鉴定人民事诉讼论文

鉴定是各国民事诉讼中至关重要的一个环节。在某些民事诉讼案件中，鉴定甚至可能影响最终的审判结果。因此，鉴定人作为鉴定的主体，明晰其民事责任，极其重要。在国外，德、法两国将鉴定人的民事责任认定为侵权，并加以约束。美国以其“对抗制”的诉讼程序巧妙地避免了鉴定人民事责任的问题。日本则认为，鉴定人应当有条件地承担民事责任。以下是小编精心整理的《鉴定人民事诉讼论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

鉴定人民事诉讼论文 篇1：

民事诉讼中鉴定人的诉讼地位研究

【摘要】在三大诉讼中，司法鉴定都是一个非常重要的问题，有学者甚至把司法鉴定称为“证据之王”，所以司法鉴定也成为当今司法体制改革进程中非常热议的问题，随着新民诉法的颁布和实施，鉴定管理体制也建立了新的运行机制，司法鉴定人的诉讼地位也有了细微的调整，为提高诉讼当事人在鉴定活动中的程序主体地位，新民诉法还赋予了双方当事人聘请专家辅助人的权利，以达到制衡司法鉴定人的效果。但专家辅助人制度并不能从根本上解决司法鉴定人的诉讼地位，也没有赋予当事人实质性的程序选择权。因此，有必要重新定位我国司法鉴定人的诉讼地位，从而完善我国的司法鉴定制度。

【关键词】鉴定人；专家辅助人；诉讼地位

新民诉法已颁布并实施，新法对司法鉴定做出了很多的修改，新法第76、77、78、79条的规定对于鉴定活动在诉讼中发挥的作用及鉴定人的诉讼地位都有了很大的修订，这不仅意味着法院对鉴定意见的审查标准发生了变化，也表明了我国立法者对司法鉴定更科学和准确的认识，这对保障诉讼活动的顺利进行有着重要意义。新《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”，该“有专门知识的人”在学理上被称为“专家辅助人”。有学者指出，这一立法变化体现了我国民事诉讼制度从法官主导的职权式诉讼模式向当事人主导的对抗式诉讼模式转变的趋势。那么专家辅助人制度的创立对民事诉讼中司法鉴定人的诉讼地位有何影响？专家辅助人制度的创立是否重新定位了我国司法鉴定人的诉讼地位呢？

一、大陆法系和英美法系国家中鉴定人的诉讼地位

大陆法系将鉴定主体称为“司法鉴定人”、英美法系将其称之为“专家证人”。无论是大陆法系还是英美法系，对鉴定的界定大体可以概括为：“为取得证据资料，指定（或委托）有特别知识经验之第三人，就特别事项报告其判断意见，称为鉴定。”[1]虽然两大法系的鉴定活动存在着一些共性，但基于两大法系诉讼模式的不同，对鉴定人在诉讼地位上的定位却有着很大的差异。

（一）大陆法系国家——中立的法官科学辅助人

在大陆法系国家，学者们认为鉴定人是“帮助法院进行科学认识的人”。例如：日本学者认为，司法鉴定人是接受法院或法官的指令，依靠专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。[2]在法国，“鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”。[3]司法鉴定人被视为是法院的组成人员，要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式，专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查和了解，实质上是代替法官所从事的职务性活动，其作出的鉴定结论对法官就案件事实认定具有重大的影响力。[4]德国学者认为，司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托，就某一专门问题提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实資料以及在法院委托下调查的事实资料，运用其专门知识与法律推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。[5]

在大陆法系国家，鉴定人是“法官的助手”，基于这样的理念，法官有权利指定、聘请鉴定人。而且大陆法系国家也规定鉴定人在诉讼过程中是中立的，并且适用回避制度的规定。大陆法系国家对鉴定人的诉讼地位作出这样的界定和大陆法系“职权主义”的诉讼模式息息相关，这种诉讼模更强调法官在诉讼中积极主动的作用，法官应该积极主动的发现事实真相并据此作出裁判，所以导致诉讼最终的结果因法官的能力而异，法官在诉讼中要极力追求案件的实体真实，但法官在某些专业领域内的能力是有限的，为了弥补法官在某些专业领域内能力的有限，鉴定人制度就在很大程度上作为“帮助法官发现事实真相”的辅助人而进入到诉讼中，以此来弥补上述所说的不足。在职权主义诉讼模式下，法院掌控着民事诉讼程序的支配权，法院在整个诉讼过程中处于支配地位，诉讼双方当事人则只是次要的配合地位。因此，法官掌控着司法鉴定的启动权，即什么需要鉴定、由谁来鉴定等问题都主要是由法官来决定。

目前，大陆法系国家开始认识到当事人的程序选择权的必要性，对鉴定人制度也逐渐由以职权主义诉讼模式向以当事人对抗主义的诉讼模式靠拢，进行局部的修正，但是在大多数大陆法系国家，鉴定制度的权利仍由法官所支配，所以，在大陆法系国家，司法鉴定人在诉讼中的地位仍然是辅助法官进行认识的诉讼参加人，司法鉴定人在诉讼中应保持中立和公正的态度。[6]

（二）英美法系——对抗的专家证人

在英美法系国家，并没有建立“司法鉴定人”这样的概念，英美法与之相对应的概念是“专家证人”。《布莱克法律辞典》广义地解释专家的定义是：“经过该学科教育的男人（和女人），或者从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”因此可以看出，专家证人的概念比鉴定人的外延要广泛的多。除了这种具有专门知识或技能的人之外，在诉讼活动中的非鉴定人，如根据自己的工作和生活经验积累的某一领域的专业人员，比如说技工、机械师等都可以经过当事人的聘请而进入诉讼成为专家证人。在对抗制诉讼模式为主的英美法系国家，双方当事人的诉讼地位是平等的，都有权聘请专家证人，专家证人要站在聘请一方的立场上为其提供帮助。这种制度安排通过当事人之间的竞争，能够爱在诉讼中提高诉讼效率，同时也借助双方当事人的对立性从而相互制约，充分发挥程序的功能，从而使案件的客观事实呈现在法庭上。因此英美法系将鉴定界定为诉讼双方当事人的助手。“鉴定人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬，许多情况下与代理律师合为一体，置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。[7]

二、差异与融合——两大法系关于鉴定人诉讼地位的比较研究

无论是传统的大陆法系还是英美法系，关于鉴定人的诉讼地位的规定上，又差异也有相同点。在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚，在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。（P325）但无论是大陆法系还是英美法系，对鉴定的界定大体一致：“为取得证据资料，指定（或委托）有特别知识经验之第三人，就特别事项报告其判断意见，称为鉴定。”[8]（P1322）

（一）鉴定人与当事人之间的关系不同

两大法系对鉴定人在诉讼地位上的差异主要反映在鉴定人进入诉讼程序上的不同：在大陆法系，虽然当事人虽然可以申请鉴定人对有关事项进行鉴定，但对于是否鉴定的最终决定权掌握在法官的手中，鉴定人主要是根据法官的委托，当事人和鉴定人之间没有直接的法律关系。而在英美法系国家，鉴定人主要是由双方当事人自行聘请，鉴定人与法官无直接的法律关系。”当事人主导的模式下，实行当事人委托鉴定制度，鉴定的启动由当事人进行，鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定，鉴定人由当事人聘请，也为当事人服务。”[9]

（二）鉴定人的中立性不同

在大陆法系国家，鉴定人在诉讼活动中具有中立性，主要体现在两方面，一是鉴定人相对于法院而言所具有的独立性。虽然鉴定人是接受法官的委托而从事对事实的鉴定活动，但鉴定人并不具有司法官员行使司法权的权利。二是鉴定人的回避制度。鉴定人并不依附于双方当事人中的任何一方，当事人和鉴定人之间无直接法律关系，因此为了保障鉴定人在诉讼中的中立性，当事人有要求鉴定人进行回避的权利。而在英美法系国家，鉴定人不具有明显的中立性，双方当事人聘请各自的鉴定人，当事人和鉴定人的关系类似于商业性的委托合同关系，在诉讼中鉴定人也没有为保障中立性的回避制度。和律师一样，鉴定人是当事人一方的，具有明显的对抗性。

（三）鉴定人承担的义务不同

有权利必有义务，鉴定人在诉讼活动中从事鉴定活动的同时也必然要履行一定的义务。在大陆法系国家并没有将鉴定人视为证人，而是作为独立的诉讼参加人，鉴定人是对法院承担忠实履行职责的义务。在英美法系国家，鉴定人与当事人之间的关系是基于委托鉴定合同，鉴定人必须对当事人诚实守信地履行自己的义务。鉴定人称为专家证人，说明其诉讼地位仍然是证人，因此也适用证人在承担具体义务上有关规定。主要包括：作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问的义务。因为英美法系国家诉讼模式使得法院在诉讼中不负有义务去查明案件事实，法院仅依据当事人所提交的有关证据和有关的证据规则对案件进行审理，“英美法因采彻底的当事人主义，对于诉讼之进行与证据之调查，本属当事人之职责，殊少法院依职权为证据之调查。”[10]

在英美法系国家，当事人都有权委托鉴定人，将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助人，该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现，在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实。“其结果是诉讼中当事人各自选定鉴定人而双方的鉴定人做出的鉴定结论常常又针锋相对，围绕鉴定能够出现被形容为‘鉴定大战’那样剧烈的当事人对抗的局面。”[11]其缺陷也是难以避免。基于此，英美法系国家注重强化专家证人的公正、中立的地位，以遏制专家证人在诉讼过程中过分的当事人化。比如美国的相关法律规定法庭可以根据自己的选择指定专家证人，也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人，就案件的某一科學问题进行鉴定。英美法系国家对专家证人的重新定位，体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

在大陆法系国家，法官的职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位，而控辩双方则只是在一定程度上，对法官的职权起到某种制约作用。将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人，有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动，但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖，如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上，在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动。应当看到，专家辅助人制度的确立也显现了向英美法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

三、鉴定人诉讼地位在我国的重新定位

（一）我国鉴定人诉讼地位的现状

将中国鉴定人制度与两大法系主要国家相比，中国鉴定制度带有浓烈的职权主义色彩。虽然2012年《民事诉讼法》按照当事人主义与职权主义有机结合的指导思路，对司法鉴定的程序做出了全面修订，重新定位了司法鉴定人的诉讼地位。但经过修订的司法鉴定人诉讼地位现状仍有需要克服的弊端，并未真正实现当事人对司法鉴定的程序选择权和对司法鉴定的程序制约权力，因此司法鉴定人的诉讼地位仍然未得到根本性改变。

1.法院在司法鉴定进程中的主导指挥作用

新《民事诉讼法》将鉴定结果称之为“鉴定意见”，说明了鉴定人的鉴定结果已不再是有不可动摇的地位，鉴定意见仅仅是法官可以参考认定事实的证据来源之一。其次，新民诉法第76条明确了“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”但能否同意启动鉴定的权力仍然取决于法官，在当事人申请鉴定获得法院同意后，当事人才可以合意选任“鉴定人”。法院在是否采取鉴定上也仍然具有依职权主动启动的权利。新法第76条第2款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见，立法者既要承认当事人的诉讼主体地位允许其在司法鉴定启动程序中发挥一定作用，同时又不能放弃法院在诉讼进程中的主导指挥作用。

2.专家辅助人的形同虚设

2012年修订新《民事诉讼法》第79条规定：”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”，该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人”。专家辅助人的创设赋予当事人聘请具备专门知识的科技辅助人来对抗法院鉴定人的权利，立法者以此希望来保护当事人的诉讼主体地位和程序性权利，使得当事人制约鉴定人的鉴定行为成为可能，但即使是建立了专家辅助人制度，仍然不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷，法律只是赋予专家辅助人就鉴定意见或专业问题提出意见的权利，并没有明文确定专家辅助人“提出意见”的效力，该专家辅助人制度并不足以对司法鉴定人的鉴定行为构成实质制约。

（二）我国司法鉴定人诉讼地位的再定位

1.赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利

目前，两大法系在司法鉴定人诉讼地位上的相互吸收的趋势，指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中，首先应该从当事人的程序参与程度入手，重新定位司法鉴定人的诉讼地位，从而完善我国的司法鉴定制度。

笔者认为，应当赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形，除了违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外，法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。同时，与该权利相对应的是，对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制，不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式做出不允许启动鉴定的裁决及其理由，而且应当将该类裁定列为允许上诉的裁定或允许复议的决定，即意味着允许当事人向上一级人民法院寻求程序救济。进而，对于司法鉴定的具体事项和范围，当事人也应具有决定权。

2.明确专家辅助人的职责与权限

由于提交的鉴定事项多涉及专业性领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。所以完善专家辅助人的职责、权限就非常有必要。充分发挥其辅助当事人督促与制衡司法鉴定人行为的作用。“鉴定意见”作为一项独立的證据种类决定了其可能在质证和认证程序中被双方当事人所争执，而如果专家辅助人能够更加深入地参与到该争执过程中，则更有助于澄清司法鉴定意见的可采性并帮助法官准确地对鉴定意见进行审查和判断。因此，允许双方当事人委托专家辅助人，有利于弥补当事人在鉴定事项中专业知识的欠缺，避免对鉴定结论的审查流于形式，但仅仅规定当事人有权聘请专家辅助人并不足以实现上述对鉴定结论审查质证的目标，只有真正赋予专家辅助人对抗司法鉴定人的手段，专家辅助人其功能定位才能真正得以实现。

参考文献：

[1]何家弘主编.司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000.

[2]陈朴生.刑事证据法[M].台北：三民书局，1979.

[3][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译.北京：清华大学出版社，2002.

[4]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京：法律出版社，2001.

[5]何家弘.外国法庭科学鉴定制度初探[C].北京市物证技术年会论文集，1995.

[6][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，1996.

[7]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北：五南图书出版公司，2000.

[8]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北：五南图书出版公司，2000.

[9]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京：法律出版社，2001.

[10]让·文森，塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义（下）[M].罗结珍译.北京：中国法制出版社，2001.

[11]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002.

作者：田莹

鉴定人民事诉讼论文 篇2：

我国鉴定人民事责任制度的完善

鉴定是各国民事诉讼中至关重要的一个环节。在某些民事诉讼案件中，鉴定甚至可能影响最终的审判结果。因此，鉴定人作为鉴定的主体，明晰其民事责任，极其重要。

在国外，德、法两国将鉴定人的民事责任认定为侵权，并加以约束。美国以其“对抗制”的诉讼程序巧妙地避免了鉴定人民事责任的问题。日本则认为，鉴定人应当有条件地承担民事责任。

我国的法律对此无明确规定，民事诉讼中有关鉴定人的规定，也有很多不足和缺陷。因此，构建我国民事诉讼鉴定人的民事责任制度，规范鉴定人的行为，最大化地发挥鉴定在民事诉讼过程中的应有作用，就成为了我国民事诉讼发展的必经之路。

鉴定一种专门的科学认识活动，一般由鉴定组织者聘请、委托具有科学技术或者专门知识的人员，按照一定程序和科学规范，对客体进行检验与鉴别并作出判断。广义上说，鉴定包括司法鉴定、质量鉴定、事故鉴定、成分鉴定、功能鉴定、真伪鉴定、文物鉴定等。 具体就司法鉴定而言，则是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位指派鉴定人，运用科学技术或者专业知识，依照法定程序作出鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文研究主要集中在司法鉴定中的鉴定人的民事责任问题方面。

无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，鉴定意见对于案件的结果都有着重要的影响；尤其是在那些涉及专业知识的案件中，由于当事人和法官都不具有相关的知识，必须借助鉴定人在该领域的专业知识，以帮助法官完成案件的审理。在日本的民事诉讼中如交通事故、环境污染、医疗事故、药物副作用等由鉴定扮演关键角色的案件也在不断地增加。 这些案件都需要专门的专家来对案件中的一些事实进行鉴定，出具鉴定结论，以对案件的审理及其发展施以影响。但是，在鉴定的过程中鉴定人也可能因为故意或者过失而对鉴定对象进行错误的鉴定，由于鉴定意见或者鉴定结论对案件往往会产生重要的影响，故此，鉴定人应该对自己出具的鉴定意见或者鉴定结论承担一定的责任。那么，外国和我国对鉴定人及其责任都有怎样的理解和规定呢？

两大法系主要国家有关鉴定人及其民事责任的理解和规定

在德国的民事诉讼中，一般认为鉴定人的责任属于侵权行为责任而非契约责任。在法国，由于鉴定人在法国民事诉讼中的作用非常重要，所以在满足“过失”、“损害”和“因果关系”这三个要件的时候，就可以追究鉴定人的侵权行为责任。 法国关于鉴定人民事责任的分类和德国相同，对于因在鉴定过程中直接造成损害的鉴定人，可以依法追究他的侵权损害赔偿责任。对于第二种责任，除因鉴定中的过失比较单纯，是当事者能够立刻发现的错误以外，可以追究有重大过失的鉴定人的责任。美国的民事诉讼以“当事人对抗制”为特征，鉴定人在许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事者的阵营而与对方对抗，如果自己所指定的鉴定人做出的鉴定意见而遭致败诉，那也是其自作自受，完全谈不上追究鉴定人的责任；同样，对方也无法因为鉴定人的鉴定意见来追究其责任。所以在美国，鉴定人的责任被民事诉讼的制度给消除了。日本的民事诉讼法并没有统一规定鉴定人的民事责任。

我国法律中有关鉴定人及其民事责任的理解和规定

中国的民事诉讼法中，关于鉴定人及鉴定意见的规定主要体现在回避制度和民事诉讼证据种类这两个部分。民诉法第45条规定了鉴定人适用于回避制度，第76条规定了鉴定程序的启动，第77条规定了鉴定人的权利义务，第78条规定了鉴定人出庭作证，第79条规定了专家证人出庭。除此之外，第139条规定了当事人的庭审权利，包括经法庭许可，可以向鉴定人发问；可以要求重新进行鉴定等。

从我国的《民事诉讼法》的规定之中，可以看出，我国对于鉴定人的民事责任并没有做出明确的规定，更无法追究鉴定人本身的民事责任。

我国鉴定人民事责任规定缺少所带来的疑问和不利影响

（一）鉴定的启动权

我国现行《民事诉讼法》第72条规定，将鉴定的启动权给予法院，与原本赋予当事人的举证权相矛盾，是不符合民诉法精神的。如果当事人在诉讼中需要通过进行鉴定来举证支持自己的诉讼主张，而法院未予批准，则当事人的诉讼权利就会受到损害。除此之外，若法院认为某个案件需要进行鉴定而将该案件中的问题交由其指定的鉴定机构或者鉴定人鉴定，一旦鉴定意见因为鉴定人自己的过失或者故意使得当事人遭受了不合理的损失，那么，该当事人应该找谁去要求赔偿自己的损失呢？又或者即便法院准许了当事人的鉴定申请，那如果当事人因为鉴定机构或者鉴定人的错误的鉴定意见受到某种不利益，当事人可否向该鉴定人要求赔偿自己的损失呢？

（二）鉴定人出庭的规定空乏

鉴定人出庭作证的规定非常空乏。鉴定人在诉讼过程中不是必须出庭的，而出庭的情形只有两种：当事人的异议和法院认为。当事人由于对案件中涉及的专业问题和技能并不具有认识，其对于鉴定人出具的鉴定意见往往不知其所以，在很多情况下无法提出异议。同时，在另外一种情形下，既然鉴定人不是必须出庭，而必要的决定权在于人民法院，那么法官本身对于鉴定人的出庭与否所具有的裁量权是非常大的，并且鉴定人或者鉴定机构不出庭并没有任何后果，仅仅是其鉴定意见不被采纳而已，又没有任何民事责任的制约，那么鉴定人出庭岂非成了一句空话？

（三）鉴定人无需承担责任

即使鉴定人做出的鉴定意见有问题，没有被采纳，那鉴定人也无需承担任何责任，唯一的损失就是其出具的鉴定意见不能被法院所采用，但是这一损失的后果却需要当事人来承担，这是非常不合理的。因为鉴定人在案件审理中的作用就是为了弥补当事人和法官都不能做到的功能空白，如果其为了某种原因而错误地做出鉴定，既不利于案件的审理，也损害了当事人的利益，更降低了民事诉讼的效率。而鉴定人责任这一块在目前来说是个空白，那么鉴定人就会更加肆无忌惮地按照某一当事人的要求做出他们想要的鉴定意见，这也是对诉讼的一种不利影响。

法律规定鉴定人民事责任的必要性

我国的法律制度和大陆法系国家的类似，在鉴定人方面的规定亦是如此。在我国，鉴定人的鉴定意见会直接或者间接地决定一个案件的判决结果。但是，我国法律没有对鉴定人的权利和义务作出明确的规定，这就直接导致了鉴定人在鉴定时的随意性，且因缺乏对不严格、诚实地履行鉴定职责、义务者的法律制裁措施，鉴定意见质量不高的现象就难以避免，也就影响了鉴定制度在公众心目中的权威性。

同时，我国法律仅仅规定了鉴定人的刑事责任和行政责任，这是说不通的。我国《刑法》第305条、《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定了鉴定人的行政责任和刑事责任，但却没有设置鉴定人的民事责任，对其未免也不甚公平。

综上所述，笔者认为，我国法律应对鉴定人的民事责任加以规范，这样，既可以保障审判的有效进行，又能合理地维护当事人的利益，还可以制约鉴定人的行为，有利于整个诉讼程序的运转。

我国鉴定人民事责任制度的完善

通过上文所述发现，在我国的民事诉讼中，关于鉴定人的民事责任的规定付之阙如。但是，鉴定人的角色在我国的民事诉讼中是非常重要的，因此我国需要对鉴定人在诉讼中的民事责任作出制度安排，促使鉴定人在民事诉讼中发挥推动诉讼进程的作用，约束鉴定人的诉讼行为，保障当事人的合法利益。

为此，我国可以借鉴其他国家关于鉴定人民事责任的规定，来完善我国鉴定人制度，明确鉴定人法律责任，让其成为案件审理的助手，帮助法院尽早查清案件事实。

（一）规定鉴定人的民事责任

我国法律中对鉴定人的刑事责任和行政责任已经作出了相应的规定，在鉴定人承担刑事或者行政责任上已经有了落实和贯彻。如果立法对鉴定人的民事责任加以规定的话，那么就会形成鉴定人的民事、行政、刑事责任的完整体系。当鉴定人违反不同程度的法律法规规定的时候，鉴定人的鉴定行为因严重程度的不同，其就应承担相应的责任。这样，也可以更好地约束鉴定人的行为，不至于无论鉴定人因何种原因犯何种错误都只能对其进行行政或者刑事的处罚。

（二）明确鉴定人承担侵权责任的情形

如上文提及的，根据德国的法律和判例，鉴定人的侵权责任主要有以下两种情形，一是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了他人，如在对身体进行检查鉴定时伤害了接受检查的人。二是由于法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致一方当事人败诉。笔者认为，我国法律也可以引入这两种鉴定人侵权责任的规定。

首先，在前一种情况下，因为符合我国《侵权责任法》的规定，因鉴定人的过错、侵权行为、造成了损害结果，并且行为和结果之间有因果关系，那么鉴定人对其所作出的鉴定行为应当承担相应的民事责任，这是无可置疑的。例如，鉴定人在对被鉴定人进行鉴定的时候，因为鉴定人的疏忽或者重大过失，对被鉴定人造成了身体上的损害，那么被鉴定人因此而产生的医药费、误工费、精神损害赔偿金等就应当由鉴定人承担。

其次，在后一种情况下，当事人因为法院采用了错误的鉴定意见而败诉。该当事人的权利也受到了侵犯，其财产也会因此而遭受损失，那么，同样该鉴定人也应该承担对该当事人的侵权赔偿责任。当事人只要证明该鉴定意见错误，自己因为该鉴定意见而受到某种不利益，且普通的鉴定机构或者鉴定人在正常情况下鉴定相同案件不会出现此种错误，那么法院就应该认定该鉴定人应当承担对该当事人的侵权责任。

（三）创新鉴定人承担侵权责任的方式

我国《侵权责任法》第15条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

据此，笔者认为，鉴定人的侵权责任也应该以以上的方式承担。例如，鉴定人应当对遭受不利益的当事人赔礼道歉，赔偿损失，为当事人消除不利影响等。

另外，我国也可以考虑将鉴定行为纳入保险制度，由保险公司负责当事人损害的赔偿，这也不失为一条可行的途径。

（四）完善鉴定人民事责任的配套制度

我国新民事诉讼法第76条规定了，当事人申请鉴定的可以协商确定鉴定人进行鉴定。这一规定赋予了当事人对于鉴定人或者鉴定机构的选择权，当事人可以协商选择信用程度较高、专业领先的鉴定机构或鉴定人，一定程度上减少了错误鉴定意见的出现，预防诉讼中可能出现的不公正的鉴定行为。另外，由于是当事人自己选择的鉴定人，那么当事人可以和鉴定人一起承担连带责任，这样也在某种程度上缓解了鉴定人的压力。

另外，强化鉴定人出庭接受质证的制度。笔者认为，法院应当强制鉴定人出庭。如果鉴定人出庭接受质询，那么法官和当事人以及当事人的代理律师可以更好地了解该鉴定人所作出的鉴定意见是否存在问题。如果发现鉴定意见存在问题，那么通过询问，也可以了解鉴定人是否应当承担相应的侵权责任，方便了当事人关于鉴定人侵权责任的举证。若鉴定人拒不出庭，那么法院可以对该鉴定人处以一定数额的金钱，或者要求鉴定人赔偿因该鉴定意见而遭受不利益的当事人一定数额的费用。

结语

鉴定人、鉴定意见以及鉴定人的民事责任作为民事诉讼制度中的一个重要的组成部分，其产生的影响对于法院和双方当事人来说都是非常重要的。我国在规范法院、当事人、证人等其他诉讼主体的行为的同时，绝对不能忽视对鉴定人行为的规范，只有完善诉讼的每一个细节，我们国家的民事诉讼才能日益完善，才能对我们国家的实体法律、司法制度等产生正面的影响，推动我国司法的进步。

（作者单位：华东政法大学）

作者：罗早西?李清源

鉴定人民事诉讼论文 篇3：

司法鉴定人民事赔偿责任探析

摘要：司法鉴定人是司法鉴定的实施者，在整个司法鉴定活动中有着举足轻重的地位。司法鉴定人是司法鉴定过程中的核心环节，司法鉴定人承担民事赔偿责任应引起社会的关注，在我国《决定》和两个《管理办法》中有关于民事赔偿责任的规定，但在对民事赔偿责任的性质、构成要件等具体问题上没有规定。在考察了大陆法系和英美法系的鉴定人民事赔偿责任的基础上，明确了我国鉴定人民事赔偿责任在不同情况下的违约责任和侵权责任，提出了以司法鉴定机构和司法鉴定人(自然人)作为连带民事赔偿责任主体，承担符合构成要件的民事赔偿责任。

关键词：司法鉴定人；民事赔偿责任；完善

司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定人则是指提供鉴定意见的人，是司法鉴定的实施者，在整个司法鉴定活动中有着举足轻重的地位。“法律责任是与义务相关联的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”司法鉴定人旨在运用专业知识提供意见。弥补司法人员在某些问题上认识能力的不足，以达到正确认识的目的。故司法鉴定人的主要义务很明确。司法鉴定人的责任是司法鉴定人在执业活动中违反相关法律、法规以及执业纪律、执业道德，损害了当事人的合法权益。而应承担的某种不利的法律后果，包括了刑事责任、行政责任以及民事责任等。

一、司法鉴定人民事责任之根基

司法鉴定人承担民事责任是既有其特殊的诉讼地位，又有其不同于普通证人的角色特性，从而不能享有普通证人享有的责任豁免。我国现有法律法规已从制度层面上进行了一些设计。

(一)鉴定人的诉讼地位及角色属性

司法鉴定人在诉讼活动中的一些基本特征得到学术界的认同：(1)鉴定人在诉讼中既是法院查明案件事实的辅助人，同时也是当事人履行举证责任，向法院提供证据的一种手段；(2)鉴定人应当是独立的诉讼参与人，具有独立性和中立性。鉴定人进行鉴定的活动不应受到任何个人意志的左右。不论其参与诉讼是由法院指定的还是由当事人聘请。鉴定人的诉讼地位是诉讼制度的一个重要问题，鉴定人是“具有专门知识的人”和“独立的诉讼参与人”。这是我国法律确定的鉴定人地位。在我国鉴定人既不是法官的“科学辅助人”，也不是当事人一方的“专家证人”，它是帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，又是诉讼参与人之一，是为了还原案件事实的真相，如果由于鉴定人的原因而使当事人利益遭受损害，鉴定人应承担民事责任。

(二)我国现有法律依据

《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定，司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法或过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定，司法鉴定人在执业活动中，因故意或重大过失行为给当事人造成损失后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多数人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的。应当注明。”这些法律法规为鉴定人承担民事责任提供了法律依据。但只从制度层面上对民事责任的承担做了规定，未判定民事责任的基本属性及具体构成要件。这造成操作上缺乏可执行性。

二、司法鉴定人民事责任性质之定位

由于两大法系存在不同的诉讼模式，鉴定人民事责任的性质也有不同，存在契约责任说、侵权责任说以及侵权与契约责任两者相竞合的学说。

(一)大陆法系国家的侵权说

大陆法系实行法官职权主义的诉讼模式，发现案件真实的责任在于法官。鉴定人的角色变成了“法官的助手”。对鉴定人的选任主要由法官依职权决定，当事人在选择鉴定人上受到诸多的限制，由于专家的过错而引起的民事责任的性质被认为是一种侵权责任。大陆法系司法鉴定人的侵权责任又不同于一般意义上的专家民事责任。在大陆法系国家。专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系为前提，而与承担专家责任的律师、会计师和医生等不同，鉴定人并不是完全以自己的专业知识为当事人的利益服务的，鉴定人与当事人及法院之间皆无契约关系，他必须保持中立的诉讼地位。可见，司法鉴定人的民事责任是一种有别于专家责任的特殊侵权责任。

(二)英美法系国家的契约说

英美法系实行抗辩制诉讼模式，由双方当事人将事实真相揭露出来。法官或者陪审团作为事实的裁判者，听取双方当事人的意见。在这一制度下，英美法国家将鉴定人称为“专家证人”。是当事人一方的“科技辩护人”，鉴定人的地位同于一般证人。鉴定人一般情况下由当事人选择并委托，鉴定人获取一定的报酬，当事人与专家证人之间存在契约关系。从法律上讲。因专家证人违反合同约定或法律规定的强制性义务(如诚信忠实等)，应承担的主要是违约责任。但从实务上来看，当事人聘请何人为专家证人是根据私法自治原则，即所聘专家证人在能力上的欠缺以及可能发生在行为上的过失，当事人理应对自己负责，亦应承担相应的责任。

(三)我国司法鉴定人民事责任的性质

司法鉴定人承担的民事责任的性质是什么呢?在国内有的学者认为是侵权责任，有的学者认为是违约责任，有的学者认为是侵权与违约的竞合，有的认为我国当前司法鉴定人承担的民事责任的性质比较复杂，既非单纯的契约责任或者侵权责任，也非两者的竞合，实践中还存在着一定范围的国家责任(归于行政责任范畴)。鉴定人民事责任笔者认为由于产生的情形不同，不能一概而论，应视情况而定。

绝大多数情况下。我们会想到错误鉴定结论而涉及到的赔偿问题。因司法机关采信了错误的鉴定结论而引起当事人遭受利益损害。鉴定人要承担错鉴赔偿责任。这种民事赔偿责任是与双方当事人的实体权利与义务没有任何联系。而是由于鉴定人做出的错误鉴定结论对当事人造成损害而应承担的补偿责任，笔者认为是一种侵权责任。

除此之外还存在鉴定人在鉴定过程中侵害了当事人的合法权益或者违反了约定而应承担的责任。鉴定人参与鉴定，是受委托人的委托而产生，从司法鉴定的启动模式上看可以分为两种情形。第一种是由于当事人的委托，在这种情形下鉴定人与委托人之间存在一种契约关系，鉴定人对委托人承担契约责任，如随意破坏送检的材料、样本，擅自变更或终止鉴定。无正当理由不按时出庭受质证等。如果鉴定人在鉴定过程中违背约定鉴定给委托人造成损害的，或者致委托人人身或财产方面的损害的，应承担相应的侵权责任。在这种情况下出现了违约责任与侵权责任的竞合。可按照《合同法》第122条的规定：“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要

求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”委托人可以选择要求鉴定人承担侵权责任或者违约责任。第二种情形是由司法机关委托或指定，当事人与鉴定人之间没有委托合同关系。也就不存在违约而产生的契约责任问题，若产生民事赔偿，则应认定为一种侵权责任。

三、鉴定人民事责任的完善

(一)承担责任主体

《司法鉴定登记管理办法》规定。司法鉴定人在执业活动中。因故意或者重大过失给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。由此可以看出，我国目前责任主体仍然是以鉴定机构责任为主、鉴定人责任为辅，这在一定程度上没有使司法鉴定人产生内心压力，不利于鉴定结论的科学性与正确性。

鉴定人应是自然人而不是机构，司法鉴定活动是鉴定人对诉讼中的专门性问题进行的科学判断活动，对这种判断活动起决定性作用的是鉴定人的能力与水平。只有自然人才能掌握专门的知识或技术，同时也只有自然人才能运用科学推理等科学实践手段，形成理性思维，作出结论。权利与义务相对应，责任是违反义务的一种结果，因司法鉴定人在鉴定活动中的过错，就应该由此承担相应的法律责任。《决定》规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人负责制度是指鉴定人独立的实施鉴定，按照法律规定的权利和义务，不受干预地根据鉴定对象的条件。按照科学的方法和标准，对被鉴定的问题给出符合客观要求的判断意见。并对自己的判断意见承担责任。其含义为：其一。鉴定人独立的实施鉴定活动；其二，根据被鉴定对象的条件和科学标准给出自己的判断意见；其三，鉴定人对自己出具的鉴定意见承担相应的法律责任。这一规定对鉴定人承担法律责任提供了法律依据。

(二)鉴定人民事责任的构成要件

鉴定人民事责任因区分情况而定。有违约责任和侵权责任，若属于违约责任按照鉴定人与委托人的约定而承担责任。其特殊性在于责任侵权之时，由于鉴定的专业性和中立性及其主观性的特征，鉴定人民事责任在构成要件上与普通民事责任有所区别。

1.损害事实要件。(1)损害事实的存在。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。侵权行为以损害事实的存在为构成要件，是由侵权行为法的本质和功能决定的，在侵权行为法中，无损害即无责任。(2)损害事实已穷尽救济。对于受损害人而言，二审及审判监督程序都是保障其合法权益的救济手段。通过这些程序，能够判定事实认定的错误(由错误鉴定结论的采信)而引起的裁判错误，可以通过改判等方式得到纠正，也有的可以通过国家赔偿等方式得到补偿。只有不能通过这些途径消除损害的当事人，才能将损害事实要求鉴定人承担民事赔偿责任。德国《赔偿法》创设了一个新的责任构成事实，即法庭鉴定人的责任，鉴定人应当对不正确的鉴定负责任。《德国第二次损害赔偿法修订法》规定：法院依据鉴定人的鉴定作出了裁判；后来的情况表明，鉴定人作出的鉴定是错误的：裁判不再能够以诉讼途径消除，因法院裁判而遭受不利的当事人可以向鉴定人请求损害赔偿。德国《民法典》规定了鉴定人的民事责任，因故意或重大过失出具不正确的鉴定意见的鉴定人有赔偿某个程序参与人通过该鉴定书而作出的法院裁判而产生的损害的义务。如果受损害人因自己的过错未通过上诉手段而避免该损害，则取消该责任。笔者认为应借鉴德国的做法，只有在诉讼途径不能消除此损害事实。才能追究鉴定人的民事责任。有证据证明受损害人在诉讼程序终结之前明知该鉴定意见错误，未采取措施避免损害的发生，如在诉讼程序进行过程中可以申请重新鉴定而未申请，一审判决之后可以通过上诉而放弃上诉，从而导致损害的发生，应当取消鉴定人的民事赔偿责任。(3)损害事实范围。

2.主观过错要件。我国现有的法律法规在立法上都强调鉴定人鉴定活动的主观可归责性。如果鉴定人合理执业、遵守职业道德和执业规范，即使在以后有证据证明鉴定结论不符合事实真相，也不能要求鉴定人承担民事赔偿责任，只有鉴定人有主观过错。对因错误鉴定结论而引起的不公正判决后果才具有承担责任的可能性。因为鉴定活动本身就是一种鉴定人个人意见的表达。是对鉴定材料的一种认识，是鉴定人自身思考和判断的结果，受鉴定人自身条件的限制，如由于业务能力的欠缺以及检验手段及方法、采用的标准等多个条件的制约，因此鉴定人承担民事赔偿责任应取决于鉴定人在鉴定活动中是否存在主观过错。

主观过错分为故意和过失两种基本形态。故意是行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或者放任该不利后果发生的主观心理状态，是一种典型的可归责的心理状态。过失可区分为一般过失和重大过失，这两者的区别在于“注意义务”的程度不同，重大过失是行为人不仅未能按照法律和道德所提出的注意要求行为，而且漠视其负担的注意义务。行为人因对其行为结果的毫无顾及，以及对他人利益极不尊重以致造成实际损害的后果，当然承担法律上的损害赔偿责任。鉴定人是负有较高注意义务的专家，在鉴定过程中，犯了一般人都能注意的义务，结果导致错误鉴定，这种过失就是重大过失。“一般注意义务”、“理性人”等概念在侵权责任体系中普遍运用，而“高度注意义务”是描述专业人士的民事法律义务时使用的一个概念，是对具有特殊职务、从事特定业务者的特殊要求，与社会的一般公众相比，具有专家的身份‘其知识和技能是一般人不能达到的，容易获得当事人及社会公众的信赖，他们所提供的服务对服务对象非常重要，这就要求在履行职务过程中必须尽到高度注意义务。“理性人”、高度注意义务与有学者提出的“合理注意义务”相比较显得含糊，“合理注意义务”在对专业人士过失和过错的认定中。指一个中等资质和能力的从业人员的标准，一个职业的惯例或行规通常提供了判断这种“合理性”的一个标杆。这用在司法鉴定活动中。就要求对过错要件客观化表现，细化鉴定活动的基本规范。制定相关的行业标准，从技术角度规范鉴定人的活动，将鉴定人的注意义务明确具体到详细的鉴定规程，使主观过错的认定有外在客观的表象可循。

鉴定人是利用自己的专业知识来作出理性推断。形成鉴定结论，只有在故意或重大过失时才需要承担责任，因为一方面既要调动鉴定人的积极性和主观能动性；另一方面又要让鉴定人严肃认真地进行鉴定。

3.因果关系。损害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系称为侵权责任的因果关系。在司法实践中，尤其在民事诉讼中当事人因法官采信鉴定人的鉴定意见而导致其认为不公正的裁决使其败诉后，在程序终结时仍然处于不利状态，处于一种朴素的因果关系考虑，便将矛头指向鉴定人的现象时有发生。这就要求错误的鉴定结论和判决的错误之间有因果关系。鉴定人故意或重大过失所做的错误鉴定和当事人权益的损失之间没有必然的因果关系。更不会绝对地出现“鉴定错了，裁判就会发生错误，这是肯定无疑”的推断。鉴定结论作为证据的一种，必须通过质证程序的审查，最终是否被法官采信具有不确定性。只有法官采纳了错误的鉴定结论，并依此作出了判决，才具有因果关系，法官的采信过程是鉴定人的鉴定意见与当事人利益损害引起与被引起关系的前提条件，因此，鉴定人承担民事赔偿责任中的因果关系是间接因果关系。

建立具有可诉性的鉴定人民事责任制度，其目的是鼓励专家参与法庭服务，同时确保其独立、公正、中立地进行鉴定活动，增强鉴定人的责任心。只有通过一定程序和标准认定的，鉴定人具有故意或重大过失。给当事人造成损失且不能再通过诉讼途径消除的情况下，才承担民事赔偿责任。

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作者：王素芳