法院调解的民事诉讼论文

摘要：法院调解是民事诉讼法上一项基本原则，虽然在司法实践中我国法院调解制度存在一些缺陷，但在现阶段仍有着存续的合理性。关键词：法院调解存续合理性文献标识码：A我国现行的法院调解制度肇始于新民主主义革命时期，经过了长期的实践逐步发展完善而来。以下是小编精心整理的《法院调解的民事诉讼论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

法院调解的民事诉讼论文 篇1：

浅论民事诉讼审前程序

摘 要:审前程序是一个很重要的民事诉讼程序之一。它主要起着整理争点、固定证据和解决纠纷的作用,并且能够提高诉讼效率、节约司法资源和减少当事人的讼累。我国《民事诉讼法》第十二章第二节规定了“审理前的准备”,这无论从称谓上、功能上都与国外的“审前程序”存在着很大差距。本文拟从各国的立法例的对比出发,分析各国审前程序的异同,从而得出对我国建立审前程序的借鉴意义与启示。

关键词审前程序 特征 价值 区别

民事诉讼审前程序是指从法院受理案件后到正式开庭审理前,由案件承办人员依法进行的一系列准备工作的统称。①审前程序最早起源于英美法系国家,现在很多国家的民事诉讼都设置了该程序。审前程序在解决纠纷和促进案件的集中审理等方面都发挥了很大的作用。

一、审前程序的特征

第一,审前程序独立于庭审程序。审前程序是对法院和当事人围绕与庭审程序相关的事项所做的准备性活动、终结方式和法律后果的制度性安排。它与庭审程序分属不同的诉讼阶段,是庭审程序的前提和基础,与审前程序有着不同的功能和价值。

第二,审前程序是审判程序的重要组成部分。审前程序是审判程序的前提和基础,每个案件在受理之后进入到审理程序之前都要经过审前程序。经过审前程序,当事人和法院可以整理争点,固定证据,很多案件在这个阶段都能通过法院调解和当事人和解的方式解决,而不需要进入到审理程序中。这就大大缩短了诉讼程序花费的时间,提高了诉讼效率,并且有利于纠纷的解决。可以说审前程序对于民事诉讼程序是不可或缺的一部分。

第三, 审前程序兼具程序法和实体法上的意义。从各国的司法实践来看,审前程序一般围绕着诉讼文书的送达,证据交换,审核诉讼材料,固定案件争点等程序展开。而其中相当一部分案件在审前程序就完结,不进入审理程序。据统计,在美国,95%的案件未经开庭审理就得到解决。1997年和1999年,在联邦法院系统,起诉的案件只有3%进入审判。②由此可见,审前程序可以对案件在实体上产生影响,并对大部分案件做出处理意见,从而不再进入到案件的实体审理。

二、审前程序的价值

审前程序的价值,就是指审前程序在整个诉讼程序过程中充分发挥作用,尤其是辅佐于庭审程序,最大限度地保证纠纷得以公正解决以及实现诉讼效益的所有表现的集合。审前程序主要有以下几个重要价值:

第一,有利于诉讼公正的进行。当事人之间发生民事争议,他们选择了诉讼方式而把案件提交法院裁判,为的是案件得到公正地解决,获得实体上的正义。实体正义是民事诉讼追求的终极目标,而程序正义是实体公正的保障。③“整个诉讼过程中公正地对待作为当事人的冲突主体,保证冲突主体有足够充分地表达自己愿望、主张的手段和行为空间是程序正义的首要标准。”④审前程序的设立就是为了庭审之前在双方当事人充分参与的情况下,进行证据的开示和交换,给予双方当事人充分表达各自诉讼意愿的机会,促使案件在审前程序中终结。民事审前程序主要是为了防止当事人进行证据突袭。让当事人双方在审前程序中进行充分的证据交换,并且设立证据失权制度,使双方当事人的庭审在信息对等的状态下进行。这有利于当事人对抗平等性的实现,程序正义也能得到更好的体现。

第二,可以提高诉讼效率。各地法院在审判方式改革中为了诉讼效率的提高,尝试过一步到庭的做法。一步到庭从形式上缩短审前准备程序的时间,其实行的初衷也是为了提高诉讼效率,但在实践过程中产生了适得其反的效果。一步到庭把审前程序中要做的大部分工作都放到了庭审程序中来。双方当事人在开庭之前对对方掌握的证据并不了解。当一方当事人在庭审中提出证据,另一方当事人可能根本没有准备相应的证据进行反驳,这个时候法官只能对案件延期审理,造成诉讼的拖延。其次,对于法官来说,他之前对于这个案件几乎完全不了解,如果案件很复杂,他就很难在案件的审理过程当中去引导当事人对案件的争点进行辩论,这也不利于纠纷公正效率的解决。

三、各国民事诉讼审前程序的比较评述

外国很多国家都在民事诉讼程序中规定了审前程序,它们的审前程序的具体构成,当事人如何行使权利履行义务等规定都是有很大差别。

(一)美国的审前程序。

联邦最高法院授权制定的《联邦诉讼规则》第六章中,对审前程序做了比较具体的规定。概括地说美国的审前程序是由发现程序,审前会议和司法ADR构成。

1、发现程序。

在发现程序中,当事人可以要求对方当事人在内的任何人,在宣誓之后,出示相关的证据材料。经过证据的开示,明确双方争议的焦点,整理相关的证据,同时将主要证据予以固定。各方律师、当事人之间,也可以就案件的最终走向进行预测,为当事人妥善解决纠纷奠定基础。根据对抗制的原则与要求,同时也是为了避免不合作的当事人对法院产生不利的偏见和浪费法院的时间,发现程序基本上由律师主持和进行,法院和法官相对超脱,一般不介入其中。

2、审前会议。

《联邦民事诉讼证据规则》明确规定,“在任何诉讼中,法院可以命令双方当事人为下列目的而举行的一次或多次审前会议: (1)处理诉讼;(2)及早建立连续控制诉讼的管理体制,以免缺乏管理而拖延诉讼;(3)减少不必要的审理前活动;(4)通过更全面的准备提高开庭审理的质量;(5)促进案件的和解。”⑤在法官的主导下,各方在会议中明确列举大家一致协商好的争议焦点、证据目录、证人名单等,庭审活动一般不得超出这个已经确定的范围。

3、司法ADR。

调解和仲裁是运用最为广泛的司法ADR形式, 同时, 实践者仍在继续开发其它解决争端的方法。1985年加州北区法院创立了早期中立评价程序,即把当事人召集在一起,通过对案情的分析,提出案件的摘要。并且由中立者提出案件解决的无约束性评价,也可给当事人提供帮助。在审理之后,该程序为当事人提供建议性裁决。在审理中, 举证和辩论都可以以简略的方式进行。该裁决对于当事人双方达成和解具有积极的促进作用。

综上所述,美国的审前程序多样,准备程序比较完善。其次,法官发挥了更大的监督指挥作用。尤其在准备程序中, 法官的职权得到强化。其中审前会议的设置就是为了加强法官的职权。再次,美国的审前程序繁琐,需要较大的人力和物力的投入。

(二)德国的审前程序。

在德国, “起诉状、答辩状和其他诉讼文书的送达, 以法院职权送达为主。在开庭审理前,为了更好的解决准备性事务,法官和当事人要通过面谈和书面联系,以引导当事人进一步改进所提交的证据及相关材料, 出示进一步的证据, 消除误解,释明不清楚有误解之处。经过上述准备,法官可以指定日期让当事人经过言词辩论终结案件。”⑥

德国的民事诉讼审前程序规定比较松散,没有详细的具体规定。其次,法官指挥审前程序的进行,由其决定程序的走向,在审前程序中发挥了重要的作用。法官多次不受限制的接触当事人,这有利于法官更全面地了解案情,但是同时这也造成法官对案件有一个先入为主的认识,使庭审程序流于形式。

四、我国审前准备活动和审前程序的区别

我国现行的《民事诉讼法》中并没有对审前程序做出明确的规定只在第113条至第119条对审前准备活动的主要内容进行了初步规定,我国的民事诉讼法规定审理前的准备主要包括送达诉状和答辩状副本,向当事人告知有关的诉讼权利义务,确定合议庭的组成人员,审核诉讼材料,调查收集必要的证据,通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼等活动。这些活动从形式上看和上述的“审前程序”有很多相似之处,但这里的“审前准备活动”和上述的各国“审前程序”还是存在着很大的区别。

首先,在我国的审前准备活动中并没有建立证据失权制度。虽然在民诉法中规定当事人要在审前准备程序中提出证据,但是没有规定相应的违反规定的后果。司法实践中,很多当事人都在庭审中才提出与本案有重大关系的证据,靠证据突袭获得案件的胜诉,从实体上造成诉讼结果的不公。这就使我国审前准备活动中要求的提出证据成为了一个可有可无的规定,当事人完全可以在庭审的过程中才提出证据。而上述各国的审前程序都把提出证据、证据交换作为了当事人的一项义务。如果当事人在审前程序中不提出证据,而在庭审过程中提出,这种证据将被排除。因此证据失权制度使得审前程序有了单独的制度价值,并且给予之后的庭审程序一定的拘束力。我国的审前准备活动并没有其独立的价值和功能,对整个诉讼活动的结果影响十分有限,还不能认为是一个单独的程序。

其次,我国的民诉法确立的是调审合一制,把调解制度确立在了庭审制度中,在审前准备活动中并没有对于调解的规定。而在上述的各国审前程序中,经过证据交换,争点整理,当事人对于案件的裁判结果都有了一个大致的判断,很多案件在这个时候都通过和解或调解等制度终结,不再进入到庭审程序中。即使很多案件在审前程序中不能得到解决,在审前程序结束后,参与指挥审前程序的法官会对审前程序的进行做出一个报告,这个报告能够相应的约束庭审程序的进行,对案件的裁判产生影响。

从两者的对比可以看出,我国的审前准备活动只是一个附属于庭审程序的一个阶段,它并不能对整个案件的审理产生实质性的影响,也不能终局性的结束诉讼。审前程序的诉讼公正和效率的价值在我国现行的法律制度下还不能得到体现,我国应该对民事诉讼法的审前准备活动阶段结合国情做适当修改,建立我国的民事诉讼审前程序。

五、对建立我国民事审前程序的设想

(一)建立证据失权制度。

我国《民事诉讼法》第115条规定,当事人可以在法庭上提出新的证据,这种证据随时提出主义的规定,造成了司法实践当中许多当事人在庭审的过程中搞证据突袭,致使对方当事人没有准备处于不利的诉讼地位。而且,有的当事人故意把证据在一审或二审中提出,导致一审、二审处于不稳定的状态,使案件久拖不决,浪费诉讼资源。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中,对证据失权做了初步的规定,但是这个规定效力不高,在司法实践当中,法院特别是中级和基层法院,基本上没有按照上述规定,组织双方当事人及其诉讼代理人共同交换证据。 因此有必要在民事诉讼法修改中,进一步确立证据失权制度。

(二)设置审前程序法官。

现在我国的司法实践中,由庭审法官亲自负责操控审前程序,这样在法官的心中容易产生先入为主的印象,在案件没有进入到庭审程序的时候案件的结果实际上已经定了,使庭审流于形式。并且,庭审法官在审前程序中要频繁的接触当事人,进行相关的活动,容易造成司法腐败,违反法官的司法伦理道德。因此,笔者建议在我国新设审前程序法官专职指导审前程序的进行。这样有以下几点好处:(1)加强审前程序的专业性。由于设立了审前程序法官,可以减轻庭审法官的工作压力,更为重要的是,审前程序法官专职指导当事人进行审前程序,能使程序进行的更加专业,提高程序的效率。(2)审前程序法官可以在审前程序结束的时候出具一份关于审前程序的报告,向庭审法官反映审前程序的情况,这样可以避免庭审法官过多了在庭审前介入案件,又对案件的争点、双方当事人的证据有了一个初步的了解。(3)设立审前程序法官可以减少庭审法官和双方当事人的接触,可以在制度层面防止司法腐败。

综上所述,我国有必要修改《民事诉讼法》的审前准备活动,建立民事诉讼审前程序,这对与实现诉讼公正和效率都是大有裨益的。

(作者:中国政法大学民商经济法学院民事诉讼法专业硕士研究生)

注释:

①江伟.民事诉讼法.高等教育出版社,2004年版,第270页.

②杨晓迪.合理建构我国民事诉讼审前程序之比较研究.黑龙江教育学院学报,2007年8月第26卷第8期,第74页.

③刘敏.当代中国的民事司法改革.中国法制出版社,2001年版.

④柴发邦.体制改革与完善诉讼制度.中国人民公安大学出版社,1991年版,第56页.

白绿铉,卞建林译.美国联邦民事诉讼规则证据规则.中国法制出版社,2005年6月出版.

汤凌飞.外国民事诉讼审前程序之启示.安康师专学报第16卷2004年12月,第20页.

杨容馨.民事诉讼原理.法律出版社2003年版,第372页.

作者：彭 涛

法院调解的民事诉讼论文 篇2：

论我国法院调解制度存续的合理性

摘 要：法院调解是民事诉讼法上一项基本原则，虽然在司法实践中我国法院调解制度存在一 些缺陷，但在现阶段仍有着存续的合理性。

关键词：法院调解 存续 合理性

文献标识码：A

我国现行的法院调解制度肇始于新民主主义革命时期，经过了长期的实践逐步发展完善 而来。我国法院长期以来主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，使得调解成为我国民事审 判中最富有特色的制度。自《民事诉讼法（试行）》实施以来，国内有关法院调解制度的争 议便 没有停止过。由于法院调解制度在司法实践运作中暴露出很多问题，带来的负面影响逐渐明 显，理论界对该制度争议很大，甚至有学者提出应当取消法院调解制度。①从统计数据上 看 ，法院在1989年对民事、经济案件的调解结案率为69%和70%。到2001年民事、经济案件的调 解结案率滑落为36.7%和30.4%；2002年以后，民事诉讼法调解率为31.9%。②辉煌一时的 法 院调解制度似乎形如弃履，然而随着改革的深化和认识的升华，特别是随着国家关于“构建 和谐社会”目标的提出，法院调解制度在促进纠纷的“柔性解决”及实现社会稳定方面的独 特功能在新的基础上得到了新的认同。③笔者认为法院调解制度在实践中虽存在一些问题 ，但在一定时期内还是有存在的必要性。

一、法院调解制度的存续有传统文化作为根基

中国古代社会一直以儒家学说为思想基石，上至统治阶级下到社会基层的家庭都以和谐 为其 追求目标，一切“以和为贵”，即使发生了纠纷也多以调解的方式解决，所以就形成了庞大 的调解队伍：官府调解、中人调解、长老、族长调解，在考虑亲情、感情等熟人社会中生存 的诸多因素后，矛盾自然也就解决了。另外还与我国古代民刑、行政不分的法律制度有着密 切的关系，官府既拥有行政权力，又有司法裁决权，还可以对要求解决纠纷的双方恣意用刑 ，这就导致人们在发生了纠纷之后惧怕到官府解决，似乎到了官府解决纠纷就与“刑”有关 ，就是一件不光彩的事情。费孝通先生在《乡土中国》中提到中国人的“无讼”并不是没有 纠 纷，而是发生纠纷以后，当事人会采用其它方式而不是诉讼方式来解决，所以这就形成了中 国社会的“无讼”传统。

我国的法院调解制度正是以合意解决纠纷，体现了当事人意思自治理念，也强调了当事 人在程序上和实体上的处分权，这就使得当事人在纠纷解决过程中不必像审判程序中激烈对 抗，而是采取平等对话的方式，在谈判中达成一致意见，在实现双赢的同时维护和谐的人际 关系。

二、法院调解制度存续是构建社会主义和谐社会的要求

和谐社会就是要求社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态，也只有 社会的政治、经济文化生活的各个领域和部分都紧密联系，互相协调，整个社会才能始终保 持有序和谐。我们要建立的社会主义和谐社会是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满 活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐在很大程度上是和秩序联系在一起，和谐 就意味着社会的稳定、社会的有序。有效解决社会纠纷和化解社会矛盾，使社会安定有序， 使人们和谐相处，是一个非常重要的方面。和谐社会并不是一个没有纠纷的社会，而是发生 的纠纷能得到及时、合理的解决，其结果应该是让大家都能得到一个可以接受的结论。实际 上在处理纠纷时，对双方当事人来说，他们不是为了追求法律上的公平、正义，而是追求他 们所认为的公平和正义——平衡他们之间的利益。而如果没有一系列有效解决社会纠纷的机 制、制度和方法，不能及时和有效地化解社会矛盾，就会引起社会冲突和不稳定，最终导致 社会动荡，而动荡的社会是没有和谐可言的。

在纠纷复杂的现代社会中，要实现合作达到双赢目标，必须维系人与人之间融洽的社会 关系，尤其是在市场经济进程中，多元化、多层次的利益冲突不可避免，而民事诉讼作为民 事纠纷的解决机制之一，虽然法院判决已被公认是最具权威的纠纷解决方式，但不同主体的 不同价值观决定了不同的诉讼方式，法院调解仍有其存在的根据，同时也符合国人“以和为 贵”的传统习惯和生活方式。并且法院调解制度是以“合亲”解决纠纷，避免了审判程序中 当事人激烈的“对抗性”，而是在现有双方利益双赢的同时也继续了和谐的人际关系，有利 于纠纷的彻底解决，增强人民内部团结，维护社会安定和谐。从这个意义上讲，法院调解制 度是与构建社会主义和谐社会的要求相适应的。

三、法院调解制度的价值优势使其具有了更强的生命力

我国法院调解制度在实践中发展而来，政策、法律对于调解原则不断完善，使其在社会 发展过程中具有强大的生命力。1982年的《民事诉讼法（试行）》将法院调解作为基本原则 加以规定，将原来的“调解为主”的提法改为“着重调解”;1991年的《民事诉讼法（现行）》，将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。 2002年9月，中共中央办 公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的 意见》，最高人民法院和司法部分别召开了关于人民调解工作的会议。在此后的第18次全国 法 院工作会议中提出：全国各级人民法院尤其是基层人民法院要学习好、贯彻好、领会好这两 次会议的精神，努力提高调解水平。除了加强法院对人民调解的指导外，还提出各级人民法 院要进一步深化民事审判方式改革，建立和完善与人民调解相衔接的简捷、经济的诉讼程序 。从此，法院调解作为一种与人民调解相衔接的方式、简易化诉讼的形式和改善法院审判质 量的途径再次受到重视。④2003年1月公布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈 述 引发的民事赔偿案件的若干规定》中第4条规定“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件 ，应当着重调解，鼓励当事人和解”。 2003年9月10日公布的《最高人民法院关于适用简易 程序审理民事案件的若干规定》中第14条规定了6类案件人民法院在开庭审理时应当先行调 解。2004年9月16日公布了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》， 进一步完善了我国法院调解制度。

1.调解的自愿性可以最大程度发挥和尊重当事人的意愿。

调解的前提是当事人自愿，也正是这种自愿性使得纠纷主体的意思自治得到充分体现， 当事人的意愿在纠纷的解决中得以发挥，当事人参与调解有更高的积极性。

民事诉讼解决的民事纠纷属私法性质纠纷，因此，民事诉讼中奉行当事人处分原则。而 调 解的本质是当事人双方合意解决纠纷，使纠纷主体可以自由处分实体性权利和程序性权利。 当事人达成的调解协议只要不损害第三者和国家社会公共利益，就能够得到法院认可而终结 诉讼。最高人民法院2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》 （以下简称《调解规定》）中重点突出了调解自愿原则，明确规定了当事人有启动调解的方 式，调解协议的达成，调解协议内容，调解书签收的自由，为诉讼调解中自愿原则落实提供 了更完善的程序保障。

2.调解目的和解性使得和谐融洽的人际关系得以维系。

调解目的的和解性，不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有 的优势之一。尽管诉讼在我国社会中已变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观与以往相比发生了 重要转变，但仍有相当一部分国人保持着传统文化中的厌讼心理。因此，一旦提起诉讼后， 被诉一方常常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，并由此造成与对方人格上的紧张和对立，加 剧了解决纠纷的困难程度。⑤而如果选择调解，若获得成功，不仅可以使纠纷得到彻底解 决 ，而且避免了当事人之间关系的紧张与对立，不像“黑白分明”的法院判决有时反加剧了双 方当事人之间的对立和冲突。

3.调解协议内容的开放性有利于纠纷的彻底解决。

与判决相比，调解是一种颇具开放性的解决争议的方式，法院仅对当事人争议的诉讼 进行审理，法院裁判也只就原告的诉讼请求做出，诉讼程序的封闭性使然。《调解规定》第 九条规定：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准诉。当事人在进行协商解决纠纷 时，通常会对各项法律关系一并解决，达成协议，而对协议的内容会超出当事人的诉讼 请求的范围，法院对超出诉讼请求的情形在依法审查后予以确认，有利于纠纷的彻底解决。

4.调解组织的适度社会化加强了法院调解的可接受性。

《调解规定》第3条规定，根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人 有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位，社会团体或者其他组织和具有专门知识、 特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促进调解的个人协助调解工作。经各方当事人 同意，人民法院可以委托前述单位或个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当 依法予以确认。此规定完善了协助调解制度和确立了委托调解制度的多元化和社会化，不仅 弥补了法院自身审判力量的不足，有利于充分发挥社会力量在化解矛盾方面的“ 突然”优势，从而大大加强了法院调解的可接受性。⑥相比判决具有一定的优势。

5.调解的效益性使得诉讼更为经济。

棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规 定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大 幅度削减成为可能。⑦调解相对判决而言，相对比较灵活，调解书生效后与判决书具有同 等 的法律效力，一审中达成调解协议不存在上诉问题，因此有利于提高办事效率，减轻当事人 诉讼费和法院负担，符合诉讼经济原则。

四、法院调解制度存续是构建和完善多元化纠纷解决机制的要求

随着我国从计划经济向市场经济过渡，城市中的单位人向社会人过渡，农村居住区变动 打破了原有的居住格局，人们的关系由原来的熟络——“远亲不如近邻”发展成相对陌生的 隔离状态，这样原有的利益格局被打破，利益主体呈现多元化，具有不同观念和习俗以及不 同利益的人们发生碰撞的可能性增多，相应地，各种纠纷和摩擦势必增多。而文化的多元也 带来了价值多元、社会多元，对于纠纷的解决人们也不再要求按照统一的标准——法律规范 来解决，社会价值多元也赋予了“权利”和“正义”丰富多样的内涵，人们对公平和正义的 要求和标准也因为价值观念的不同而发生分歧，在解决纠纷时人们基于不同的动机而追求不 同的程序利益。

富勒指出：“法院不能解决好具有多中心特征的纠纷。……即它们是具有‘复杂效应’ 的纠纷，由许多线索组成，类似一个‘蜘蛛网’，以至于‘牵动一根网线’会对‘整个蜘蛛 网’产生震荡。”⑧多元化纠纷解决机制也随着法律发展而出现，这是因为：其一，法律 有其 固守的疆界和领域，而除了法律之外还有其它的社会规范调整社会关系，这就使得并不是所 有的社会关系都能被法律所涵盖，这就已经决定了不是所有的纠纷都由法律方式解决。其二 ，完全通过国家法律解决所有的纠纷还会破坏原有的和谐秩序，特别是涉及婚姻家庭的纠纷 ，我们是可以通过法律进行不偏不倚地判决，但最终的结果是赢了官司却输了亲情，而这点 应该说在很大程度上破坏了社会原有的结构，导致原有秩序的分崩离析。像民间习惯、村规 民约在法律变革和秩序重建中建立了一个缓冲地带，不至于因为追求而对社会秩序造成猛烈 的冲击。其三，法律现代化所追求的统一化、法典化使各个国家都放弃了以习惯为核心的多 元法律制度的传统，但是到了后现代工业社会，两种或更多种法律制度并存的状况引起了法 律家们的普遍关注，“人类社会中的法律是由三个结构层次组成的：法律原理、官方法和 非 官方法，它们构成了一个国家现行法律的整体结构。”⑨法学家们不再单纯把系统的、统 一 的、有条理的法律视为现代唯一正统的法律制度，这种法律多元化为多元化纠纷解决机制提 供了存在的可能性。

构建多元化的纠纷解决方式，为解决纠纷、权利救济提供了更多的保障，人们可以选 择也可以找到更快的解决方法，及时化解矛盾，同时也使纠纷双方有了更大的、充分的自主 权，避免国家资源的浪费，改变了国家和社会的对立状况。实际上，纠纷只能依靠政府、法 院解决，这是强化国家权力的一种表现，国家权力过于强大的结果便是凡事都依赖国家，一 旦失灵，不但破坏了社会秩序还会危及到国家安全。

多元化纠纷解决机制包括诉讼的纠纷解决机制和非诉讼的纠纷解决机制。在诉讼解决机 制中，法院调解制度不但有着传统文化的土壤，迎合了文化的需要，承载着价值上的优势， 而且可将其作为一种与人民调解相衔接的方式和简易化诉讼的形式，为当事人合意解决纠纷 提供了第二次机会。从这个意义上讲，法院调解制度的存续和完善也是我国构建多元化纠纷 解决机制的需要。

注释：

①张晋红.法院调解的立法价值研究.法学研究，1998(5).姚玲.法院调解 应予摈弃.中国司法，2000年(4).石梅堂.民事调解制度背后的规律.法学，2 002(12)

②参见《中国法律年鉴》和《中国统计年鉴》.

③赵钢,王杏飞.我国法院调解制度的新发展.人大复印资料.诉讼法学.司法制度，200 6(3)

④范愉.调解的重构(上)以法院调解的改革为重点.法制与社会发展，2004(2)

⑤李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革.南京师大学报(社会科学版)，2 002(5)

⑦［日］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度.中国政法大学出版社.1994

⑧弗里德曼著，高鸿钧译.选择的共和国.清华大学出版社，2005

⑨千叶正士著，强世功等译.法律多元：从日本法律文化迈向一般理论.中国政法 大学出版社，1997

(作者为武汉大学2002级诉讼法学研究生，同时系石河子大学政法学院讲师，主要从事民事 诉讼法学的教学与研究。)(责编：若佳)

作者：刘新红

法院调解的民事诉讼论文 篇3：

论民事调解的适度运用

民事诉讼中的调解是我国民事诉讼制度的特色之一，调判结合的民事案件结案方式早已为民事诉讼法所确认。法院调解的基本原则是合法自愿，但现行法律中却缺乏对该原则的具体规定，导致实践中难以掌握。法院为追求调解结案率而强制调解，损害当事人利益和法律权威。在新的历史条件下，从修改完善现行法律制度的角度，强调民事诉讼中调解的适度运用并予以法律规制，对于民事诉讼调解的适用条件、规则作出进一步的规定，明确限制民事诉讼调解在某些类型案件诉讼中的适用，发挥民事诉讼调解作为促进社会和谐、节约诉讼资源手段的积极作用，消除其消极效果，是完善我国传统的民事诉讼调解制度的必然选择。

[关键词]民事调解；民事诉讼法；民事诉讼

李光曼(1966—)，男，南昌大学法学院教授，主要研究方向为民商法。(江西南昌 330031)

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第八章规定了民事诉讼中的调解制度，该项制度被认为是我国民事诉讼传统的法律体现，特别是在建设社会主义和谐社会的背景下，该项制度更被看成是消除矛盾，减少讼累，促进社会和谐的有效手段。[1]

尽管民事诉讼中的调解确实有其产生的社会背景和积极价值，但如同任何其他法律制度一样，要充分发挥该制度的积极效果，必须在其赖以产生的社会条件下适用该制度，且要保证制度的适用过程必须完全在制度范围内。近年来，司法界及社会民众对民事诉讼中的调解颇多诟病，因此，对该项制度进行检讨实有必要。本文从分析我国民事诉讼调解制度入手，在坚持法院调解的前提下，对改革和完善民事诉讼中的调解作初浅的探讨。

一、民事诉讼调解制度解析

根据《民事诉讼法》的规定，人民法院对民事案件的调解发生在审理民事案件的过程中，民事调解应当遵循自愿、合法的原则。因此，所谓人民法院的调解，实际是诉讼中的调解，即通称的诉讼调解，并以此与民间调解等纠纷解决机制相区别。[2]

与诉讼外的调解相比，我国民事诉讼调解有以下特征：

1.民事诉讼调解是在法院审判人员的主持下进行的。在整个调解过程中，审判人员都居于主导地位。调解要依照民事诉讼法规定的程序进行。

2.民事诉讼调解贯穿于民事审判程序的全过程。人民法院审理民商事案件时，根据案件的具体情况，随时都可以进行调解。

3.民事诉讼调解是人民法院行使审判权的方式之一。凡经法院调解达成协议的，一般由人民法院审查认可制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即产生与判决相同的法律效力。

随着社会条件的变化和法学理论研究的不断深入，民事诉讼调解的价值及法律地位越来越引起争论。肯定的观点认为，民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会和谐，具有十分重要的现实意义。构建和谐社会首先要构建和谐的人际关系。法院调解作为人民法院促进社会主义和谐社会构建的手段，应该用好并加大力度。司法调解至少有三个有利于：一是有利于实现社会主义价值观，减轻诉累，减少对抗，增加理解，提高民事责任的履行能力；二是有利于促进人民内部的团结，维护家庭的和睦与稳定，以及邻里周边的和谐与稳定；三是有利于提高司法效率，节约司法资源。

否定的观点认为，现今的社会条件已不能为法院调解提供存续的基础，法院职能的纯化也要求调解必须从法院中分化出去。调解应当交由专门的机构来进行。[3]在有关民事审判方式改革的指导文件中，以“强化审判、弱化调解”或“判决为主、调解为辅”作为改革的基本思路，要求审判人员及时对案件作出判决。

对于民事诉讼调解制度的存废问题，不能简单地从该制度的功能效果或者从纯粹的国家权力分配理论的角度进行分析，前者是典型的实用主义，后者不仅是理想主义，而且可能是教条主义的体现。作为国家对市民社会进行调整干预的手段，民事诉讼中的调解制度应当从我国的现实情况和法制历史出发来进行研究，单纯从法学理论角度研究制度设计或者仅仅为满足实际需要而忽视制度的科学性的作法都是不可取的。

否定的观点显然是不符合我国国情的。首先，民事诉讼中的调解在我国可谓古来有之，特别是红色政权成立后，着重调解一直是民事审判中的重要原则，民众对诉讼调解已经寄予了相当的信任和期待。其次，我国的民事诉讼案件中，有相当一部分是婚姻家庭案件，这部分案件的当事人之间本身存在婚姻血缘关系，调解处理他们之間的矛盾，不仅有利于化解社会矛盾、提高司法效率，还能充分促进家庭和社会的稳定[4]。再次，被誉为“东方经验”而享誉世界的民事诉讼调解制度的存在，与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，是中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质的体现。[5]因此，调解制度的存在是有着深厚的社会基础的。

肯定的观点也有其不足。在我国现行的司法审判体制下，民事诉讼中的调解所存在的问题也是显而易见的：第一，法官的调解偏好及判决可能对其个人产生潜在影响，使法官重调轻判成为必然。在法官业绩考核主要由办案数量及发改率二项硬指标控制的情况下，选择调解成为法官办案的首选。第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。由于法官个人利益选择的存在及法官本身具有的调解者与裁决者的双重身份，依职权实现调解就成为不可避免，“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”现象正是职权主义的体现。第三，严格依法解决诉争与适用法律的流动性、随意性之间的矛盾，使合法原则难以遵守。第四，让步息诉与权利保护的矛盾，使当事人的合法权益难以得到切实保护。法院调解中的让步基本是单向的，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。[6]

二、我国民事诉讼调解制度的缺陷

(一)调解程序设置单一

根据民事诉讼法规定，调解虽然可以在诉讼的任何阶段进行，但民事诉讼法并未针对不同的诉讼阶段设计区分性的程序。民事诉讼程序是一个包括立案、审判、执行等环节的过程，虽然该过程是在法院内部完成，但是涉及法院的多个职能部门甚至可能涉及多个法院。不同的环节有不同的工作重点和任务：立案机关的任务是对诉讼是否应当由法院受理及是否属于本院管辖进行审查，审判人员的基本职责是查明事实并对案件作出判决，执行机关的职责则是使生效判决的内容尽量得以实现。审判方式改革后，随着“大立案”等措施的到位及强调按期结案，立案机关基本不组织当事人进行调解，调解的机会客观上主要被局限在庭审过程中。由于当事人一般很难在庭审中达成调解协议，在案件审理受审限限制的情况下，法官急于按时结案且在办案任务的重压下，很难在庭后组织当事人调解，当事人离开了法院的召集和协调更难以坐下来协商，因此，庭后的调解往往难以落实，调解率因此而下降。为解决审限对调解适用的限制，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定：双方当事人申请庭外和解的时间，不计入审限。实践中往往只有当事人达成和解协议的情况下才会向法院提交申请，但此种机会是很少的。

(二)调审主体合一

根据《民事诉讼法》第86条规定，诉讼过程中，案件的调解和判决活动由同一主审法官或合议庭主持进行。这种审判制度设计的弊端在于：一是使严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性之间产生矛盾，使程序法与实体法对法官行为的约束被软化。法官的职责本来是根据法律和事实对当事人之间的争议作出评判，定分止争。如果同时赋予其调解的任务或者权力，则在调解不成或法官意愿没有满足的情况下，容易促使法官情绪化地作出报复性裁判，或者出现法官为了图省事简便，在当事人之间不具备调解条件的情况下，诱导或者强迫当事人调解。二是在个案上为法官办理人情案、关系案创造了条件。法官在事实和证据对一方当事人不利时，可想方设法促成调解，为一方当事人谋取不当利益。三是由于判决结案比例偏高，导致上诉、申诉、涉讼上访率明显提高。[7]

(三)调解适用的法律条件不当

《民事诉讼法》第85条规定，民事诉讼调解是在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。虽然人民法院的基本职能是审判职能，人民法院应当通过审判的形式来实现法律的正义。但是，解决民事纠纷的目的并非仅实现社会正义一点。解决纠纷、化解矛盾、实现社会稳定和谐同样是民事审判的目标，是法院处理民事纠纷的直接任务。民事审判本质就是国家为了维护社会秩序和市民利益而对私人权利进行干预的手段，如果当事人通过正当的途径自由自愿地处理自身的民事权利，国家就应当对当事人的意愿予以尊重而退出该干预机制。民事诉讼法将民事诉讼的调解建立在事实清楚、分清是非的基础上，既是对法院职能的逻辑混淆，也必然因为是非的评判标准不一而导致调解难以成功，实际上是将调解当作审判权的观念的体现，不符合民事诉讼的本质，实践中也难以使当事人在自愿的基础上本着互谅互让的原则解决双方的纠纷。试想，当事人本来就是因为是非纠纷而诉诸法院，如果要求当事人的调解要在查明事实、分清是非的基础上形成，无异于要求处于利益冲突地位的当事人充当自己纠纷的裁决者(分清是非)，在理论上行不通，在实践中也不利于纠纷解决。

(四)调解协议生效的规定不符合契约精神

《民事诉讼法》第89条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书经送达双方当事人签收后，即具有法律效力。法律同时对可以不制作调解书的案件类型作了明确的规定。调解是当事人行使处分权的过程，法官在此过程中仅处于中介的位置，调解协议应当是当事人之间就案件的处理形成的合意。合意一经形成即对当事人产生约束力，当事人任何一方不得反悔，这是民法制度上的基本规则。民事诉讼法以调解书的送达作为调解协议生效的条件，不符合民法的基本规则，欠缺理论上的根据。

三、完善我国民事诉讼调解制度的思路

毫无疑问，民事诉讼调解制度是我国民事诉讼的一大特色，也是中华文化在社会纠纷解决机制中作出的选择。人民法院作为解决民事纠纷的主要机关，其职能和任务之一就在于评判是非、化解矛盾，维护当事人的合法权益，实现社会正义。历史的经验一再证明，民事诉讼调解是人民法院行之有效的解决纠纷和结案手段。本文是基于上述认识的前提下展开研究的。从我国国情和法律体系出发，在民事诉讼调解制度存废问题上，理性的选择应当是在承认法院民事诉讼调解制度存在必要性和合法性的前提下，对民事诉讼调解的运用机制及所承载的功能加以适当调整，强调民事诉讼调解的适度运用。

(一)明确民事诉讼调解制度的法律地位

现行民事诉讼调解制度的本质是当事人在诉讼过程中自由处分自己的民事权利，当事人有权在调解过程中自由行使自己的权利。作为当事人自由意志和合意的体现，调解协议是当事人解决纠纷的手段，只要协议内容不违反法律的禁止性规定，就应当认可其效力。同时，由于该协议是在诉讼程序中达成且经过了法官的审查，构成法院解决民事案件的方式而不是当事人的庭外和解，因此，应当赋予调解协议强制执行的效力。

通过这种制度设计，法官在调解过程中仅充当中立的调停人的角色，调解程序是依当事人双方的申请而启动，调解协议的内容完全取决于当事人的意志，调解结果与案件事实及当事人之间的是非没有必然联系，因此弱化了审判权在调解中的存在，调解行为的司法性质主要体现在法官对调解协议的审查及依法赋予其强制执行力。

(二)完善民事诉讼调解制度规定

如果说，明确民事诉讼调解性质上是案件当事人自由处分自己的权利，是从实体法上解决了民事诉讼调解制度存在的合法性问题，那么，从程序上完善现行的民事诉讼调解制度，则是为民事诉讼调解制度的有效运行提供进一步的保障。

1.修改调解适用条件

民事诉讼调解作为当事人行使其处分权的一种方式，应当以当事人的合意为核心，只要当事人能够就纠纷解决达成一致，且当事人的合意不违反法律的禁止性规定，人民法院即应当认可其法律效力，承认其作为纠纷解决方式的正当性。建议将民事诉讼法关于调解的适用条件修改为自愿、合法，即调解必须是当事人自愿进行的，调解协议是当事人在自愿的基础上达成的；当事人达成的调解协议经法院审查，符合法律的规定，不存在导致协议无效的情形。

2.完善庭前调解程序

在民事审判体制改革的背景下，建立符合新的审判体制的调解程序，完善庭前调解程序的设计，对于更好地发挥民事诉讼调解制度的优势，提高人民法院的结案率，节约民事诉讼审判资源，具有积极的意义。(笔者认为，以大立案、提高当庭宣判率等为主要特征和目标的民事审判体制改革虽然还存在一些不成熟之处，但还是比较符合我国民事审判现状，也必然是我国民事审判制度发展的终极目标，当然，这一问题不在本文的研究范围内。)

由于在大立案的制度下，案件承办法官原则上在开庭之前既不能接触当事人，也不能过早地接触案件，这种机制对承办法官而言确实减少了组织当事人调解的机会和可能性。但是，人民法院的工作是一个整体，从现有的民事案件的审判流程看，在法院立案后到开庭审理期间，通常有一个多月的时间，这一过程中当事人双方通过法院的送达已经与立案部门有了工作联系，且此时的当事人也只能与立案部门的法官联系。因此，如果当事人有调解意愿，则可以也只能向立案法官提出，而立案法官也有足够的时间、条件组织双方的调解。为便利当事人在此过程中通过调解的方式解决纠纷，建议立案机关在立案和向被告送达时行使释明权，告知当事人如果有调解的愿望可以在开庭以前请求法院组织调解。如果双方当事人均同意调解，则立案法官应当组织双方調解，在双方均愿意接受调解的情况下，调解所占用的时间不计入案件的审理期限。如果双方调解达成协议，则可以直接调解结案，如果调解不成或者一方当事人拒绝继续进行调解，则立案法官应当立即终止调解，及时排期开庭审理。

3.在人民法院内部实行调、审职责分离

为避免承办法官利用审判权“诱、压”当事人调解，同时充分利用民事诉讼调解手段解决社会纠纷，在人民法院内部对于调、审职责应当有相对明确的分工，即在开庭前应当尽量为当事人提供调解解决纠纷的途径，此项工作主要由立案法官承担，开庭审理以后，如果不能及时调解的，应当从维护法律权威和提高司法效率的角度出发，及时作出判决，即审判法官应当把握“能调则调，应判即判”的原则，及时正确地判决结案。

4.改进法院法官业绩考核制度，取消民事审判调结率的考核指标

在建设和谐社会的号召下，法院系统把民事案件的调结率作为考核法院和法官工作业绩的一项重要指标，民事审判改革中已经取消的调结率的考试指标重新出现在各级法院的考核指标体系中；法官错案追究制则使承办法官产生了追求调解结案率的动机；法官调解过程中的不当作法在损害权利人利益的同时，也损害了司法的权威。[8]

为使法官能够理性公正地对待调解在民事诉讼中的地位和作用，避免法官滥用其职权进行调解，我国应当破除法官对调解的功利追求，使调解仅仅成为当事人可以选择的一种纠纷解决手段而非法官追求个人功利的手段，将调结率从法院和法官业绩考核体系中剔除。

(三)限制民事诉讼调解的适用条件

1.当事人申请适用原则

既然调解是民事诉讼当事人行使权利的方式和手段而非法院审判权的体现，基于审判所要求的公平、正义就不是调解应当追求的最高目标。民事诉讼中的调解只能遵循民事权利行使的一般规则，即以当事人自由处分为原则，以尊重当事人意愿为宗旨。基于此，民事诉讼中的调解应当以当事人申请调解为适用原则，在没有当事人双方均愿意并申请法院调解的情况下，人民法院不应当主动启动调解程序。当然，法官根据释明权提示当事人可以申请调解不在此限。当事人的申请应当以书面形式为之。

2.限制部分案件类型适用调解

民事诉讼案件都是当事人为一定权利利益而起，从权利行使的角度来说，任何民事案件均可以适用调解，民事诉讼法的规定也是如此(特别程序除外)。但是，无论从不同类型案件的诉讼目的还是从诉讼结构看，或者从调解制度的目标来看，我们可以发现，现有的民事案件类型中有些是明显不能适用或者不宜适用调解的。就《民事案件案由规定(试行)》所规定的案件类型看，合同纠纷中的代位权纠纷、撤销权纠纷、土地使用权出让合同纠纷、国有土地租赁合同纠纷，不正当竞争纠纷中的垄断纠纷、虚假广告纠纷，婚姻家庭纠纷中的解除非法同居关系纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、生身父母确认纠纷等类型案件，不能适用调解方式。对于此类案件，如果当事人对于纠纷解决达成共识，应当以庭外和解的方式解决，由原告向法院申请撤诉以终结诉讼程序。

[参考文献]

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[2]江伟.民事诉讼法[M] .北京：高等教育出版社，2004.

[3]米蓓.对法院调解正当性的质疑[J] .中山大学学报论丛，2007，(1).

[4]肖扬.最高人民法院工作报告[R] . 2005.

[5]周传指，王希玉.民事案件调判结合办案方式之完善[EB/OL] .http：//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=250698，2007-06-10.

[6]钟海.法院调解制度的价值分析[J] .科教文汇，2007，(4).

[7]王盛万，黄金波.民事诉讼调解初探[EB/OL].http：//www.eduboss.com/content/2005-10-30/91793.html.2007-0 6-14.

[8]宋朝武，黄海涛.从过程分析的进路解读法院调解的困境[J] .法律适用，2006，(12) .

【责任编辑：叶 萍】

作者：李光曼