政合同的内容还是行政合同的签订和履行，都具有行政行为的性质，因而法院对行政合同案件的审理，只能按行政程序进行。行政合同虽不同于民商事合同，但仍具有合同的一般属性，一旦涉及违约等“公法规范”不能调整的情况，应当引入“私法规范”进行调整。

（二）“公法论”：纯粹适用行政法规则调整行政合同关系

法国作为“行政法的母国”，经由司法判例和立法建立了一套较为完整的、与私法合同制度平行的行政协议司法体系。行政协议既然是行政法上的概念，就应该遵循公法与私法二元论去探寻，构建不同于民事合同，为行政契约所特有的法律体系与结构。这种单纯的以“公法”规范来调节行政合同争议，表露了行政法学家急切将行政合同区别于其他合同的态度，希望构建行政合同独立的体系与制度的雄心与壮志，带有强烈的理想主义色彩。

（三）“有限适用私法”：用有限的行政合同理论去解决审判实践冲突

实践中，通过民事诉讼解决的行政合同纠纷，在程序法上一般适用民事诉讼法，在实体法上适用相关民事法律，而通过行政诉讼解决的行政合同纠纷，在程序上一般适用行政诉讼法，在实体法上则存在公私法混用的情况。涉及行政合同的履行、解除、违约等情况时，我国的行政诉讼法司法解释规定为：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”

关于行政合同的法律适用问题，最根本的目的是要最大限度地维护当事人的合法权益，合法合理地解决争端，而不能拘泥于某一种法律适用而去排斥另一法律适用，单独构建行政合同“公法”调整模式，将是一个庞大而复杂的过程，且合同的“公私法通用理论”定格了行政合同法律适用中“私法适用”的可能。因此，对于行政合同案件的纠纷审理，可以有限适用私法。

注释：

①该案由四川省资阳市中级人民法院民事审判庭审理，案号为（2014）资民初字第22号。

②该案由四川省资阳市中级人民法院行政审判庭审理，案号为（2014）资行终字第3号。

③最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

④持“实现行政管理目标”的占多数，有姜明安、杨解君、王克稳等，参见姜明安《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版;杨解君《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版;王克稳《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版。后一种观点认为，应该靠一系列行政列合同保证项目的顺利实施，参见邢鸿飞、赵联宇《行政合同在BOT项目中的运用及其法律保障》，载《河海大学学报》2001年第4期。

参考文献：

[1]王旭军.行政合同司法审查[M].北京：法律出版社，2013：69.

[2]于立深.中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察[M]//余凌云.全球时代的行政契约.北京：清华大学出版社，2010：16.

[3]许宗力.双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心[M]//杨解君.行政契约与政府信息公开.南京：东南大学出版社，2002：63.

[4]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：349.

[5]杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京：法律出版社，2009：3.

[7]施建辉.行政契约缔结论[M].北京：法律出版社，2011：102.

[8]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社， 2006：28.

作者简介：刘慧（1987—），女，汉族，四川双流人，单位为成都市天府新区眉山片区行政审批局，研究方向为行政法。

（责任编辑：王宝林）

作者：刘慧

行政合同与民事合同比较论文篇2：

普通高等学校毕业生就业协议书的法律定性及修改建议

关键词：高校就业协议书；劳动合同；民事合同；高校毕业生就业

从事高校就业工作的两年间，毕业生就业手续办理一直属于笔者的工作内容之一。应该说，高校就业协议书（即俗称的"三方协议"）是日常工作所接触的最多的书面材料。然而当学生询问"就业协议书具有什么法律效力"时，笔者却无法直接给出准确的回答。对于高校就业协议书的法律定性，相关法律无直接规定②，而理论界也存在诸多争议。基于实际工作的需要及自身法学专业背景，笔者对高校就业协议书的法律定性进行了分析，并在此基础上提出相关修改建议。

一、高校就业协议书的产生及现状

（一）高校就业协议书的产生

高校就业协议书是在我国劳动力市场由计划经济体制向市场经济体制过渡、大学生就业体制深入改革的历史进程中产生的。我国大学生就业体制改革大致经历了三个阶段。第一个阶段为一元制时期，由国家统一分配，1951年10月1日，当时的政务院决定"高等学校毕业生的工作由政府分配"。第二个阶段为1989年教育部颁布《高等学校毕业生分配制度改革方案》之前，大学生仍然统一分配工作，但较上个阶段允许学校有一定的自主分配权力。第三阶段为1989年后至今，取消定向分配，大学生自主择业，用人单位择优录取。[1]

在第三阶段中，高校毕业生需要与用人单位双向选择，自主达成就业意向，而且相关事宜需要在毕业前进行，否则学生毕业时其个人档案、户籍及党组织关系（仅限党员）将没有相关地方接收，势必造成高校毕业生管理的混乱。根据现行劳动法律规定，在校生无签订劳动合同的资格，因此为了解决时间差的问题，国家教委于1997年制定《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》并据此制定了高校就业协议。一方面需要解决时间差的问题，另一方面高校需要有相关的依据对毕业生进行派遣（主要还是涉及到毕业生档案、户籍转移的相关问题），在现行制度下，各高校主要是依据高校就业协议书制定报到证、为学生进行毕业派遣。

（二）高校就业协议书制度实施现状

现行就业协议一般由教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。近年来，上海、广东、安徽等地先后对高校就业协议书进行了修改，当前并不存在全国统一格式的高校就业协议书，但各个版本中的基本内容均包括：高校毕业生的基本信息、用人单位的基本信息（涵盖档案及户口的迁移地址）、毕业生本人的就业意见、用人单位接收意见及高校意见。各省、市、自治区就业主管部门除了统一制定就业协议书外，对于具体适用规定都将由各高校自行处理。

2009年教育部文件指出，就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。[2]

研究高校就业协议书不能脱离高校毕业生就业情况的整体现状。近年来，我国高校毕业生人数整体激增，大学生就业难问题日益凸显。由于在北京上海等地仍然实行严格的户籍制度，在现象户籍档案制度下，灵活就业形式日益增多，因而导致毕业生签约率（即高校就业协议的签订率）出现比较明显的下降。这使得高校就业协议的实际效力大幅度下降。根据各个高校就业工作实际情况，现行高校就业协议书的主要约束力体现在对高校毕业生相关资质审核及毕业生违约的限制上。

二、高校就业协议书的法律定性

对于高校就业协议书的法律定性，理论上存在诸多争议，主要有以下观点：

（一）民事合同说

"民事合同说"认为高校就业协议书属于私法上的合同，是主体各方在平等互利基础上达成一致所形成的契约。持此种观点的学者往往都强调高校就业协议书与劳动合同的区别。

（二）预约合同说

在民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即是本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。[3]《就业协议书》是毕业生、用人单位和学校在毕业生择业过程中签订的一种书面约定，其内容仅限于对于各方意向的一种确定，并没有对毕业生及用人单位建立劳动关系中的具体权利义务作出明确的规定，主要表明毕业生的工作意向、用人单位的接受意向、学习负责派遣的意向等，是一种意向性的协议，其作用仅限于对学生就业过程中的约定，签订于毕业生就业之前，效力始于签订之日终于学生到工作岗位报到证之时，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议的使命也就完成了。因此，《就业协议书》是一种典型的预约合同。[4]

（三）劳动合同说

有学者认为，就业协议是劳动合同的一种特殊形式，因为合同性质一致，毕业生与用人单位签订了就业协议，毕业生就要签约单位工作，用人单位就要为其安排相应，从实际上说，这是确立了劳动关系；二者主体意思表示一致；法律依据一致，就业协议应当遵循《劳动法》中劳动合同等有关规定，发生争议纠紛，应当按照《劳动法》的规定，依法处理。[5]

（四）先合同义务说

该观点认为就业协议是我国就业体制向市场经济体制过渡中对高校毕业生的管理方式，其性质更接近劳动合同的"先合同义务"，是毕业生和用人单位缔结劳动合同的强制步骤，就业协议与后面正式的劳动合同是密不可分的，若单独的把其作为独立存在的合同加以分析，则会割裂和劳动合同的关系。[6]

（五）行政合同说

有学者认为高校就业协议书是一个转型期中国的特殊历史阶段产物，是计划经济向市场经济过渡的产物。它本身既不是一个单纯的民事合同也非劳动合同，它的出现是为了满足当时制度的需要。从法律定性而言，高校就业协议书更符合一个带有计划经济时代色彩的特殊的行政合同的特征。

从前述高校就业协议书的产生及现状不难发现，高校就业协议书属于我国劳动力市场全面转型过程中的产物，与其他很多制度创新一样，高校就业协议书也是为了满足特定的政策需求而产生的。因而要对其进行法律定性确实存在疑惑。但高校就业协议书理应具有法律效力，需立足于我国就业体制全面改革及高等院校管理机制转变，对其法律定性进行规范化分析。

笔者认为，高校就业协议书应属于民事合同，而高校并不是协议的一方当事人，仅承担对毕业生在校基本信息的审查义务，仅对毕业生虚假填写个人基本信息承担责任。

首先，高校就业协议书不属于劳动合同。近年来的相关理论一般都认同高校就业协议书与劳动合同的区别，有不少学者还专门撰文对两者进行了辨析。笔者亦赞同上述观点，究其理由最根本的在于毕业生与用人单位签订就业协议时仍属于在校生的身份，不具有劳动法主体资格，且高校就业协议书中的内容几乎不涉及毕业生与用人单位建立用工关系后的权利与义务。

其次，在高校毕业生就业市场化发展趋势下，高校就业管理职能需要进行根本性的转变。在高校毕业生与用人单位自主选择的过程中，高等教育主管部门及高校所应该承担及能够承担的应该是职业规划与指导、就业信息平台搭建等服务指导性的工作，而不应该用过多的行政权力干预毕业生就业工作。将高校就业协议书认定为行政合同，无疑是一种"开倒车"的行为。

再者，民法上所谓契约即是指平等主体之间设立、变更、终止某些民事权利义务关系的协议。民事合同生效的实质要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律法规或社会公共利益。在用人单位和毕业生双向选择并最终达成就业协议的过程中，高校并无相关权力，更无任何权利，不应作为其中的一方主体。高校毕业生基本上都属于完全民事行为能力人，高校毕业生与用人单位在意思表示真实的基础上，就毕业生在正式毕业后前往用人单位工作，与用人单位建立确定的人事劳动关系这一事实行为达成一致。因而，高校就业协议书属于民事合同。

三、高校就业协议书修改建议

当前对于高校就业协议书"命运"的相关探讨主要观点有"废除论"、"合一论"及"修改论"。"废除论"强调高校就业协议书是特定历史时期的产物，随着就业市场化的发展，高校就业协议书已经失去了相应的管理功能，作为行政色彩比较浓厚的高校就业协议书应该退出历史的舞台。所谓"合一论"即是强调实现高校就业协议书与劳动合同的对接，将二者合二为一。变高校就业协议书的三方当事人为双方当事人（毕业生与用人单位），并将双方劳动权利义务关系的具体内容纳入其中。"修改论"介于"废除论"与"合一论"之间，认为高校就业协议书仍然具有存在的合理性，应通过修改完善使其发挥应有的作用。

笔者持"修改论"。"废除论"与"合一论"共同的根本性问题都在于忽略了我国现行并且可能长期存在的人事劳动双轨就业体制。在这种双轨制下，部分用人单位并不需要与毕业生签订劳动合同（如各级国家行政机关）。对于进入此类用人单位的毕业生而言，人事管理的基本依据即是高校就协议书以及依据就业协议书而开具的就业报到证。因而，"废除论"与"合一论"所主张的观点都不具有现实可行性。

如前所述，笔者认为在现行的就业体制下，高校就业协议书应认定为民事合同，而高校应退出协议主体一方，仅对毕业生个人信息的真实性承担担保责任。按照此种法律定性，应对高校就业协议书作出如下修改。首先，高校就业协议书的内容不需要涉及毕业生与用人单位正式确立人事劳动关系后的具体权利义务关系，只需要表明毕业生与用人单位关于双方在毕业生正式毕业后确定建立人事劳动关系这一事项的意思表示一致即可。其次，应在高校就业协议书主体格式上进行修改，将高校审核意见放在毕业生基本信息的下一栏，无需校就业指导中心（或就业工作部门）盖章审核，只需要各院系学生工作部门盖章审核即可。

注释：

①以下简称高校就业协议书。

②高校就业协议书的依据是1989年3月2日教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，两者均属于部门规章。

参考文献：

[1]参见王秋红.高校毕业生就业协议发展趋势探讨-从高校就业协议的法律性质角度再思考[J].河北青年管理干部学院学报，2011（1）：69.

[2]教育部.关于修订《普通高等学校毕业生就业协议书》若干意见的通知（教学司[2009]28号）[Z].2009-10-23.

[3]胡建淼.高校毕业生《就业协议书》法律效力探究[J].浙江交通职业技术学院学报，2009（6）：72.

[4]胡建淼.高校毕业生《就业协议书》法律效力探究[J].浙江交通职业技术学院学报，2009（6）：73.

[5]趙兴宏.就业协议适用劳动合同的思考[J].东北大学学报，1999（1）：34.

[6]张冬梅.高等学校毕业生就业协议书的法律性质及其完善[J].中国劳动关系学院学报，2006（4）：94-98.

作者简介：严天何（1988-），女，江西九江人，中国青年政治学院学生处就业指导中心，研究方向：大学职业生涯规划及就业法律制度。

作者：严天何

行政合同与民事合同比较论文篇3：

BOT法律问题浅析

摘要本文首先简单介绍了BOT方式的定义和特征,对BOT方式的风险进行了分析,并对BOT方式的运作程序进行了梳理,从历史的角度对BOT这一新兴的投融资方式的发展历程进行了总结。笔者接下来提出了BOT方式中出现的争议问题。结合实际分析了问题的来源和造成的影响。笔者重点研究了BOT方式中特许协议的定性问题和在BOT实际操作中各方当事人所面临的潜在的法律风险。最后,笔者对BOT方式的总结性评价以及对其法律上面临的问题提出一些切实可行的解决方法。

关键词 BOT方式 BOT方式法律关系 BOT特许协议 BOT投资回报率

一、BOT概述

(一)BOT含义

BOT即建设—经营—转让,是英文build-operate-transfer的简称。BOT方式实质上是一种融资的方式。其具体内涵是指一过政府或其授权的政府部门经法定程序通过特许协议将国家拥有的特定基础设施或工业项目的筹资、投资、建设、营运、管理和使用的垄断权在一定时期内赋予给本国或外国民营企业集团(项目公司),政府保留该项目、该设施最终所有权及相关自然资源永久所有权。在经营期内,项目公司可以自主行使其对该项目,该设施的管理权和经营权。但经营期满以后,项目公司将该项目或该设施无偿转移给政府所有。

由于按照传统,公共资金与私人资本之间往往有着明确的界限,使用方式和目的也大相径庭。与公共资本用以公共利益为目的不同,私人资本投资是为了盈利。而在BOT方式中,私人资本参与的是公共事业的建设。尽管私人资本可以通过使用一定年限的特许经营管理权来收回投资进而赢利,但从其实际的效果来看,是达到了实现公共利益的目的的。因此可以认为BOT是私人资本在政府领域的有限扩张。

BOT方式为国家在涉及到公共利益的重大基础建设中提供了一个新的融资方式。这种最早自20世纪80年代出现在土耳其的融资方式由于其达到的资源配置的效果良好,很快在世界各地盛行。英吉利海峡隧道、澳大利亚悉尼港隧道工程、香港东区隧道、马来西亚高速公路、菲律宾的电厂项目等都是世界上比较著名的BOT项目。

(二)BOT法律关系及其特征

1.BOT方式中的法律关系

BOT方式中的当事人包括政府主管部门、项目公司、投资股东(项目主办人或称项目投资人)、项目贷款人(金融机构),建设公司、原料供应公司、设计公司、保险公司、营运商、经营管理公司,以及项目产品或服务的购买人、设施使用人、项目投资回报和贷款偿还的担保人、项目公司的经营管理人等。这些当事人中,最重要的是政府和项目公司。

政府在整个BOT方式中占主导地位。设施建设的决策、总体规划等都由政府根据本国本地区的实际情况,依照其发展策略来制定。在发展中国家,政府的主导地位更是鲜明。尤其是在我国,基础设施的建设决定权完全属于政府,因此在BOT方式中,项目的决策和管理政府都起决定的作用。

2.法律关系的特征

(1)特许协议主体的双重性

BOT方式中处于核心地位的是特许协议。特许协议主体的特殊性在很大程度上决定了BOT方式的复杂性。正是通过特许协议,政府授权私营企业进行公共基础设施的项目的设计、建设、运营等。相对于一般的特许协议,BOT特许协议的主体有以下特别之处:

BOT特许协议的一方是东道国政府,其在特许协议中扮演着双重角色,既是特许项目的发包方,又是公共权力的执掌者。政府既是协议的当事人,还是管理者。协议的另一方一般仅限于外国人,但对私人资本的国籍一般没有特别的限制。BOT方式的初衷就是为了吸引外资,因此在急需资金的公共项目中,尤其是资金严重缺乏的国家,更是不会对资金的国籍做出限制。

(2)BOT融资方式的特殊性

BOT融资方式与一般的融资方式不同之处在于,融资以后偿还建设资金的来源不同。一般的融资方式是以项目主办人的全部资产作为偿还建设该项目所用资金的来源。而在BOT方式中,由于BOT项目大多是一些涉及国计民生的基础设施建设项目,这些项目需要大量资金投入,其投资风险是单个私人主体所不能承受的,因此BOT方式中的项目融资就是指利用项目的未来收益作为偿还建设该项目所用的资金。

(3)BOT方式风险特殊性

BOT方式融资,周期长,标的额大。因此风险也比一般的融资方式不仅高出许多,而且面临的风险种类也多。自然因素、政治因素、商业因素都可能是造成融资风险的原因。

二、BOT运用中所遇到的法律问题

(一)BOT特许协议的法律性质

BOT协议的结构是以特许协议为中心,以参股协议、贷款协议、建设工程承包协议、项目经营管理协议、产品和服务购买协议等为重要协议,构成一个伞状协议体系。BOT特许协议在伞状结构中居于核心地位。因为特许权协议是东道国政府允许民营企业、尤其是外国投资企业享有投资、建设、营运、整个BOT项目的重要法律依据。

但BOT特许协议的法律性质的问题,一直存在争议,其基本的争议涉及如下问题:特许协议事民事合同还是行政合同。

1.民事合同

一种观点认为BOT特许权协议事一种民事合同,属于私法契约范畴,主要理由是:特许权协议事政府以民事主体的身份与项目公司签订的,双方之间的关系事平等民事主体的关系;如将特许权协议定性为行政合同,意味着政府不经私人投资方同意,即可依自己对社会公共利益的判断来随意修改、飞出特许权协议,会增加私人投资的风险,使外国投资者不愿意投资。

2.行政合同

另一种观点认为特许权协议事一种行政合同,属于公法契约范畴。主要理由是:BOT项目均涉及东道国社会公共利益;特许权协议双方当事人的地位本身不对等;特许权协议兼有国家行政合同的特性;将特许权协议定性为行政合同,赋予政府行政优先权,并没有削弱BOT项目对私人投资者,特别是外国投资者的吸引力。

3.民事合同与行政合同的比较

(1)行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中,一方是从事行政管理、执行公务的行政主体,另一方是行政管理相对人,且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中,如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等,签约双方都是行政主体,双方相对而言,均不享有行政特权。而民事合同则要求合同双方都是民事主体,或者如果一方本身是行政主体,但是作为民事主体参与权利义务的分配参与到合同中。在BOT特许协议中,关键的问题在于政府到底是作为行政主体还是民事主体作为合同的一方当事人来签订合同。而在政府法律地位的争议中,实际上是研究政府在特许权协议中的权利义务规定。可以说,因政府的权利义务来决定他的法律地位。也可以说,因其法律地位来决定其权利义务。

(2)行政合同的内容是为了公共利益而执行公务,具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的,如果合同内容只涉及私法上的权利与义务,则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然,根据新合同法第五十二条的规定,只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定,就应合法有效。在这一点,两者有较大的区别。BOT合同符合具有公益性这一标准。一个好的BOT合同,不光具有公益性,也同样具有赢利性。BOT合同应该是一个双赢的合同,既具有实现社会公共利益的特点,又具有满足私人资本实现经济利益的特点。

(3)行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为,双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然,双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同,行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务,行政管理相对方则是为了营利。在BOT合同中,政府和私人资本都是在自愿的情况签订合同。在签订合同之前,双方都有选择签署或拒绝签署的权利,并不存在政府强行签订合同的情况。不过在行政合同中,作为管理者的政府一方在多数情况下也并没有强制行政相对人签署某些行政合同的权力。

(二)BOT投资回报率的限制

1.BOT投资产权的回收

BOT项目中最终移交与合作方式中的移交不同,在两种合作方式下的产权交移方式的比较中,可以深刻理解BOT方式产权投资的回收方式特征。

第一,合作方式中并不强行规定合作期满后的移交。《合作法》第二十二条规定:中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。可见,财产是否移交由合作者自行约定。而BOT项目最终移交则是国际惯例,是既定的、必然的结果,具有强制性。

第二,移交的对象不同。合作企业合同中可规定合作期满,合作企业的所有资产无偿移交甲方(合作公司中的中方企业);而BOT合同期满后,所有资产应移交给政府或其指定的事业单位,而不是合作的中方企业。

第三,移交的性质不同。在中外合作企业存续期间,外国投资者对企业资产有完整的所有权,与中方一起占有、使用、收益、处分这些财产,合作期满移交的是其对固定资产的所有权;BOT项目承办方是基于特许授权而享有对该公共基础设施项目的占有、使用和收益权,但无权处分该项目资产。即政府保留对BOT项目的处分权,合同期满后政府收回特许而使其对基础设施项目的所有权完整回归。

第四,移交的范围不同。BOT项目移交的不限于固定资产,承办方应保证项目移交后正常运行的必备条件;中外合作企业没有如此条件。

2.回报率的保证

国际上BOT方式中,存在三种投资回报模式:

自负盈亏的投资回报模式。即指完全由项目公司自负盈亏,承担经营后果。自负盈亏式的投资回报模式不涉及政府对投资回报率的保证问题,相应地,BOT投资者的风险最大,同时盈利的可能性也最大;

固定比率式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额,而不论项目公司的实际经营善。例如,在菲律宾的BOT电厂项目中,政府就保证国家电力公司按高于市场成本电价的15%价格购买项目的全部发电量,从而间接地提供投资回报率。在这种模式中,政府对投资回报率提供保证。BOT投资者在固定比率模式中风险最小,相应的盈利也比较低;

弹性比率式回报模式。即指政府与项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限,经营收入越过回报率上限部分归政府所有,底于回报率下限时由政府补,在投资率上下限之间的经营收入归项目公司所有。此种模式下,政府也会对投资回报率提供保证。

(三)在项目运行中,政府的特权限制

BOT项目中,政府的特权常常是项目不能顺利展开的原因之一。由于政府特权,使得项目公司的利益在某些情况下得不到保证。主要就体现在,风险的承担,政府的担保上。

BOT项目区别于普通私人项目,有较多的利益相关者,包括经济组织与建设方面的设计单位、承包公司、供应商、运营商以及融资方面的各种机构等,此外还包括社区、社会公众项目的最终服务对象和东道国政府。各方本应根据自己在项目中存在的利益的大小,拥有参与项目决策的权利,承担相应的责任。然而,在实际操作过程中,政府往往出现包揽一切的倾向。在没有项目所有利益相关者,特别是产品最终的购买者社会公众充分参与的情况下,政府往往就与投资方达成了项目的优惠政策、产品价格、产品购买方式等影响深远的条款。而这些条款在执行过程中产生了价格偏高,市场风险不能合理分摊等问题,最终损害了公众和产品购买公司的利益,影响了项目的经济效益和社会效益。

国家豁免权是政府享有的特权之一。BOT 投资方式的特点之一,就是政府出面签约,进而做出保证。一旦因东道国原因合同不能履行,或者因东道国政府违约,势必涉及到国家豁免和国家责任等复杂的国际法问题。我国相当长的时期内是国家绝对豁免的坚持者,以政府或政府财产来承担民事责任是历来被反对的。于是在我国的法律中处处可见禁止或限制政府及其人员从事经营的规定,以及对政府及其人员进行保证的限制性和禁止性规定。然而,由于 BOT 投资方式的法律关系的特殊性,必然有法律关系的主体一方为东道国政府。这就使得我国政府和学者在进行 BOT 项目的运作和分析研究时不得不完全或者部分地放弃国家绝对豁免的观念。否则,我国将会把 BOT 项目的投资者“拒之于国门之外”。其实,这种有意识地放弃特定领域内或特定情况下的国家豁免权,并没有否定和侵害国家主权,相反,恰恰是国家主权充分实施的表现。根据国际法原理,国家主权是指国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力。这种独立地处理事务,当然包括积极地实施行为,也包括自愿放弃某方面的权利。在采用 BOT 投资方式的情况下,东道国为了获取更为明显的利益,给外国投资者以信心,放弃某些方面的豁免权应是无可非议的。事实上,采用绝对豁免主义立场的国家近年来已有日渐减少。目前,亚洲以及拉丁美洲等地区的一些发展中国家仍然在采用。

三、对BOT构建完善的一些建议

BOT法律制度构建的完善,首先应从立法上做起。提高BOT制度法律的位阶,是制度形成体系。其次是充实BOT法律的内容,改变当下法律条文空洞、内容过于空泛的现状,将部分内容细化,也使得BOT方式在实际运行中有法可循。

(一)对投资项目的规范

国家应定期公布那些项目适用BOT方式。规定BOT项目的经营期限,根据具体项目性质和特点,要求在合同中明确规定经营期限,一般不超过50年。

(二)对回报率的明确限制

对回报率的幅度和范围做出明确规定,也对回报的方式也做出明确的规定。公共利益和私人利益兼顾,达到双赢的结果,促进BOT方式的健康发展。

属于项目融资、物料采购、建设、经营、维护方面的风险,由项目公司与有关当事方协商承担;属于国家政策变化等对项目公司所带来的政治风险,由政府部门承担,属不可抗力风险且又不能投保的,由签约双方在特许协议中订明。

(三)对政府特权的限制

规定对政府特权的使用方式,以及对政府特权形式的情况做出严格的限制。只有在危机到国家安全、国计民生、根本性政策调整的时候才允许政府使用特权。国家豁免权的行使依然应有严格的使用条件。

(四)征收、国有化的限制

规定对BOT项目的征收、国有化及其补偿问题,为保障外国投资者的盈利信心,BOT立法应承诺在通常情况下不对BOT项目采取征收、国有化等政治措施。在法定的特殊情况下,国家出于公共利益的考虑,可依法律程序对BOT项目实行征收或国有化,并根据法律及具体情形给投资者适当的补偿。

四、结束语

BOT作为一种产生于上个实际八十年代并迅速应用于我国基础设施建设,发展历史并不长的融资方式,已经实际地对我国的经济发展做出了巨大的贡献。但在运用过程中也出现了一些问题,阻碍了经济的发展。因此,为了是BOT方式的融资方式得到最佳的应用,国内已经有很多学者对其做了深入的研究。我在阅读中受到启发,因此也以BOT方式的法律问题研究对BOT方式的构建提出一些见解。希望关于BOT方式的立法尽快完善,以最大的加速度为我国的经济建设做出贡献。

参考文献:

[1]刘颖,邓瑞平.国际经济法.北京:中信出版社.2005.10.

[2]赵学清,邓瑞平.国际经济法.北京:法律出版社.2005.9.

[3]刘敬东.国际融资租赁交易中的法律问题.北京:中国人民公安大学出版社.2002.2.

[4]李国安.国际融资担保的创新与借鉴.北京:北京大学出版社.2005.6.

[5]于劲松.国际经济法问题专论.武汉武汉大学出版社.2003.4.

[6]史晓丽.国际投资法.北京:中国政法出版社.2005.6.

[7]汤树梅.国际投资法的理论与实践.北京:中国社会科学出版社.2004.5.

[8]陈坤,孙艳,黄岩.国际投资法.哈尔滨:哈尔滨工程大学出版社.2003.2.

[9]施政.BOT法律问题研究[DB/OL].苏州大学.中国知网硕士论文.2004.3.1.

[10]涂慧.BOT方式法律问题研究[DB/OL].西北大学.中国知网硕士论文.2005.6.

[11]谢燕.BOT方式若干法律问题研究[DB/OL].华中师范大学.中国知网硕士论文.2003.7.31.