行政诉讼法与行政复议法论文

构建服务型政府作为新时期行政改革的一个目标选择呈现出丰富的内涵。在服务型政府构建中，各种纠纷在所难免。面对日益复杂的社会关系和多样化的社会治理模式，各国都在寻求高效率、低成本的多元化纠纷解决机制。服务型政府所蕴涵的民主、契约、服务、合作等服务行政的理念，则是我们构建行政和解制度的基础。今天小编为大家推荐《行政诉讼法与行政复议法论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

行政诉讼法与行政复议法论文 篇1：

食品安全公共警告

研究问题 之起源

案件一：“金浩茶油致癌物超标事件”

2010年8月，湖南金浩茶油股份有限公司生产的金浩茶油超出了国家规定的标准。然后其在其官方发表了声明致歉，说明其生产的一些产品存在质量问题。然而，事件并未到此平息。其实，早在2010年3月，湖南省质量技术监督局就已检测出金浩茶油中的苯并（a）芘超标，但却迟迟未向社会予以公布。对于该问题，省质量技术监督局的副局长甘跃华声称，该局只能发布食品安全日常监督管理信息，而该食品安全风险信息是为完成国家质检总局风险监控中心交办的任务而生成，按照《食品安全法》第82条的规定，应当由国家统一发布。此种说法在某种程度上凸显了一些食品安全监管部门未清晰划分不同类型的食品安全公共警告，并对不同公共警告在信息形成程序、信息发布主体等方面的区别都缺乏全面的认识。

案例二：“三鹿奶粉事件”

2008年9月，“鹿毒奶粉事件”堪称我国乳制品行业的一次“地震”

养殖者为了提高一些奶粉中蛋白质得到含量，从而导致三鹿婴幼儿奶粉中的三聚氰胺超标，致使上万名婴幼儿的健康严重受损。“鹿毒奶粉事件”爆发后，相关研究人员通过风险评估制定了三聚氰胺临时限量标准，但仍然无法回避三鹿奶粉造成上万名婴幼儿患肾结石的现实悲剧。监管部门没有及时向社会公众发布食品安全风险警示信息，从而导致了悲剧的不断蔓延。

案件三：“农夫山泉砒霜门事件”

2009年10月，海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心对送来的50个样品进行检测。根据检验结果海口市工商局于11月24日发布了一则质量监督消费警示（2009第8号），指出农夫山泉企业生产的水溶C100西柚汁和30%混合果蔬饮料总砷超标，不能食用，并指出“俗称”“砒霜”，毒性很大。在这则消费警示发出之后，立即引起轩然大波，很多消费者表示“宁可信其有”，暂时不再购买。而农夫山泉企业则对检验结果的准确性表示出强烈的质疑。11月27日，中国检验检疫科学研究院综合检测中心受海口市工商局的委托对涉嫌总砷超标的抽检产品进行复检，并于12月1日得出复检结论——抽检产品全部合格。次日，海南省工商局成立调查组，经过全面调查之后，得出调查结论：海南省出入境检验检疫局检验检疫技术中心因仪器和操作等原因造成初检结果错误；而海口市工商局未遵循国家工商总局制定的抽样流程，也未要求检验检疫技术中心向相关的食品生产企业发出抽样检测结果的通知，在事先未履行告知义务的情况下，在媒体上发布“消费警示”，海口市工商局存在程序违法的情况。此后，农夫山泉企业提起了诉讼，但却未获得司法救济，仅以海口市工商局的赔礼道歉而告终。

从以上几个案例中可以的得知在当今的食品安全公共警告中存在了许多问题，例如发布主体的不明，媒体在公共警告中的作用，关于食品安全公共警告的救济问题，等等一些问题的存在，下面来探讨食品安全公共警告的内容。

对于国内相关学者的总结

关于食品安全公共警告笔者主要总结王贵松、朱春化、华学成、林沈节等人的观点。

在其文章中王贵松博士使用了”风险公告”这个词语，王贵松博士认为“公共警告”一词与我国《行政处罚法》中的“警告”是很难区分的，所以“风险警告”这个确定的词语被用于了文章。王贵松认为在行政法中独立的行为要进行规制，可以分为给付性公告和裁决性的公告，这样才容易把二者区分开来。不以制裁为目的称作给付性公告，它通常作为一种公共资源给人明确的指导。，主管部门有以采取公共警告这种事实行为代替一种行政行为，其认为公共警告只是一种事实行为，而不是独立的行政行为，我国的行政诉讼法和行政复议法都是针对的具体行政行为，而事实行为不在其范围内。按照判决时仍然有效的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第1条的解释。但是，按照新的司法解释最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“新司法解释”）第1条所确定的“其所提及的救济方式是撤销之诉但是，按照是否实际产生实际影响作为判断标准，按公共警告是否对具体行为产生实际影响来判断其是否可以复议可以诉讼，这样子反倒更加的合理。风险警告可以归于行政指导之类的，政府可以发文对食品的调查提出意见，提出报告，对于广大的群众只是一种简单的指导，并无强制力，但是如果调查结果错误，对一家知名的企业的名誉损失是难以弥补的，比如“农夫山泉事件”公司短短几个月损失几个亿资产，如果政府赔礼道歉，就算事件了解，那样的损失难以消除，企业的名誉和造成的实际损害是无法改变的。其实无法认定是否是具体行政行为其实并不重要，只要对企业产生了难以消除的“实际影响”，那么可以提出撤诉，然后提出国家赔偿诉讼，因为对于国家赔偿来说简单的原告资格可以很好地解决无法提出行政诉讼，行政复议的问题，重要的问题就是确认公共警告是否违法，这样的判断其实很简单，政府发布的属实那么就是合法的，发布的不属实给企业造成了伤害那么就是违法的，这样合法的行为得到表扬，违法的行为可以提起国家赔偿诉讼，最终的调查结果更正是由国家承担一个这样的赔偿责任。

有的学者们语研究“消费警示”采用公共警告这一专业的术语。但是这个词语来源于德国，“警告”这个词语在我国有重要的含义，所以先入为主的会造成我国的问题研究问题困难。研究该问题采用了法律上的词语，采用”消费警示”一词更加合适，消费警示是指：“从消协组织掌握的大量投诉信息和所开展的商品比较试验、消费调查等业务工作中，发现涉及消费者利益的带有普遍性、苗头性的问题，通过科学的分析得出能对广大消费者起到警醒作用的警示，以消费警示的形式，通过大众传播媒体，将消费领域存在的可能对普遍消费者造成人身、财产、精神伤害的危机信息，隐患信息以及防范信息，及时公开地发布出去。将消费警示定位于事实行为并不影响其获得赔偿。

有的学者更倾向于使用“行政警示”的名称。行政警示行为经常见的一种就是事实行为。所谓行指行政主体以影响或改变事实状态为目的实施的而不以产生法律约束力，而行为是政事实行为。第二，行政法律行为、行政事实行为等很多形态，当今发展多种多样变化莫测，通常一种行政行为很难用一种性质的行政行为表示。文中的行政警示也不是一个单一的性质的行为。第三，如果行为中仍有欲发生法律效果和以产生事实上结果为取向的行为，那么可以认定为法律行为，那么“农夫山泉砒霜门事件”中的行政警示应当定性为行政法律行为，。事实行为一般认为没有可诉讼，但是也要分具体情况讨论。一种情形是行政事实行为并没有给当事人造成损失，而且发布的也合情合理，即使造成了企业损失，这样的发布行为也是正确的，这样的事实行为就没有可诉性，如暴风雨前政府提示大家准备防暴雨，防风暴的措施，导致企业当天无法经营，结果风力风暴没有预报的那么大，这只是政府的一种责任，一种提示，一种公告这显然是无法提出诉讼的。另一种情形是，如果行政事实行为具有可诉性是指对当事人的权利义务产生了不利影响，如果这样的行为不具有可诉性是不利于当事人的权利救济的。这种事实行为产生的法律效果不是我们所通常理解的法律效果，不是我们认为行政目的所寄予的一种法律效果，不是給当事人设定了权利义务而产生的一种法律效果。可以理解为行政事实行为产生的一种附加的法律效果，毕竟其对相对人产生了难以磨灭的影响。作者将可诉性分为了两种情形，不管内容是否合法的行政事实行为，只要相对人的权益遭受了损害或者权益遭受了减损，这样的行政事实行为就具有一种可诉性。相反如果没有对当事人的权益造成损失或者权利上的减损就不会具有可诉性。由于法律行为类型行政警示，其具体内容是行政警示行为主体的意思表示，它对相对人设定、变更、终止了其权利和义务。因此，原告可以提出撤销之诉。撤销之诉是典型的形成之诉。但事实行为类行政警示行为，对其提起行政诉讼一般只能提起确认之诉，在确认之诉中，原告的诉讼请求是提出确认行政警示行为的合法性。

有的学者认为认为公共警告有狭义和广义的区分，狭义的公共警告是指行政主体对公众所作的公开宣传，提醒注意特定人的违法（危险、无用或不道德）行为或产品，会因公众接受警告而对特定人造成不利影响，也称“涉他性行政公共警告”；广义的公共警告还包括对自然灾害的警告。在学理上，类似“消费警示”也往往被当作有别于行政法律行为的行政事实行为，更有论者美誉其为“柔性执法”的“非强制行政行为”，其在文章中指出这个公共警告是事实行为。《行政复议法》与《行政诉讼法》均以“具体行政行为”界定适用范围，行政事实行为一但包括“公共警告”，很多行为便无法提出赔偿，有些公共警告行为或许在合法性审查中会被认为不当，而国家赔偿赔偿的是当事人的直接损失，一般伤害的企业信誉是一种间接损失，这样来看的话当事人的损失很难得到救济，损失难以得到弥补。

关于食品公共警告的现实问题分析

食品公共警告的发布主体。公共警告是一种信息惩罚，能满足公共安全风险预防的手段也可以很好地促进法律的实施。但是存在的问题还是很多的，第一，越权发布时常遇见。“豫花毒面粉事件”中，黄石市疾病预防控制中心据调查不是法定的检测主体，也没有对外发布的权利，然后却对外发布了这条消息，引起了社会的轩然大波，“农夫山泉砒霜门事件”中，海口市工商局抽检了样品，其具有这样的权利，但是其也只有抽检化验的权利，也没有对外发布公共警告的权利，按照《食品安全法》第83条的规定对于风险警示信息的发布应当向上级主管部门报告，由上级主管部门立即报告国务院卫生行政部门，不得自行发布，可见，海口市工商局仍属越权公布。《办法》颁行之后，公共警告的发布情况确实有所好转，在“可口可乐事件”中，政府部门已经做到及时发布公共警告应对突发事件，成效显著。《办法》中指出由卫生部为发布的权利主体，但是我们在实践中会发现经常被食品委员会抢去发布的权利，二者的权利也有重叠，导致二者交错权利和责任难以得到很好地划分。第二，不足程序保障，现实中的裁量具有太大的随意性，对于食品安全的信息是否发布，发布的具体规定都是不清楚的，大多数字眼都是很笼统的“具有较高的风险的”“属于统一的食品公共安全的”，对于发布的信息“要准确、真实、准确”这些词语的规定都太过于模糊，给了执法者太大的任意性。所以设置一种事前申报，事前公证讨论会议是十分有必要的，给予对于申辩权利。但是在《食品安全法》还是在《办法》的都没有这样的程序设置，第三，责任性规定匮乏，权利保障难以落实。有权必有责，用权受监督，最近颁布的《办法》对于责任而讲也仅仅是一带而过，让人感到十分的遗憾。但是《食品安全法》发布食品安全公共警告的人通常不在意，因为规定的责任也仅仅限于现有部分人的责任。在“农夫山泉砒霜门事件”中，给商家带来的是数亿元经济损失和品牌形象损失，而上级行政主体则是在“消费警示”的过程中“程序错误”和“越权发布”，但就没有了后续的处理，公共警告可能引起一种民事、刑事、行政责任的竞合，比如发布主体故意诋毁商誉那么就是刑事责任，如果没有很好地起到监督责任的上级承担的就是一种行政责任，民事诉讼的出现最常见撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼三种是最常见的类型。其实目的无非就几点消除企业的不良影响，赔偿企业的损失，对发布主体处以行政处罚，但是现在责任规定过于匮乏，提起诉讼的门槛设的过于高，当事人无法正常的维权，责任也无法得到很好地承担。

媒体在食品公共警告所扮演的角色。一是媒体先行，政府跟进；二是政府先行，媒体跟进有这两种类型。在第一种类型下，有媒体正确引导和媒体错误引导之分，在第二种类型下有媒体正确跟进和错误跟进之分。下文对于媒体报道的正确性不给予考察，为了重点突出媒体所起的一种作用。有了媒体的报道我们很快的知道了食品安全的问题，政府也可以及时的发现，另外政府为了庇护自己的地方企业有了媒体的监督，也难以得到顺利的实施。不过媒体也会存在很多隐患第一，媒体虽然在“三聚氰胺事件”中优先的报道，让广大群众及时知道了这个信息，制止危险的进一步蔓延，后来政府跟进对三鹿公司进行了处罚 ，但是在很多时候报道的并不属实，会对企业的信誉造成一种难以磨灭的声誉损失，媒体更应该加强对自己行为的负责，自己应该对自己的信息的真实性负责，否则难以对媒体建立一种公信力。

第二，媒体掺杂自身态度，可能由传播者变为裁判者。对于食品安全的判断媒体往往扭曲了客观的事实，参杂着自身的态度，为了迎合广大读者听众，歪曲一定的事实，而有的媒体没有掌握好国家标准，把合格的产品解释为不达标甚至有毒，这样的媒体对企业造成的损失非常大第三，媒体过度危机报道，可能引发消费者恐慌。这几年报道的视频安全问题屡见不鲜，广大群众抱着“宁可信其有，不可信其无的”态度，在媒体报道下，对一个公司产生了自己判断的问题，认为肯定有问题，要不媒体不会无缘无故报道出来的，即使政府最后澄清，媒体道歉，广大群众还是难以排除自己内心的疑虑，例如“农夫山泉砒霜门事件”即使出来后媒体及时澄清新闻的虚假性，但是给农夫山泉的销量造成了巨大的下滑，本就占有的市场被其他公司抢去，当一个客户认定一种新的产品养成一种习惯后就很难进行更改，即使证明农夫山泉没有任何问题，还是造成了自己客户资源的大量流失。

关于食品公共警告的救济方式。

（1）预防性行政诉讼：预防性行政诉讼是公民、法人或者其他组织在未来即将受到一定的行政行为或事实行为的预期侵害情形下，可以依据法律预防性提起行政诉讼，阻止行政行为或事实行为作出以保护其特殊权益的诉讼形态。通常遇到这种问题我们要从源头上寻找解决的办法，制定相关的法律规定，预防性的诉讼应该进行建立，我国《民事诉讼法》早就规定，在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权益会受到难以弥补的损害时，利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。这一规定符合预防性诉讼制度的旨趣。所以来说针对预防性的诉讼通常要满足许多条件，比如事件的严重性，必须提前设置预防性诉讼才能阻止损害的进一步扩撒。另外原告要适格才可以进行诉讼，不可以是任何一个人，必须与本案有着利害关系，是适格的原告。另外还要具有紧急性，不马上进行就会导致企业损失很多，所以预防性诉讼通常应该满足以上的条件。

（2）媒体侵权赔偿诉讼：在实践中许多媒体都负有不可推卸的责任，报道的问题不属实在某些情况下要承担相应的法律责任，但是要满足几个条件比如在政府没有提出之前进行了相关内容的虚假报道，混淆了公众的视野，另外给企业造成了巨大的损失，再者必须是作者自己的原创在文章中引用了别人的报道是不必要承担相应的责任的，这就对首次发布者提出很高的要求，只有满足了上面几个条件后对于媒体的侵权诉讼才可以认定，否则过于严格的市场监管会压抑了新闻报道的自由性，这样就不会有真实更好的新闻出现。

权利责任明确在《办法》中对于发布的信息和发布的主体进行详细的规定，要把权利关到笼子里面，权利不可以有太大的任意性，对于发布主体的责任也应落实到位，给予怎样的行政处罚，这样的规定是可以切实可行的，再者对于发布内容也不要以准确真实这样的字眼，应该统一设定一个标准，可以以一件事件作为指导事件，设定统一的标准。这样的在处理食品安全警告问题中就不会出现越权发布，随意发布的現象。另外有紧急事件不进行发布也要进项相应的处罚，政府对于自己的责任也不可以不履行，这样才可以达到食品安全公共警告的权利责任明确的标准。

纳入行政复议诉讼中解决最好的行政主体发布不明，越权发布的现象最好的方式就是将其纳入到诉讼和复议的范畴，前面对于食品安全公共警告的可诉性进行了分析，对于产生了权利义务实际影响和利益减损的行为是可以提起行政诉讼和行政复议得到，从而获得自己的赔偿，这样由谁发布由谁负责，由谁当被告的一种模式会极大的抑制政府的随意性，会对自己所发布的信息真实性进行更加真切的审核，即使由于时间紧迫发布了错误消息，受损害的企业还是可以通过诉讼的方式来维护自己的合法权益，这样形成到一种监督和获得更好救济途径的方式。

作者：王月恒

行政诉讼法与行政复议法论文 篇2：

服务型政府背景下行政和解制度的构建

构建服务型政府作为新时期行政改革的一个目标选择呈现出丰富的内涵。在服务型政府构建中，各种纠纷在所难免。面对日益复杂的社会关系和多样化的社会治理模式，各国都在寻求高效率、低成本的多元化纠纷解决机制。服务型政府所蕴涵的民主、契约、服务、合作等服务行政的理念，则是我们构建行政和解制度的基础。

[关键词]服务型政府；行政纠纷；行政和解

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余克弟（１９７０—），男，南昌大学软件学院讲师，主要研究方向为思想政治教育；葛 阳（１９８７—），男，南昌大学硕士研究生，主要研究方向为行政法学；黎 红（１９８５—），女，南昌大学软件学院教师，主要研究方向为思想政治教育。（江西南昌 ３３００４７）

当前，我国已经进入社会矛盾突发和高发期。为了消除社会发展的不平衡和不协调问题，政府在职能定位上已经从“经济发展目标优先”转移到“经济发展与公共服务并重”的道路上来。政府在关注经济建设和经济增长的同时，也在提供公共产品和公共服务。在服务型政府的建设中，由于服务意识薄弱、服务过程协商程度不够，加上制度建设处于初级阶段，因此，人们对服务型政府建设过程中，可能产生的纠纷以及纠纷的解决机制也缺乏足够的认识和系统的构建。

一、服务型政府的界定

服务型政府是一个具有中国特色的概念，虽然学者基本认同了这一概念，但如何界定却莫衷一是。有的学者认为，服务型政府是经人民代表大会授权，受人民委托，以维护广大人民群众的根本利益为服务宗旨，通过对社会实行规范、公正、高效率的管理，实现最大多数人的最大福利的政府 [１](Ｐ１９)。有的学者认为，所谓服务型政府就是指政府遵从民意的要求，在政府工作目标、工作内容、工作程序和工作方法上用公开的方式给公民、社会组织和社会提供方便、周到和有效的帮助，为民兴利、促进社会稳定发展的政府[２](Ｐ４０７)。有的学者认为，服务型政府是指政府服务的理念，或者服务精神[３](Ｐ８７)。有的学者从政府职能和功能上阐述，认为“服务是政府的首要职能”[４](Ｐ１０９)。有的学者从政府理念定位、角色定位和功能定位上理解服务型政府[５](Ｐ５)。还有的学者认为，服务型政府就是提供私人和社会无力或不愿提供的却又与其公共利益相关的非排他性服务的政府[６](Ｐ１６)等等。

以上关于服务型政府的界定，笔者认为体现了三种价值取向：一是认为服务型政府主要体现为服务方式和工作作风的革新，强调从行为方式和技术方面改变做法，由以往的低效、官僚主义改为亲切、方便、快捷的服务；二是认为服务型政府是政府职能结构的调整，强调从政府职能方面改变工作重心，由以往的生产建设型政府及工作中的“全包”，改为分别由市场负责提供商品、政府负责提供公共产品；三是认为服务型政府是政府性质的重新定位，强调按照趋势和形式的客观要求，从体制与机制、法律与政策、观念与思维方式、职能与职责、领导方式与管理方式、设备和技术等方面，由以往的管制型，转变为现代依法行政的服务型。

笔者并不想专门或者简单给服务型政府下定义。笔者认为，服务型政府只是学者针对管制型政府提出的现代政府的一种模式，是现代政府活动的方向和目标所在。无论是服务型政府还是管制型政府，作为政府的一种治理模式，它首先必须具备政府的一般特质，只是在理念、方式或手段、内容等方面有所不同。所以，笔者认为，服务型政府应该包括三层含义：

（一）服务型政府应该具备一种服务理念

服务理念的核心就是主权在民。即政府向公民提供服务的过程中，处于基础性地位的是公民意志，而不是政府意志。政府提供什么样的服务、如何提供服务等是由公民和社会所支配的，也就是说公民需要什么样的服务，政府才能提供什么样的服务。公民要求政府以怎样的方式提供服务，政府就要以那样的方式提供服务。而不是管制型政府理念下的，提供什么服务、怎样提供服务、什么时候提供服务等都由政府说了算，这只能是一种政府本位下的服务，是一种强制服务。虽然服务理念不是服务型政府的唯一内容，但管制型政府模式下的“官本位”、“政府本位”、“权力本位”等理念，在服务型政府背景下必须向“公民本位”、“社会本位”、“权利本位”转变，因为缺乏服务理念的政府肯定不是服务型政府。

（二）服务型政府服务的内容主要是提供公共产品和公共服务

所谓公共产品，是与私人产品相对而言的，它是以政府机关为主的公共部门生产的、供全社会所有公民共同消费的社会产品。公共服务则是政府机关及其工作人员满足社会公共需要、提供公共产品时的劳务行为的总称。[２](Ｐ２３－２４)需要说明的是，有学者以提供公共服务、满足公共需要为导向来界定服务型政府，是不够全面的。虽然从经济层面上说，政府的存在主要是为了纠正“市场失灵”，为社会提供市场不能有效提供的公共产品和公共服务，确保市场竞争的有效性。但提供公共产品和公共服务只是服务型政府的基本内容，而且不是所有的公共产品和公共服务都由政府来提供，只是在民间不能有效提供，又特别需要的公共产品和公共服务才由政府提供。

（三）服务型政府服务手段的非强制性

服务型政府服务的领域十分广泛，如何规范政府的行为，明确政府以什么样的法律手段提供服务十分必要。管制型政府行为的强制性、主动性和单方性的特点决定了其管理手段主要以行政处罚、行政强制、行政许可等手段为主，它所体现的服务主要表现在程序上，如听取陈述、公民参与、便民措施等。服务型政府行为的非强制性、被动性和多方性的特点决定了其服务手段主要以行政契约、行政指导等方式为主。行政契约、行政指导即是典型的非强制性行政行为。

二、服务型政府背景下行政纠纷的产生及其原因分析

马克斯·韦伯认为，在工业科层式社会中，最稀缺的资源——权力、财富与威望的分配极易产生变异和非连续性，出于种种原因，人们对这些资源的控制难以达到均衡，这一不均衡就是导致纠纷的根源。马克斯·韦伯的见解为我们分析行政纠纷产生的原因提供了有力的基础。从经济学的角度看，只有在资源稀缺的情况下，交换才是必要和可能的。同时稀缺也决定了人类生活中政治的必然存在，[７]如果具体到法学领域，人们之所以需要规则，是因为当人们对稀缺资源进行自愿交换但由于个体的偏好不同而导致交换无法进行时，需要对资源进行强制性的配置。[８]我们可以认为，资源的稀缺是法学和经济学产生的基础，相对于交换、纠纷、纠纷的解决、制度、秩序等一系列概念来说，资源的稀缺是它们产生的大前提。在资源稀缺这一大前提下，人的理性有限与德行不足共同构成了纠纷产生的直接原因。[９](Ｐ３６)

改革开放以来，我国政府集中力量发展经济，并取得了辉煌的成就。经济增长一度成为我国政府追求的首要目标。这种经济建设型政府带来了不少社会问题，如地区差距、城乡差距、三农问题、贫富差距、失业问题、环境污染问题、腐败问题等，这些问题严重威胁着我国的社会和谐与稳定，也严重损害着政府的公信力。具体而言，在服务型政府背景下，行政纠纷产生的主要原因是：

（一）服务意识缺乏

服务型政府应该具有较强的服务意识，其服务是主动的、积极的，而不是被动的、消极的。目前，我国部分政府工作人员还存在很强的官僚主义思想，高高在上，漠视群众的要求和愿望，不关心群众，“吃拿卡要”和不给好处就推诿拖拉的现象还比较严重。这不仅是服务型政府建设中的最大障碍，而且极易引发纠纷。

（二）运行机制不畅

服务型政府与管制型政府不同，服务型政府应该首先征得服务对象的同意，而不是政府的独断和一厢情愿的强制提供。从本质上来说，服务型政府是公众参与型政府。只有在公众的参与过程中，政府才能了解公众需要什么、要求政府提供什么服务以及如何提供这种服务。也只有在公众广泛参与的基础上，政府才能更广泛地接受公众的监督，有效地抑制行政腐败。目前，政府在提供各种服务时，由于缺乏公众的参与，缺少协商，公众只能被动接受政府的“恩赐”，故容易引发纠纷。

（三）服务质量不高

服务型政府最好的服务就是提供良好的制度服务和良好的公共政策服务[２](Ｐ２２－２３)。人们之所以需要政府首先就是希望政府能够给人们提供一个有序的社会环境，这个环境的形成则依赖于政府提供的制度来进行规制。如果没有政府的规制，人与人之间就会陷入无休止的争吵、争夺甚至战争中。良好的制度必须以人为本，能够维护广大人民的根本利益和要求，促进社会和谐与稳定。这些制度包括宪政制度、法律制度、政治制度、财产权制度、财政制度、市场经济制度、社会保障制度等。良好的公共政策必须从公共性和以人为本的角度出发，为提高群众的物质文化生活水平，为解决社会稳定发展和经济可持续发展问题而制定政策，如环境保护、社会保障、义务教育、金融政策、财政政策等。政府在基本制度确立以后，其主要的服务就是提供良好的公共政策服务。随着社会的发展，公众对这方面的需求会越来越高，由此而引发的纠纷也会越来越多。

三、西方国家行政纠纷解决机制的特点和发展趋势

纠纷的存在是普遍的，如果纠纷得不到迅速妥善的解决将会使受害者丧失对社会公正的期待，甚至]化为恶性事件，影响社会的稳定。事实上，评价一个社会和谐程度的基本指标不在于该社会中发生利益冲突的多少和强度，而在于对现实冲突的排解能力及效果。因此，国家的职责之一就是要建立各种解决社会纠纷的渠道。目前，西方国家对行政纠纷解决机制的建立和完善都十分重视，并呈现出以下特点和发展趋势：

（一）寻求高效率、低成本的行政纠纷多元化解决机制

面对日益复杂的社会关系和多样化的社会治理模式，各国都在寻求高效率、低成本的多元化纠纷解决机制。这是因为：在人类社会发展的任何阶段，都需要与之相适应的纠纷解决机制。在不同的社会发展阶段针对不同的社会需求，根据社会主体的选择，建立适应本国或本地区需要的多元化纠纷解决机制，是人类社会发展的共同规律。但国家不一定总是能提供适应民众需求的、符合情理的纠纷解决机制。

在行政纠纷解决过程中，司法救济是最终救济。但是通过行政诉讼的方式解决行政纠纷的结果并不尽如人意。美国前总统林肯曾对他的一名律师说：劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家——损失了诉讼费、浪费了时间。[１０](Ｐ２６)加之司法资源的匮乏和成本高昂，使得司法程序在解决行政纠纷时显得无能为力。因此，面对这种行政纠纷案件数量的巨大与司法资源相对匮乏的冲突，各国均反思并期待着一种缓解冲突的制度，以实现整个社会的公平、正义和效率，这就是西方国家近几年发展起来的选择性行政纠纷解决机制（即行政ＡＤＲ）。这种机制可以在行政纠纷与行政诉讼之间建立一个缓冲带，把大部分行政纠纷解决在行政诉讼之前，既可以维护社会公平正义，也可以提高效率，节约大量的司法资源。相对司法程序而言，选择性行政纠纷解决机制更具有人文关怀精神，更有可能达到双赢的结果。这种精神、这种结果正是服务型政府所追求的目标。

（二）对行政纠纷和解制度的推崇

在西方国家，各国最常用的纠纷解决方式便是和解。通过非正式的协商、和解，最终达成协商协定（Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ）从来就是而且可能永远是ＡＤＲ过程中最常见的技术。它的核心机制是当事人之间对纠纷的自行解决，但又不同于一般意义上的“私了”，而是一种在“规则指导下的交易”（ｂａｒｇａｉｎｉｎｇ ｉｎ ｔｈｅ ｓｈａｄｏｗ ｏｆ ｌａｗ）。[１１]譬如，美国《行政争议解决法》中主要确立的ＡＤＲ方法之一即是“和解法官（Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ Ｊｕｄｇｅ）”制度。这一程序是指除了主持人之外，争议者在一个中立者(一般是法官)面前进行调解或辩论。且程序的选择一般是自愿的，和解法官通常会给争议者一个非正式的劝告性意见。[１２](Ｐ１６０)

四、我国现有的行政纠纷解决机制存在的不足

随着我国改革和发展的进一步深入，各种社会矛盾和利益冲突日益显现，许多冲突已经并将继续以行政纠纷的形式出现并日渐增多。因此，能否有效解决行政纠纷，妥善化解矛盾，不仅关系到社会的和谐与稳定，也关系到党和政府在人民群众心目中的形象。目前，我国在依法治国的实践中，已经建立了一套解决行政纠纷的机制，并发挥着重要的作用。其主要途径包括：行政复议、行政诉讼、行政信访、行政赔偿、行政调解、行政裁决等。其中，行政复议和行政诉讼是两种主要的、正规的途径。这两种途径在行政纠纷的解决过程中发挥了重要作用。随着社会的发展，我们已经走到了一个新的历史转型时期。在这种新背景下，原有的制度设计和安排，已无法满足现实的需要，其局限性日益显现，表现在：

（一）受案范围狭窄

根据我国现行行政诉讼法和行政复议法的规定，我国行政诉讼和行政复议所保护的权益仅限于人身权、财产权和受教育权，宪法所规定的政治权、劳动权等基本权利均被排斥在外。对于抽象行政行为，行政诉讼并未纳入审查范围，行政复议法也仅是将部分的抽象行政行为附条件地纳入了复议审查的范围。这种受案范围显然无法有效地保护行政相对人的合法权益。

（二）行政复议缺乏相对的独立性

根据我国现行行政复议法的规定，复议机关通常是作出行政行为的机关、该机关的上级机关或者所在地的人民政府。这种以自身作为复议机关的情况，虽然给行政机关以自我纠错的机会，却违背了自然公正原则，即“自己做了自己案件的法官”。这也正是为什么行政复议的范围远大于行政诉讼，但行政相对人在可选择的情况下，却宁愿不计成本选择行政诉讼的原因所在。

（三）行政信访的不足

信访制度虽然没有行政复议和行政诉讼在受案范围上的限制，也没有严格的时间限制，在纠纷的解决过程中发挥了重要作用。但是，“信访洪峰”的出现，从另一个方面折射出信访制度所存在的问题，具体而言，表现在：第一，信访机构庞杂而混乱。可以说，从中央到地方，从党政机关到公检法各部门，甚至军队、企事业单位等，都设立了信访接待机构。加之这些机构之间无法有效地协调，有时一个信访案件在不同部门的处理结果往往自相矛盾。这不仅造成一定程度的人力资源浪费，而且影响到纠纷的公正解决。第二，信访的合理性受到了质疑。由于缺乏独立的地位和相应的职权、缺乏法律的有效规制，使得信访这一纠纷解决机制表现出浓厚的人治色彩。

五、服务型政府背景下构建行政和解制度的设想

纠纷解决机制的失调已成为影响社会发展和稳定的重要因素。为了消除社会发展的不平衡和不协调问题，我国政府在职能定位上已从“经济发展目标优先”转移到“经济发展与公共服务并重”的道路上来。２００２年至２００３年在南京市政府、成都市政府、重庆市政府的推动下，各级政府几乎都提出了建设服务型政府的任务和目标。２００４年２月２１日，温家宝总理在省级主要领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上的讲话中提出了“努力建设服务型政府”的要求，并在２００５年《政府工作报告》中，明确提出了建设服务型政府的具体任务和要求。随着服务型政府建设的不断推进，各种行政纠纷和冲突也发生了变化。实践中，相关部门开始寻找新的纠纷解决机制，以适应新形势的需要。

针对服务型政府构建过程中可能产生的纠纷以及纠纷解决机制的发展趋势，笔者认为我国应该确立行政和解制度作为服务型政府构建中纠纷解决的主要方式之一。

行政和解是指行政主体与行政相对人在法律允许的范围内，通过平等对话、沟通协商的方式达成合意，从而化解纠纷的一种制度。它包括诉讼中的行政和解与诉讼外的行政和解。诉讼中的行政和解是指在行政诉讼过程中，当事人就有关诉讼标的事项达成协议，经人民法院认可后全部或部分地终结诉讼。[１３](Ｐ８４)诉讼外的行政和解是指行政主体与行政相对人之间产生的行政纠纷在未进入诉讼程序的情况下，双方当事人通过协商让步，达成合意从而及时化解纠纷的一种制度。它包括行政复议程序中的和解、行政赔偿（非赔偿诉讼）中的和解以及行政执法中的和解。行政复议程序中的和解、行政赔偿（非赔偿诉讼）中的和解已为学者所关注，但有关行政执法中的和解，学者们关注甚少。所谓行政执法中的和解是指行政主体在行政管理过程中，在事实状态或法律状态不明确的情况下，为了有效实现行政目的而与行政相对人缔结行政和解协议，以代替行政处理决定的一种行为方式。[１４](Ｐ２３７)由于行政纠纷主要产生在行政执法过程中，且这些纠纷未必都能进入诉讼程序。如果在行政执法过程中，双方当事人能在纠纷产生之时及时协商沟通、平等对话，从而化解纠纷，则不仅避免了正式而严格的诉讼程序的成本耗费，而且有利于及时保护相对人的合法权益，提高行政效率。

服务型政府所蕴涵的民主、契约、服务、合作等服务行政的理念，是行政和解的基础。将和解理念引入行政法领域，尤其是服务型政府建设中，使行政相对人与行政主体形成平等和谐的关系，一方面体现了行政法对人性的关怀和服务行政的理念，另一方面也可以调动行政相对人参与行政事务的积极性，做到既增强行政主体行使行政权力的责任感，又充分尊重行政相对人的权利。

具体而言，在服务型政府背景下构建行政和解制度必须做到以下几点：

（一）完善和制定相关立法

首先，修改《行政诉讼法》，明确规定行政诉讼和解制度，即在《行政诉讼法》中明确规定行政和解制度的原则、适用范围等；其次，制定《行政程序法》，确立行政执法过程中的行政和解制度。行政和解制度的构建要求建立和完善正式而严格的行政程序制度。因为行政纠纷往往是在行政主体实施行政行为的过程中伴随着行政程序的运用而产生的。行政和解的进行往往也要借助于行政程序的基本制度，尤其是行政相对人要运用其拥有的程序性权利，如听证权、陈述权、知情权、辩论权等与行政主体进行协商、沟通、平等对话，从而化解纠纷。可见，规范的行政程序制度可以为行政过程中纠纷的解决提供基本原则和规则，而这些原则和规则可以为合意的获得提供指引。

（二）明确行政和解的适用范围

基于服务型政府的服务理念、民主参与的形式以及其特有的公众评价体系，笔者认为，在服务型政府背景之下，在不违背法律的强制性规定的情况下，除事实清楚，且必须采取强制性手段实施的行政行为引发的行政纠纷之外，均可运用行政和解解决行政纠纷。

（三）确立行政和解的基本程序

无论是诉讼中的行政和解还是诉讼外的行政和解，都应该有一个基本程序。这些程序应包括三个环节：启动、协商、终结。

１．启动。和解自始至终都是在自愿的基础上进行的。因此，是否和解、何时和解只能在一方当事人提出和解，另一方当事人同意的情况下；或者第三方建议，双方当事人同意的情况下，才能启动和解程序。在行政纠纷发生之后，至最终裁决做出之前，无论在行政服务过程中还是在行政复议、行政诉讼阶段，或者在其他形式的纠纷解决机制的运行中，行政纠纷的任何一方当事人都可以要求行政和解。

２．协商。无论是服务型政府的建设，还是行政和解的达成，都离不开协商和协议。协商的过程是当事人意思自治的充分体现，是争议双方当事人在权衡各种利弊后自愿作出的妥协。这种通过平等协商、对话的方式进行的和解，不仅有利于消除误解和分歧，进而增进彼此间的了解，而且有利于缓解双方的对抗和冲突，有利于社会的和谐。

３．终结。如果和解达成协议，且符合行政和解的适用范围，又不损害国家、集体与第三人的利益，则终结纠纷的处理程序。如果达不成协议，则进入相应的其他程序。无论协议达成与否，和解程序终结。

[参考文献]

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[１４]赵银翠．行政执法和解制度探讨[Ａ]．杨建顺，主编．比较行政法——方法、规制与程序[Ｃ]． 北京:中国人民大学出版社,２００７．

【责任编辑：叶萍】

作者：余克弟 葛阳 黎红

行政诉讼法与行政复议法论文 篇3：

高校学生处分违纪程序完善刍议：以准司法化为可能视角

摘要：学生违纪处分程序在我国各高校仍然存在重实体轻程序、程序性规范不尽符合正当程序等诸多问题。本文以正当程序为视角，以准司法化的视角提出了高校违纪处分程序应该确保在合法性比例性的基础上，破除传统简单化的管理本位思路，借鉴引入司法程序的原则和制度，要将传统的二元体系转化为类司法程序架构的裁决方、指控方、涉事当事人方的三元体系，在高校学生违纪处分程序正当性建设上进行重点完善。

关键词：学生违纪处分 正当程序 准司法化

按照党的十九届四中全会精神要求，高校管理变革的趋势之一是要依法治校，这是全面贯彻党和国家教育方针的客观要求，也是我国高等教育界依法治国基本方略的一项重要举措。

高校对学生的处分权来自《教育法》和高等教育法的条文的明确授权。2017年教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》将高校违纪处分的种类进行了划分。特别规定高等院校进行学生违纪处分时需要做到程序正当，以及校方在做出最后决定之前须听取违纪处分当事学生的申辩。这个文件的颁布，说明了违纪处分程序的重要性。

一、目前高校学生违纪处分程序存在的普遍问题

虽然2017年教育部新颁布了《普通高等学校学生管理规定》，从实体和程序两方面加大了保障学生权益的内容，各高校也纷纷修订、完善了学生违纪处分条例。但纵观各校违纪处分条例，普遍存在以下问题：

第一，各高校的违纪处分办法重实体，轻程序。校规分为实体性校规和程序性校规，关涉学生切身权利的违纪处分办法是一种十分重要的高校校规。事实上在很多情况下，很多校规兼具了实体和程序两种特点。涉及学生处分的校规，在各校实际状况中，广泛地分布于各种学生守则、学生管理综合性规定、学籍管理综合性规定、学位相关办法、教务单位的考场纪律与作弊处理规定、高校后勤部门关于学生生活宿舍管理规定等，这些诸多的规定文件，少部分的篇幅涉及学生违纪处理程序，而在总体上还属于实体性校规。这就造成了程序性规定客观上的散乱杂的情况。

另一方面，部分高校的单列违纪处分办法又承载了太多篇幅的的涉及学生实体性权利规范内容。有学者对10所高校进行了文本分析，发现个别高校实体性内容所占篇幅竟超过50%以上。甚至有的全国著名高校，篇幅占比超过了七成。而且在相当数量的高校中经常出现一个典型的情况是，很多与学生身份无关、作为普通公民也必须遵守的有关扰乱社会秩序、侵犯人身权、财产权等规定，出现在了高校学生违纪处分办法中。这冲淡了主题，使得违纪处分的程序性制度缺乏规范性。

第二，处分权行使不当下放至学校二级部门，轻视学生申辩权利。如前所述，高校对其在籍学生有处分权，但并没有法律法规规定把这种权利转授给高校所属二级单位。学校的行政部门或二级学院，不应有处分学生的决定权利。但是在目前全国各高校的实践中，相当一部分把处理结果较轻的警告、严重警告等处分决定权下放给二级学院，或者学工部门、教务部门，甚至是后勤生活管理机构。

这种操作模式虽然在时间成本、人力成本上较大程度地方便了各高校，但是身处二级学院的学生的陈述申辩意见，很容易止步于学校的二级学院或者下属行政机构，这有两个比较严重的可能性后果：第一，学生的申辩意见没有上达至学校这一层级，学生申辩流于形式。第二，二级学院和行政机构作为纪律的维护者，如果切实承担转达学生申辩的角色，就会在实质上造成控辩两个角色合一，这在本质上违背了程序公正原则。

第三，对程序性制度规范参差不齐，普遍重视程度仍然不够。听证是违纪处分程序的核心，听证制度本身在程序正当理论中具有非常重要的意义。但是有研究者调研了近年来我国各地二十多所高校，其中大部分是知名高校的违纪处分规定文本。从中发现：现在不少高校在所在地地方教育委員会统一的程序性规范指导下，在违纪处分办法中明确赋予了学生听证的权利，但是大部分高校仍然沿袭传统。虽然不少高校明确了学生听证和申诉的权利，但往往在高校违纪处分管理办法中并未对听证制度予以明文规定。从数量上分析，截止到2019年年初，通过网络搜索引擎查证，实际在学生违纪处分过程中使用过听证程序或者颁布了有关违纪处分听证程序实施细则的高等院校仅有23所。

以上数据直接表明，我国绝大部分高校目前仍然没有落实学生违纪处分听证制度，没有在教育部新规的指引下推进落实违纪处分的正当程序制度建设；传统的普通高校依然没有在违纪处分中保障程序正当原则；处分流程的制度设计仍然是以校方为主推动，没有处分证据的专门规定；简单快捷的流程设计仍然是主导意图。学校搜集的事实和证据单方面做出处分决定，是典型的管理本位的思路，校方掌握流程主动权，涉事学生被动接受处分决定的模式，目前仍然是主流。

二、准司法化的视角理解高校违纪处分中的程序正当性原则

我们必须明确正当程序原则不仅仅是司法程序，特别是刑事诉讼、行政诉讼的基本原则，也是高校管理活动的规范性要求，因为从高校违纪处分的法律性质分析，高校和学生之间构成特别的行政法律关系。作为特别行政法律关系。程序正当性原则攸关学校管理权与学生权利之间的法益上的平衡。

如前所述，中国高等教育相关法律、法规以及各校的规范对于高等院校有明确的实体性要求，程序性规范篇幅小，内容少，很多只是简略框架，缺乏细致、细节的表述。在管理本位的思想意识下，各高校进行纪律处分基于的是非司法化的路径，是粗糙的调查—决定两步走路径，涉事学生除了主动全面清楚交代事实之外，缺乏客体的程序权利。对于诉讼司法程序必不可少的告知—送达—听证—公告程序在学生违纪处分中的引入的必要性缺乏认知。并且在这种简单管理的思路下，学生的申诉机制普遍成为机械简单的流程，甚至成为一个摆设。

当然，高校违纪处分不能简单等同于司法化，毕竟高校学生违纪处分之所以被教育法律法规授权，是因为高校负有内部管理的权利和责任。将学生违纪处分完全司法化，和普通的行政诉讼案件诉诸司法机构，引入司法公力救济那就直接形成了法院越位干涉高校自主管理。故而，准司法化视角下的正当程序，一方面维护高校办学的自主权，确保了程序便利灵活；另一方面也充分保证了依法治校以及保障学生合法权益。

三、准司法化视角下的高校学生违纪处分制度的构建

（一）坚持合法性、比例性原则

司法程序内在本质必须要求合法性，作为准司法化视角下的高校学生违纪处分，合法性是依法实施处分的原则和基础，是依法治校的必然要求。在违纪处分中，合法性特别要求有关证据的搜集主体、收集程序和收集方法要合法，高校不可以采取法律禁止或侵害学生权益的方式搜集证据。

另外，要特别重视违纪处分程序的比例性原则。高校处分违纪学生要本着教育的目的使学生能知错就改并给予改过自新的机会。高校在行使处分权时，在符合相关法律规定和实现管理目的基础上，应充分权衡行政目标与育人目标，只有在处分的教育意义和价值大于学生权益并因此受到损失时，高校才能对学生进行处分，否则就违反了比例原则中的相称性原则要求。只有选择对学生“侵害最小”的方法，才能既起到教育的目的又能将纠纷发生的可能性降到最低。

（二）重点完善程序正当性原则

程序正当性原则由平等原则与参与原则构成。可以说平等原则是司法程序涉及司法主体的首要原则。这需要摒弃传统管理本位视角，对比司法程序，要求控辩双方的对等独立和平等；准司法化的违纪处分主体适格无偏见，主要要求就是处理决定做出一方与校规维护方、指控学生违纪一方的适当分离，避免角色重合，要将传统的二元体系转化为类司法程序架构的裁决方、指控方、当事人一方的三元体系。否则，违纪处分的程序正当性无法保障。

而参与原则的具体体现则是涉违纪事项的学生在违纪处分程序中的有效参与，而不是传统管理本位中以有罪推定的方式交代事情、被动静止等待处理，机械消极地走完被处理流程。要充分保障涉事学生的讯息接受、通知与送达，要规范严谨，要充分听取辩解与辩护。具体做法是：

（1）完善主体适格及事前告知制度

以准司法化的视角，类比参考行政诉讼法、行政复议法等规定。充分向学生告知实体权利和诉讼权利。特别是违纪案由，可能的后果及处理规定须详细告知学生。

违纪处分的决定主体与调查主体相分离，借鉴人民陪审员以及国外的陪审团制度，在大部分不涉及学生重大权益的学籍、学位之外的违纪问题处理中，可以由专设的学生纪律委员会决定对学生的处分。涉及开除学籍、撤销学位等较为重大问题，由纪律委员会做出建议决定，再交给学校作最后裁定。

（2）充分建设完善听证程序

现阶段听证制度在高校学生违纪处分领域可以说是问题的“牛鼻子”、解决问题的“总开关”，如果听证程序制度能普遍在各校完善细化，如果各校听证参与者的范围适度有效扩大，加入适当的监督机构和监督机制，特别是各高校能够切实保障听证程序得到严格执行，尤其是如果现存的高校违纪处分结果与听证事实上的脱钩问题能得到解决，那才能保障听证程序这一在行政法治化程序中必不可少的有力制度在高校违纪处分中得到切实地完善。

（3）完善準司法程序与司法程序对接渠道

中国目前先行《行政诉讼法》中未予以明确学校违纪处分程序的司法救济问题，因为行政诉讼的受案范围暂时没有包括受教育权相关问题，建议日后进行立法完善，通过最终的司法救济，保障学生最后的救济通道，此举若成，其实也是更加鲜明赋予高校违纪处分准司法化的特性。

基金项目：本文受四川省教育厅思政项目资助（项目编号：09SSY006）

参考文献：

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[2]曹丽.从程序正当判断标准谈高校学生违纪处分程序制度的构建[J].重庆师范大学学报（社会科学版），2018（04）：80-84.

作者：文翔