民事诉讼调解论文

2022-05-14

下面小编整理了一些《民事诉讼调解论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要调解是指当事人于纠纷发生时，由受过训练的第三者即调解人居间介入协调，并就争议事件进行协商，而当事人则可在平和的协商氛围下充分表达意见，达到自主解决纷争之目的。对于一个有争执的案件，为了化解歧见，双方当事人坐下来谈判，如果最后双方能达成一个共识便可达成「和解」。

第一篇：民事诉讼调解论文

从我国民事审判中诉讼调解的范围限度看民事诉讼法的调解原则

摘要：诉讼调解对于消除当事人之间的矛盾与冲突，促进社会的稳定和谐具有不可替代的优越性。因此，探讨我国民事审判中诉讼调解的范围限度，对于民事审判工作而言有着重要的意义。因此，法律规定减少对诉讼调解的限制，扩大调解范围才是维护好社会稳定作到案结事了的根本。

关键词：民事审判;社会矛盾化解;调解原则

民事审判权是审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权利。它包括：1)立案决定权;2)调查证据权;3)诉讼指挥权;4)释明权;5)特定事项决定权;6)民事裁判权。并不包括诉讼调解。诉讼调解是通过法院审判人员对当事人进行法制宣传和说服教育工作，讲明利害关系，促使双方平等协商，互谅互让，自愿达成协议，从而使纠纷得以解决的结案方式。是我国民事诉讼中特有的一项制度，訴讼调解作为我国民事诉讼的一项基本原则在司法实践中被大量地运用。在深化民事审判方式改革的今天，随着民事权益之争日趋复杂、多样化，用调解这种行之有效的方式解决各类纠纷，对于消除当事人之间的矛盾与冲突，促进社会的稳定和人民内部团结，尤其是对于诉前矛盾比较激化的案件及群体案件来说，调解具有判决结案方式不可替代的优越性。它能够及时、彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。我国人民法院审结的民事案中有很大一部分是以调解方式结案的，调解已成为全国法院民事案件的主要结案方式之一。可见调解在我国民事审判中的重要作用。因此，探讨我国民事审判中诉讼调解的范围限度，对于民事审判工作而言有着十分重要的意义。

所谓民事诉讼调解就是指人民法院审理民事、经济纠纷案件时，对于能够通过调解解决的案件，在双方当事人自愿、查明事实、分清是非的基础上，依法说服和疏导双方当事人达成协议，以调解方式结案的准则。我国民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”。这就是我国法律对于调解所作的原则性规定。第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。该条对调解的具体原则作了详细的规定，可见法院调解的基本原则除了在法律规定的范围内进行以外还应当包括当事人自愿和查清事实、分清是非两个原则。我国民事诉讼法有关调解的规定又限制了人民法院的诉讼调解。具体表现在以下几个方面：

一、调解案件的范围受法律的限制：首先，从案件的适用范围看，下列案件在民事诉讼中不适用调解：1)涉及侵害国家利益、集体利益、社会公共利益和第三人利益的案件;2)涉及追缴、罚款的案件;3)确认合同、婚姻无效的案件;4)有严重违法行为，需要给予经济制裁的民事纠纷案件;5)其他不适用调解的民事案件。其次，从程序的适用看，对特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产还债程序审理的案件不适用调解。再次，是从调解制度的基本原则看，我国《民事诉讼法》要求调解在“查明事实、分清是非”的基础上进行，就是说，只有在“查明事实、分清是非”的基础上才能进行调解，进一步对调解的范围进行了限制。为实现审判的政治效果、社会效果和法律效果的有机统一，服务大局，维护社会和谐稳定。最高法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》第7条规定“……民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以拒绝当事人进行调解的正当请求……当事人达成的调解协议，超出当事人诉讼请求范围的，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害国家、社会公共利益或他人的合法利益，人民法院审查后，可依调解协议制作调解书”。这实际上正是强调调解应以当事人处分权为基点，属于当事人主义定位调解的应有之义。说明调解可以突破诉讼程序或诉讼请求范围的限制，大力推行有利于解决纠纷的立案调、送达调、庭前调、庭中调、庭后调等各阶段并行的调解方法。无论立案调、送达调还是庭前调与我国《民事诉讼法》要求的调解在“查明事实、分清是非”的基础上进行是不相符的，也就是说这几个阶段的调解是受到我国《民事诉讼法》要求在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解的制约的。审判实践证明了我国民事诉讼法的调解原则高于我国民情，中国的老百姓大都还有“家丑不可外扬”的思想理念，在查清事实的基础上往往不利于调解。因此，最高法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》第7条的规定也就没有从根本上解除对调解范围的限制。

调解案件的范围受当事人意志的限制：我国民事诉讼法第85条规定了人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解。就是说能否对案件进行调解，必须尊重当事人的意愿。如果有一方当事人不同意调解，调解就不能进行，因此也限制了诉讼中的调解。这种限制归根结底还是来源于我国民事诉讼法中诉讼调解的规定。

随着民事审判方式的改革，人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进，现行的调解制度越来越不能满足我国现行政策和经济发展的要求。法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，我国民事诉讼法中诉讼调解的规定严重阻碍了其作用的发挥。

从我国民事审判的实践看，由于调解结案与判决相比具有判决结案方式不可替代的优越性。调解结案的好处在于：1)可以直接从双方当事人的思想根源上解决矛盾纠纷。许多民事案件所涉及的不仅仅是单纯的财产关系，而且还涉及当事人的人身关系和情感世界，因此，用判决的方式很难更好地解决这类纠纷。调解能很好地抓住当事人之间矛盾症结，既能从事实上又能从思想上、心理上彻底解决这类问题。2)可以降低诉讼成本。案件调解结案后无须启动二审程序，当事人一般也没有提起申诉，很少启动再审程序，对调解所达成的协议，当事人大多能自觉地履行从而减少执行案件数量，减轻执行环节的压力，这样既减轻了当事人的诉累，也有利于人民法院提高案件的审判效率。诉讼中的调解，尤其是庭前调解制度的实行，简化了烦琐的诉讼程序，及时开展调解，提前解决纠纷，这样减少了诉讼环节，避免了诉讼资源的浪费。3)采取调解方式审结案件，不但能提高办案效率，及时有效地保护当事人的合法权益，还能防止各种不稳定因素的产生，有利于促进社会稳定，在化解社会矛盾方面具有的巨大功能作用，是民事诉讼当事人和法官们都乐于接受的一种纠纷解决方式，在民事诉讼制度中具有重要的地位和作用。因此，最高法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》第7条的规定。在法院民事诉讼中得到了广泛的应用，在服务大局，维护社会和谐稳定，为实现审判的政治效果、社会效果和法律效果的统一上收到了良好的效果。同时也反映出了我国民事诉讼法在调解制度在方面的立法存在着弊端。表现在：1)过于强调了当事自愿原则使往往可以调解结案的案件，由于当事人一方或双方不同意调解而增大案结了事的难度。由于律师代理往往替代了当事人本人的参加，而他们往往又没有真正的调解权限和调解动机，因为律师比当事人更关心法律问题，更追求官司的输赢结果，更不在乎诉讼的风险和成本;律师对法律的解释和判决的预测经常会给当事人以不十分确切的期待或盲目的乐观，而当事人往往又对律师的作用过分相信。此外，当事人甚至把请律师本身也作为增加对峙实力的武器之一，也是刺激当事人期待诉讼高回报的因素之一，影响了当事人的思想，导致调解工作不能进行。2)强调在查明案件事实、分清是非的基础上进行调解。从立法上限制了立案调、送达调、庭前调的进行，因为在这些阶段是没有对案件的事实作出认定的，进行诉讼调解有违法之嫌。再者，由于中国的老百姓大都还有“家丑不可外扬”的思想理念，有些不愿意公开纠纷的真正原因和事实过程，有些纠纷事实查得越清楚，是非越明确，就更容易激发有理一方当事人的不满情绪，得理而不饶人，反而增加了调解的难度，也不易使纠纷得到真正解决。不仅容易造成当事人之间的对立情绪，而且缺乏实际操作性，因为实践中好多纠纷是无法或难以查明案情的。

综上可见我国民事诉讼中关于诉讼调解的一些规定已经不能恰当适应政治的需要，应对诉讼调解的规定进行一定的修改。党的十六届六中全会作出了关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国富民强、民族振兴、人民幸福的重要保证，体现了全党全国各族人民的共同愿望。社会和谐需要社会稳定，社会稳定需要人民法院及时化解矛盾纠纷，而诉讼调解正是解决矛盾纠纷案结事了的最有效的方法之一，实现民事审判的政治效果、社会效果和法律效果的统一也需要诉讼调解。因此，以法律规定，减少对诉讼调解的限制，扩大调解的范围才是维护好社会稳定做到案结事了的根本。

参考文献：

[1]刘萍.在民事审判中诉讼调解的经验与作法[EB/CL].中国民商法律网.

[2]张伟.刍议我国民事诉讼调解制度[EB/CL].法律教育网.

作者：谢经占

第二篇：民事诉讼调解技巧研究

摘要调解是指当事人于纠纷发生时，由受过训练的第三者即调解人居间介入协调，并就争议事件进行协商，而当事人则可在平和的协商氛围下充分表达意见，达到自主解决纷争之目的。对于一个有争执的案件，为了化解歧见，双方当事人坐下来谈判，如果最后双方能达成一个共识便可达成「和解」。

关键词民事诉讼调解技巧和解

一、民事诉讼调解的基本理论范畴

（一）我国民事诉讼调解的渊源。

我国民事调解文化源远流长，而利用调解手段来解决当事人之间的民事纷争，在我国古代就早己存在并得到了长足的发展。在受到“和为贵”、“中庸之道”、“息事宁人”等儒家思想的影响下，民事调解手段及方式方法在解决当事人之间的民事纷争一方面发挥着及其重要的作用，这也是其它解决争议的方式方法所无法替代的。民众对利用调解的手段解决纠纷有着相当程度的接受，在此情况下，古代的司法机关也因此逐渐的借鉴民间利用解决手段解决纠纷的方式、方法，使得调解逐渐的成为具有法律属性的解决当事人之间争议的一种方法。

“早在西周的铜器铭文中，己有调解的记载。秦汉以来，司法官多奉行调处息讼原则。至两宋时，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期己臻于完善阶段。” 在周代官制中，就设有“调人之职”，即专门负责调解事官员在诉讼中，司法官首先告知被告所要承担的法律责任，并进行调解，调成时做出判决。汉唐时期，民事诉讼中司法官注重教化，对家庭财产纠纷案件大都宣明教化。司法官通过现身说法的方式，调处纠纷，以达息事宁人的无讼境界。到了宋代，调解制度得到法律的确认而使其具有了法律的性质，无讼的思想影响着两宋时期的民事诉讼。受儒家“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” 影响，宋人黄震说到“讼乃破家灭身之本，骨肉变为冤，邻里化为仇敌，贻祸无穷，虽胜亦负，不祥莫大焉”。调解制度遂被引入司法程序，称作“和对”。到明清时期，调解制度已发展成为解决纠纷常用的手段。在明代调解成为民事诉讼程序的必经阶段，民事纠纷一般要先经过调解，调解不成的，才能由官府审理，调解称为民事诉讼的前置程序。辛亥革命以后，各个时期的政府对于调解制度都用不同的途径作出了规定，如北洋政府颁布的《中华民国民事诉讼条例》中规定了“和解”制度;国民党政府颁布的《中华民国民事诉讼法》则在简易诉讼中也规定了调解的范围和程序，并且在民事诉讼的程序中对调解也作出了相应的规定，而且还明确规定了调解应当“以当事人声请行之”。

中国共产党在民主革命时期，通过认真总结了民间调解的各种经验及方法，制定了一系列的有关民事调解工作的条例和决定，在当时的解放区推行民事调解工作。新中国成立以后，中国共产党和中央人民政府继承并发扬了革命根据地时期关于民事调解工作的各种经验及方法，及时的处理了大量积案，并颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》，以立法的形式将解决民事纠纷的调解工作向前推进了一大步；而《中华人民共和国民事诉讼法<试行)》则把民事调解列为民事诉讼制度的基本原则之一。在一九九一年四月份在正式颁布《中华人民共和国民事诉讼法》的同时，又再次以民事诉讼制度原则的形式进一步确定了我国民事诉讼调解制度的法律地位。

（二）我国民事诉讼调解的概念。

按照诉讼和调解的关系，调解可以分为诉讼调解和非诉讼调解两大类。诉讼调解就是指法院调解，也称司法ADR，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等的协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。诉讼调解具有双重含义，一是法院解决民事纠纷的一种活动，是一种诉讼行为；二是经过法院调解，当事人达成协议解决纠纷，结束诉讼程序的一种方式。诉讼调解不同于人民调解、行政调解以及仲裁调解，它是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，也是我国各级人民法院行使审判权的重要方式。

（三）我国民事诉讼调解的特征。

在自愿的前提下参与调解，并在互谅互让的基础上达成一致意思表示，使得他们之间的争议能够取得圆满的解决。我国民事诉讼调解就具备以下特征：

1、诉讼调解是在法院审判人员的主持下，当事人互相协商解决纠纷的诉讼活动。在诉讼过程中，调解由法院审判人员主持，当时人根据自愿原则，经过互相协商，合意解决纠纷。法官不仅是调解参与者，而且还是主持者。“调解”一词与“和解”相比较，体现了由第三方作为中立者从中协调、帮助、劝导纠纷双方协商解决争议的含义及特点。根据我国民事诉讼法的规定，法院审判人员有权对民事诉讼当事人之间的纠纷进行调解，即以说服、教育的方式劝导、协助当事人协商解决争议。说服教育时主要以法律规范为依据，辅以道德规范、习惯、情理等，公平合理地主持当事人进行协商。

2、诉讼调解贯穿于民事诉讼程序的全过程。人民法院根据审理民事案件的需要，在诉讼过程中根据案件的具体情况，能够调解的随时可以进行调解。就审级而言，诉讼调解既可以适用于第一审程序，也可以适用于第二审程序，还可以在审判监督程序中适用；就诉讼阶段而言，诉讼调解从案件的连阶段、审理前的准备阶段、开庭审理阶段、直至法庭辩论终结后法院审判前，都可以进行。

3、诉讼调解是人民法院审理民事案件、解决民事纠纷的一种结案方式。判决并非解决民事争议的唯一途径，调解同判决一样，都是人民法院行使审判权解决民事案件的方式。在审判人员的主持下，双方当事人经过协商，如果自愿达成调解协议并经法院审查认可，调解书送达双方当事人后具有与生效判决同等的法律效力，诉讼程序终结。

4、诉讼调解是法院行使审判权与当事人行使诉权相结合的产物。调解是由审判人员主持劝导当事人协商解决民事纠纷的活动，是人民法院行使审判权的行为；同时，调解也是当事人双方在诉讼中合意解决争议的行为，调解协议的达成以当事人对自己权利的处分为基础。没有人民法院的主持和劝导以及对调解协议的审查确认，调解就不具有诉讼的性质，没有双方当事人的积极参与和配合，调解就难以进行下去。

5、民事诉讼调解内容的广泛性。对于民事诉讼调解，当事人可以就他们之间正在发生的争议并诉至人民法院的问题进行协商、调解，也可以就还未提起诉讼的相关事项一并进行调解。当事人进行调解的内容只要不违反法律、不损害他人权益、不违反自愿原则，就都可以在人民法院的主持下进行调解。

6、民事诉讼调解结果的经济效益性。民事诉讼调解的最终目的就是为了减少累讼，通过说服教育的手段促使当事人对争议的问题取得圆满的解决，从而达到“定争止纷”的诉讼目的，并使得接受调解的当事人能够对调解结果满意，更使当事人在精神和物质方面都能够得到了满足。

二、调解的必要性和优点分析

在各国的民事争议中一般解决方式大都是诉讼、仲裁或调解，而在一般的仲裁制度中，于各国实务中仲裁人之判断通常在当事人间是与法院之确定判决有同一效力，一旦仲裁庭作出仲裁判断，緃使有一方不服，除非有撤销仲裁判断之事由，仲裁判断对双方当事人是具有法律上的强制约束力，若有一方不依仲裁判断内容履行，另一方是可以申请法院强制执行的，此处情况似乎是与法院诉讼判决是相当雷同的。然对于琳琅满目的民事诉讼案件来说，其经常是有牵涉到各种领域的专业，法院也不一定有相关专业人士，而诉讼期间长及诉讼费用高更是重要的因子，这些因素常导致了在终局判决时根本就已是双方当事人以两败俱伤的结果来收场。是故调解其实是有其存在的必要性，因为调解制度是当事人相互让步的自主解决纷争方式，相较于仲裁与诉讼，调解在民事诉讼中是最能维持当事人良好关系的争议解决方法，且其不但可以避免冗长的诉讼期间与沉重的诉讼费用又可在争议中尽可能以符合当事者双方之合意来解决方法，其主要的优点在目前各国实务中至少可归纳如下：

1、经济、快速：调解所需时间与费用较诉讼或仲裁节省许多，可以使法院审判人员在相同的时间内办结更多的民商事案件。这是因为，首先调解程序在适用上有较大的灵活性，调解时无需严格遵守复杂的程序规则和证据规则，可以根据案件的实际情况，灵活、激动、适时的进行调解，既可以在开庭前进行，也可以在诉讼中或审判做出前进行。其次，在适用规范上，诉讼调解出了依照法律规定外，还可以根据政策、社会伦理道德作为调解的依据；其三，在法律文书制作方面，调解书的制作比判决书的制作在说理和论证方面要简单的多。

2、彻底：诉讼调解强调当事人的积极参与，通过当事人自愿协商而不是法官裁判来解决纠纷，当事人清楚整个诉讼过程，了解形成结果的原因，容易理解和接受最终的诉讼结果。同时，诉讼调解强调当事人之间的友好协商和妥协，促进当事人之间互谅互让，调解协议是双方合意的结果，当事人一般能够自觉旅行，从而避免了上诉程序和执行程序的反生。

3、和谐：调解程序中，不论当事人是非对错，双方不须提出攻击防御方法针锋相对，在信赖的调解人协助下充分表达意见，气氛自然和谐。调节的过程，也是当事人自我教育、消除隔阂、减少对抗、增强团结的过程。人民法院在审理民商事案件中运用诉讼调解的方式促进当事人之间的友好协商，互谅互让解决纠纷、化解矛盾，大大降低和弱化了当事人之间的对抗性，有利于在更大范围、更广阔的领域内维护社会的和谐稳定。

4、尊重当事人意愿：调解程序之开始至结束，均由当事人自主决定，调解人虽可劝谕双方当事人让步，但没有经过当事人同意，调解并不会成立。

5、不影响诉讼或仲裁权利：调解只是于仲裁或诉讼外，多一种解决纠纷的管道，调解不成立对于日后要声请仲裁或提起诉讼均不生影响。

6、保密：调解程序及数据不公开。当事人及调解人等均负有保密义务。

综合以上，以调解来快速解决纷争进而促进社会和谐是我们在法律实务发展上的重要方向，而为了达成良好且被大众接受认同的调解质量，在民事诉讼案件中调解程序之使用技巧实为必须研究与探讨之重要课题。

三、调解制度的东西方差异

现今在世界上的许多经济发展较为迅速的地区如美国、香港或新加坡等，在关于民事的争议上都走向以调解来快速解决问题的趋势，一般而言，就调解来说，调解结果是须要经过双方当事人合意之同意才能对双方当事人产生法律上之约束力，其快速的流程及双赢的结果使得在许多任务商业决速繁荣的今日，以调解作为民事纠纷的主要解决方式已是各国渐积极推动的政策方针了，所以如果能藉由国家、政府或法院等公家机关来推动调解业务，使法院调解功能能日益加强，并以诉讼外替代性纷争解决机制(Alternative Dispute Resolution，ADR)协助民事纠纷的双方当事人自主、和谐、快速的化解纷争，纾减法院讼源、减少人民讼累，甚而减少对立或和谐主会都是可以被高度期待的一个成果。且调解制度的优势更有调解费用低、调解时间省、调解内容结果具保密性及可符合双方当事合意等优点等，若能将调解运用得宜或藉由调解专业的调解技巧其对整个社会民事纷争化解的帮助实是不可言喻的。

然而在调解的定义上，其实东西方的学者观点是有些不同的，但取长截短的发展却是必要的；其实中国人对“调解”这个词汇是相当熟悉的，其意义一般是指调停及解决纠纷，即协助冲突双方和解。事实上，在中国人社会裹一向都有“和事佬”这个重要的角色。“和事”者，是指调和一些事情；“佬”者，指小区上的长辈或有经验的前辈。所谓“和事佬”，就即是凭借着一个拥有人生阅历的人充当中间人，来调停人际或小区纠纷，使破坏的关系得以恢复和谐。由此观之，在中国人的社会中，“调解”与“排难解困”及“复和”有密切的关系。中国人所重视的是一种大事化小，小事化无的取向；反映着一种重视大体及互相忍让的哲理。另一方面来说，西方的“调解”(mediation)却与东方的调解有一点儿不同。西方学者对调解的定义，较倾向个人的权利和利益，调解一般被看成一种“促进式的谈判”(Facilitated negotiation)及”第三者介入方法”(Third-party intervention)。其中，最重视的是维护每个人应有的权利(individual right)，并透过第三者的介入方法来促进冲突双方彼此谈判，以期达到平衡利益(balanced interests)的结果。此外，西方调解学所重视的是一个“中立”的程序，调解员在过程中，应以客观、专业及不偏不倚的主持者身份出现，透过既定的程序促进谈判。从这个角度来看，双方是到会议桌前来“谈判”的，不一定是来“复和关系”的。

比较东、西方“调解”背后的观念，我们不难发现东方的观念是较重视集体主义(collectivism)，而西方的观念是较重视个人主义(individualism)的。因此，调解员在主持会议的开场白中经常是会采用不同的调解模式，也将会出现不同的开场白。东方的调解开场白一般会提及大家原是一家人，家和万事兴，以和为贵，恢复和谐等；但西方的调解开场白则必然会提及调解只是一个让双方坐下来倾谈的场所，在未达协议前并没有约束力，每人都有一定权利发言，亦可随时离开等等。所以调解于民事纠纷中虽有许多好处，但“调解学”并不是一门简易的学问，它包涵着人类历代及各个种族之处理冲突的文化、以及解难之智慧。

调解具有其专业性，然而在一般社会中具有法学最高专业素养的族群-律师确被有些人认为是可能会成为发展调解的障碍，因为律师一般是采对立态度在办理案件的，但如果律师本身受过调解训练、严守调解伦理规范、熟习调解技巧，将是极优秀的调解人；所以从长远的发展来说，律师不但应该不会是发展调解的障碍，反而是发展调解的重要关键，可以预见的是在工商业日益快速蓬勃的未来社会，调解业务也是有可能成为在法律界中律师的重要业务之一；调解人最重要的本事在于找出双方的共同利益，建立调解技巧及善用调解理论，不仅可在调解实务上创造双赢局面，亦有利于人与人之间的沟通，更有助于一位优秀律师的养成。法谚有云：“瘦的和解胜过肥的诉讼。”过度争讼的下场肯定是两败俱伤。所以专业律师应早就该视调解为重要的专业素养。

四、调解制度运行的比较法分析

虽说东西方文化的差异使得双方在对调解的认知上或有不同，但以调解来作为快速和谐解决民事纷争已是各国极力推动之方向；今就我国、美国及香港三个区域调解推动之部份成果分述如下：

（一）山东省的案例。

山东省寿光市人民法院坚持“全程调解、全员调解”链式工作法，探索以“人性化”“柔性化”的司法方式，努力激活案件内在和谐因子。2006年以来，寿光法院共审结各类民商事案件3740件，调解率达81.6％，上访申诉案件数量同比下降了22％。寿光法院的链式调解起始于案件进入诉讼程序之初。立案法官和文书送达员分别询问原、被告调解意向，由庭前调解组专司调解，调解期限规定在15日之内，调解次数一般在2次之内，调解不成即转入审判业务庭。近两年来，该院通过立案调解结案944件，约占全院民商案件结案总数的13.2％，有效缓解了流程下游的审判压力。

在庭中，以审理查德德明的案件事实为基础，充分利用庭审过程及庭下沟通，向当事人宣讲诉讼风险、权益保护的相关法律规定，让当事人自主选择对己有利的纠纷解决方式。在司法实践中，寿光法院特别注重采取各种柔性方式，调动各项社会资源，激活当事人间尚存的和谐因子。近年来，该院通过组织法官进社区、入乡村，定期开展社区法律学校讲座，指导人民调解组织开展调解活动，利用广阔的民调网络，对矛盾纠纷早预防、早发现、早解决。对于进入诉讼程序的婚姻、家庭、邻里关系等纠纷案件，积极邀请社区人民调解员、居委会负责人等参与调解，利用熟人优势唤起当事人的和解意愿。工作中，该院认真保障和落实人民陪审员的陪审权利和职责，充分发挥他们亲和力强的特点，增强对当事人的说服力，促进服判息诉，共同营造和谐稳定的秩序。

（二）美国的案例。

美国比佛利律师协会的宣誓书中也已明定应向案件当事人揭示除了诉讼以外尚有调解或其他ADR机制可资利用。美国的律师诉讼费用相当惊人，调解费用则相对低廉，因此有些律师不愿实行调解途径，但在美国比佛利律师协会明文要求律师有义务建议当事人可循其他ADR(Alternative Dispute Resolution，ADR)机制解决纠纷。

（三）我国香港特区的案例。

为推动更广泛地使用调解，以利便各方就其争议及早和圆满地达成和解，香港司法机构发出《实务指示31－调解》，适用于高等法院原讼法庭和区域法院所有相关的民事案件，已于2010年1月1日起生效。其内容为：“法庭行使酌情权裁定讼费时，会考虑所有相关的情况，包括根据法庭可以接纳的资料而证实诉讼人没有合理解释但不曾参与调解一事。法律代表须向其当事人提出忠告，使他们明白可能会对不曾参与调解但没有合理解释的一方，发出不利的讼费令。”就是说，除有合理解释外，如果一方拒绝参与调解，那么即使胜诉，也要承担自己和对方的律师费。

以一个标的为港币100万元的债务案件为例，整个诉讼过程可能双方各花律师费100万元，虽然法庭最后判决债权方胜诉，但是如果债务方提出诉前已向债权方发出调解通知，且明确表示愿意偿付债务而遭到拒绝，那么法庭可以判决由债权方承担双方的律师费200万元。最后，债权方因拒绝调解，胜诉后的结果是不但没有得到100万元，反而损失100万元。为有效推动调解，今香港司法机构在高等法院设立调解资讯中心，以配合实务指示的实施。通过举办免费的调解讲座等方式，为诉讼人士提供有关调解的资讯，藉此协助他们考虑是否应该尝试以调解解决争议，及利他们向专业团体寻求调解服务。另外，家事法院设立了家事调解统筹主任办事处，土地审裁处设立了建筑物管理调解统筹主任办事处，其目的与调解资讯中心一致。

五、调解方式和技巧问题研究

（一）调解方式和技巧问题概况。

调解人若能具备专业技巧，调解则是解决纷争非常有效的纷争解决机制，调解也就更能奠基其于民事争讼中的替代性地位，调解技巧是指调解人员在调解纠纷过程中，针对具体纠纷和当事人的特点以及纠纷调解过程中不同阶段的特点，灵活巧妙地运用调解方式技巧。调解方式技巧是指调解人员根据纠纷的具体情况，运用不同的调解方式，灵活调解纠纷的技能。

民间纠纷是千差万别的，不同种类的纠纷有不同的特点，同一种类的纠纷又有不同的纠纷情况，针对不同种类或同一种类纠纷的不同情况采取相应的调解方式开展调解工作，往往收到非常好的调解效果。调解的方式有单独调解、共同调解、直接调解、间接调解、公开调解、非公开调解、联合调解等等。不同种类的纠纷适用不同的调解方式，这就需要调解人员根据纠纷的具体情况，具体问题，针对纠纷当事人心理，性格等特点，结合调解工作实践综合考虑。

一般说，单独调解的方式比较简单，适用于纠纷发生地，纠纷当事人同在一地区或单位的纠纷调解。跨地区，跨单位的纠纷，涉及数个、数方关系人的纠纷，影响大、涉及面广的大型纠纷，群众性械斗纠纷，可以共同调解或联合凋解。有典型教育意义的纠纷可以公开调解。涉及当事人隐私的纠纷宜非公开调解。各种调解方式可单独使用，也可视纠纷的具体情况交*使用，或在调解的某—阶段针对纠纷的发展变化，纠纷当事人心理特点，灵活采用。调解人员恰当地选择调解方式取决于三方面的因素——调解人员的调解意识、调解工作经验以及对纠纷的认识。只要我们在调解工作实践中，不断增强调解意识，积累调解经验，深入调查研究，就能够针对纠纷的具体情况和特点，运用适宜的调解方式，成功地调解民间纠纷。

调解之于仲裁或诉讼固然具有许多的优点，但调解人的专业调解技巧在整个调解程序中实为不容忽视的重要环节，若想制造双赢局面，提高调解成功比例而收疏减讼源之功效，调解人调解方法之技巧就是不得不研究探讨之重要课题了；而以一般调解人所惯见之调解方法技巧来说，有学者将其区分为二大块：(1)“促进式调解”，(2)“评价式调解”；其主要之立论及功能即为本文探讨之重点，在此分述如下所示。

（二）促进式调解研究。

“促进式调解”为“实质利益谈判法”之进一步发展，此一模式的最大特点和效益在于其主要是以利益为取向，促进性调解模式的主要目标是协助当事人双方把他们的立场和法律权益导向的谈判，并促进当事人双方界定及处理实务上，程序上，心理上的利益纠纷，从而让他们的需要和利益得到最大满足，以及达成公平合理的协议。促进性调解式的主要特点是为调解过程提供架构，并发展出一系列的技巧去处理调解过程中每一阶段的要求。此外，模式中也有明确地提及调解员的角色和功能，以及清楚描述调解员如何运用各种技巧以协助调解进程，促进达成调协议。在主观上，调解人是程序的促进者，对调解结果不预设立场；在客观上，调解人协助各方厘清各别的立场与利益；鼓励各方理解、甚至肯认他方的利益；协助各方发展、提出适切反映利益的方案；在着重的倾向上，「过程取向」重于「结果取向」。调解人会避免提出调解方案，也避免对各种方案提出评价，以维持调解人中立的地位，并秉持着「三不」及「三要」原则：不表示个人的价值或是非观、不介入评断当事人的是非、不表露对案件的情绪。要引导双方思考方向、要引导双方思考退路及后果、要用中立的态度控制场面。就调解技巧而言，促进式调解的调解人的功能包括：

(1)协助各方暸解利益；(2)协助各方发展适切反映其利益的方案；(3)协助各方发展或交换各方所提出的利益为基础的方案；(4)协助各方评价各方所提的方案。

（三）评价式调解研究。

在主观上，调解人有评价式倾向；在客观上，调解人有评价式行为；在着重的倾向上，「结果取向」重于「过程取向」。调解人通常会主动建议解决方案或最好的替代方案，调解人的评价亦能适度指引各方调解的方向。就调解技巧而言，评价式调解的调解人的功能包括：

(1)敦促各方接受以利益为基础的和解；(2)发展、建议以利益为基础的和解协议；(3)预测如无法达成和解时可能对当事人利益产生的影响；(4)详读各方书状及证据资料，以了解各方利益。

六、调解技巧的培训和养成研究

民事调解工作是一项关系到人民内部安定团结的重要工作，调解的方法很多，调解成功与否，调解率的高低，可以折射一个人的综合素质。调解首先取决于审判员的责任心和责任感；其次，通过调解还可折射出一个人的业务素质和调解技能。因此要胜任为一成功调解人，必须具有相应的心理素质。进行民事调解的人员，不管是基层人民调解组织的成员，还是人民法院从事民事审判工作的人员，都必须具备一定的适合民事调解工作的心理素质，同时，在进行民事调解工作中，还要对自己的心理活动进行自觉心理调控，才能做好这项工作。在实践中应根据不同案情，不同当事人灵活应用多种调解方法。

在民事纠纷调解过程中，调解人员往往会遇到各种困难和挫折，调解的策略、方法、技巧运用是否得当等，都要不断进行反思。同时还要根据调解过程中当事人的信息反馈，不断作出调整，修正某些错误的认识，改进调解的策略、方法和技巧。再者，对于当事人针对对方当事人或自己的不理智的、冲动的甚至野蛮的行为，能够保持冷静的头脑，以宽广的胸怀保持平静的心态，以理智的态度疏导其不理智的心理和行为，避免卷入当事人的纠纷中去。对于调解成功的纠纷，如果出现反复，具有再进行调解的心理准备。不因纠纷出现反复，害怕麻烦而对当事人进行指责和训斥。民事调解工作是一项关系到人民内部的安定团结的重要工作，同时也是一项十分复杂、琐碎的工作。

对于调解人的培养，调解技巧的经验与培养都是我们要不断发展的研究课题，何时适合促进式调解?何时适合评价式调解?目前尚无一致见解，不论学界或实务界看法也不尽相同。但有学者认为基本的立场是：「只有在必要的时候，才进行评价」。且尽量在调解程序的较后阶段才进行评价，好处为：其一、让调解人可以先充分暸解阻碍当事人和解的障碍，并试图排除该障碍；其二、让调解人有时间可以建立并增强当事人对他的信赖和信心；其三、调解人先以问题及讨论的方式来进行时，当事人通常会以比较实际、务实的态度来检视其案件。

促进式调解在民事调解技巧的使用上是最能达到当事人最大利益为目的的纷争解决方式。促进式调解是以当事人双方最大利益为目的，利用调解程序让当事人自主参与程度高，彼此对抗性及攻击性最小，因其外部干预较少，容易促进引导当事人发现解决方案，调解人的角色主要作为沟通桥梁，利用所建立的促进式平台引导当事人说出其问题的核心及其所要的利益，主要注重过程而非结果，藉由调解人合谐循序引导而让当事人容易促成调解之成立，更因调解结果主要是由当事人自己决定，而能达到双方双赢的目的。调解人实应多加善用促进式调解技巧，作为解决纷争的重要方式。

七、结论

人民法院也要充分发挥基层民事调解组织的作用，多渠道多形式地指导调解人员开展工作，通过法律培训、咨询解答、邀请调解人员参与案件调解等形式，提高人民调解员的法律意识、政策水平和解决问题的能力，共同构筑社会稳定的防线。「诉讼」是一只很奇特凶恶的猛兽，从它的表面看是很平凡，让争议人很容易启动，很多人都乐意使用它来伸张正义及惩罚对方。可是，当「诉讼」一旦启动后，争议人是很难全身而退，不受任何伤害的。「诉讼」破坏彼此的关系，加深彼此的仇恨，无助解决纷争，最终做成两败俱伤的全输局面，促使争议人倾家荡产。为了避免采用「诉讼」，推动争议当事人可选择「调解」替代「诉讼」，一起解决两造的纠纷应是我辈法律人的责任。「调解」是解决纷争、缔结双赢或是多赢的白武士，期望未来国家社会都能更正视调解的重要性，并于教育中培训更多具备调解所需法律知识和技巧的专业人士，进而创造吸引更多有心人参与调解专业的行业，减少日益繁重的诉讼及所带来的负面影响，缔造和谐社会，达至「以和为贵」的理想境界。

（作者：中国政法大学民商经济法学院诉讼法学专业2010级博士生）

注释：

张晋藩主编.中国法律的传统与现代转型.法律出版社 1997 年版，第 283 页.

参见张晋藩主编.中国民事诉讼制度史.巴蜀书社 1999 年版，第 16 页.

王长生.仲裁与调解相结合的理论与实务.法律出版社 2001 年第 1 版,第 103 页.

作者：杨智涌

第三篇：论民事诉讼恶意调解之救济

摘要：规制恶意调解是本次民事诉讼法修改的重要议题之一。恶意调解包含一方恶意调解与双方恶意调解。调解不仅适用诉讼法的规定，也应受到民法法律行为规范的调整。调解书的效力有别于判决的既判力；判决再审的某些规定无法直接套用于调解书的再审。根据不同的瑕疵原因，可以赋予一方恶意调解的受害人的若干救济途径，而不宜仅限于再审。在双方恶意调解的情形，首先需要考量调解书对第三人是否发生效力以及发生何种效力，继而以调解所涉及的实体法律关系为基准分别确定案外人的救济手段。

关键词：恶意调解；诉讼上和解；两性说；既判力否定说；再审

10085831（2014）05010907

2012年民事诉讼法修改的重要议题之一，是规制当事人滥用诉权或诉讼程序实施恶意诉讼。恶意诉讼不仅包括当事人恶意串通，企图侵害他人合法权益的情形，也涵盖一方当事人恶意滥用诉权或诉讼程序以损害对方当事人利益的行为。恶意诉讼的一种表现形式，是当事人通过法院调解，图谋损害对方当事人或案外人的合法权益。学者称这种形式为“恶意调解”（Vergleichsbetrug）①。按照双方当事人是否有恶意串通的行为，恶意调解可以划分为一方恶意调解与双方恶意调解[1]。一方恶意调解不仅指一方当事人在调解中实施诈欺、胁迫等等导致意思表示瑕疵的行为，还包括运用其他手段导致调解书所确定的法律关系存在实体法上无效、可撤销、效力待定等；大体上，在客观方面，行为人的手段不受严格限定，而主观上以恶意损害对方当事人的利益为必要。这两种恶意调解中的受害人，均应得到有效救济。

此前，中国民诉法第201条已有当事人对调解书申请再审这一救济途径，不过与判决的再审救济相比，其种类不够齐全。近年来，恶意诉讼乃至恶意调解愈演愈烈；在调解率不断升高的同时，法院对调解书的实体公正的重视程度并未随之提升。这些情况似乎是新民诉法第56条、198条、208条修订的缘由。本文将探讨调解书的性质与效力，进而分析恶意调解的救济途径。

需要说明的是，中国民诉法上的法院调解是指诉讼中当事人在法院的参与下，按照查明事实、分清是非的原则，自愿、合法地就诉讼标的权利义务关系达成互让协议的活动②，调解具有终结诉讼的效果，其结果——调解书或调解笔录可以作为执行根据。在比较法上，与中国的法院调解近似的制度[2]，有德国的诉讼和解（Prozessvergleich）、日本的诉讼上和解（日本民诉法267条）。因此，本文之论述将不再区分诉讼上和解（域外）与中国民诉法上的调解。

一、调解的性质与调解书的效力

（一）调解的性质争议及其实益

日本及中国台湾学者对诉讼上和解的性质多有论述，大致分为以下四种学说 [3]。

1.私法行为说

此说认为，诉讼上和解（也就是中国的调解）是当事人在诉讼期日中就诉讼标的法律关系所实施的私法上的和解契约。由于诉讼上和解达成后，诉讼中的关于诉讼标的的争执已经终止，因此诉讼目的已经消灭，所以能够发生终结诉讼这种诉讼法上的效果。如果和解在实体法上有效力瑕疵（无效、被撤销等）时，则和解所发生的终结诉讼的效果也要受到影响。

2.诉讼行为说

此说区分了私法上的和解与诉讼上和解，认为私法上的和解只是诉讼上和解的原因；诉讼上和解所发生的诉讼法上的效果（例如诉讼终结、执行力）[4]，并不因为私法上的和解存在实体法上的效力瑕疵（例如欺诈、胁迫等意思表示的可撤销情形）而当然地受到影响。

持诉讼行为说的学者中，既有承认诉讼上和解有既判力者，也有否定其既判力者[5]。前者认为，仅当诉讼上和解存在判决的再审事由时，当事人才能对诉讼上和解的效力加以争执[6]；后者认为，当事人可以就私法上的和解所存在的实体法上的效力瑕疵加以争执，但诉讼上和解不因此而当然无效，也就是说，不承认诉讼上和解的终结诉讼的效果消灭（原有的纷争并不复活）。

3.两行为并存说

此说认为，诉讼上和解是民法上的和解与终结诉讼的合意的诉讼行为（称为“民法上的和解”以及“诉讼法上的和解”）的并存。在实体法与诉讼法分离的制度下，和解这一法律行为不能发生诉讼法上的效果；同样，诉讼行为也不能发生实体法上的效果。

此说没有特别讨论诉讼上和解的两行为的效果关系。持此说的部分学者认为，如果严格遵循并存说的上述逻辑，并存的两行为分别受到实体法与诉讼法的调整，两行为的效力彼此独立，法律行为的效力瑕疵不影响诉讼行为的诉讼法效果[5]631。但也有部分学者认为，并存的两行为中，民法上的和解有效是诉讼法上的和解的前提，和解根据民法所发生的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系；民法上的和解如果无效或被撤销，诉讼法上的和解也应当失去其效力，民法上的和解（实体法）效力瑕疵直接影响到诉讼法上的和解效力。

4.两性说（两行为竞合说）

此说认为，诉讼上和解只有一个行为，但兼有私法行为与诉讼行为两面的性质。此说根据“单一行为”的解释，不承认诉讼行为与私法行为的分离，在诉讼上和解因为私法的原因或诉讼法上的原因发生效力瑕疵时，均能影响到该行为在另一面的效力。此说为德日通说德国通说，参见奥特马·尧厄尼希著作《民事诉讼法》（周翠译，法律出版社，2003年，第251-252页）。

，也为德日的判例所采[7]。不过，与其说是并存的两种性质，倒不如说是单一的生活事实，可以接受实体法与诉讼法的评价，产生实体法与诉讼法上的效果，这两种效果也可能不发生或被撤销。

诉讼上和解的性质争论，一方面是要明晰法学概念体系，将诉讼上和解归类于特定的上位概念之下；另一方面，在满足贯彻法学概念区分的逻辑这一需求的同时，性质论也要从既定前提推论诉讼上和解是否有既判力以及和解的意思表示出现瑕疵时，根据实体法与诉讼法的处理方式。后一方面构成了性质争论在实践上的价值。将诉讼上和解认作是诉讼行为的观点，倾向于将它的效果等同于判决的效果，更容易认为诉讼上和解有既判力；反之，私法行为说、两行为并存说，则有否定、限制和解的既判力的意味按私法行为说，诉讼上和解这一私法行为难以被认为有既判力；而按照两性说，诉讼上和解在诉讼法上的效果，受到诉讼上和解在实体法效力瑕疵的影响，因此要否定或限制它的效力（既判力）。参见新堂幸司著作《新民事诉讼法》（林剑锋译，法律出版社，2008年，第262页）。。然而，从上面的讨论可见，各学说内部并不是严格地遵循着出于性质而进行的推论的逻辑。例如部分持诉讼行为说的学者否定和解有既判力，而部分的两行为并存说学者根据“民法上的和解有效是诉讼法上的和解的前提”，否定了“两行为并存、效力上独立”之结论。这种现象表明，各学说并未彻底遵循从性质进行推论的进路，而是基于其他的考量因素确定了诉讼上和解是否有既判力，以及和解的意思表示出现瑕疵时，根据实体法与诉讼法的方式处理这些问题的答案。即使认定了诉讼上和解的性质，学者们也可以加入或修改推论的一些内容，得出自己的结论。例如，日本学者三ケ月章认为，诉讼上和解既然具有诉讼法上的效力，那么应将其认作诉讼行为；但是诉讼上和解没有既判力[8]。

由此，日本学者新堂幸司主张：“从性质论出发推论既判力的有无以及对意思表示瑕疵的处理，这是一种错误的逻辑”；应当先判断“赋予诉讼上和解什么样的效果才是妥当的”，然后“在认为必要的情况下，才应当从其被赋予的效果出发归纳出诉讼上和解的性质”。从新堂幸司对诉讼上和解的效力立场出发，认为诉讼上和解“应被视为当事人在法院面前实施了与私法上和解一样的行为”，法院确认并记载和解的内容，赋予诉讼法上的效果。新堂幸司总结说，这类似为私法行为说；但其多次强调，性质论争无实际意义[9]261-262。本文亦将扬弃性质立论的思维方式，直接探讨调解书的效力以及效力瑕疵的影响问题。但是，调解除了具有终结程序、具有执行力等诉讼法上的效果外，也应当受到民法有关法律行为效力瑕疵的一般规定的调整；虽然中国民法立法体系尚不完整，仍欠缺民法上和解契约的特别规定。

（二）调解书的效力

前已提及，生效调解书有执行力，以及终结诉讼、当事人不得就生效调解书不服提起上诉的效力（形式确定力）[5]638。本部分主要探讨生效调解书是否与判决一样具有既判力（实质确定力）。

有关调解既判力存否之学说，约有三种。

一是既判力肯定说。持此说的学者，根据日本民诉法第267条的明文规定“与确定判决有同一效力”

相当于中国台湾地区“民事诉讼法”380条1项。、以及立法修改的历史沿革，认为诉讼上和解是判决的代用品，法律赋与形式上属于自主解决纷争的和解与形式上属于国家审判权的行使的判决有同一的效果，因此，和解应当有既判力。

作为这种学说的延伸，当和解存在实体法上效力瑕疵（无效、被撤销等等）时，当事人不得通过再审以外的途径获得救济。要打破诉讼上和解的既判力，就应当类推再审的规定。不过，民事诉讼法所规定的再审事由较为狭窄，无法涵盖实体法上效力瑕疵的事由，那么和解在实体法上存在无效、可撤销事由时，当事人即无法通过再审主张

中村英郎认为，诉讼上和解存在实体法上的瑕疵时，须经过一定的诉讼程序，依据法院的决断使其无效或撤销，这与再审的情形相同；在此之前它具有对后诉的遮断力。但是，这一说法并未考虑到当事人另诉争执诉讼上和解效力的救济途径；将当事人的另诉也视为再审的话，恐不妥当。。

但是，日本学者中野贞一郎认为，诉讼上和解的再审事由，除准用于判决的再审事由规定外，可以另外扩大到适于和解的事由（实体法上效力瑕疵等）；但也容许再审以外的救济途径。按这种思路，即使赋予诉讼上和解以既判力也不会产生实践方面的疑难，而且这种“既判力”不遮断当事人争执和解存在实体法上的效力瑕疵，变更了判决既判力“不容许争执”的绝对的遮断的观念

判决既判力的宗旨，要求不考虑判决内容是否正当有效的问题。如将这种逻辑贯彻到到诉讼上和解的“既判力”，当然的结果就是：不问和解笔录（我国的调解书）是否正当有效，均有既判力。但调解之情形显然并非如此。；此外，再审事由的扩大，似乎有超越法律解释的合法界限的问题，再审的概念也发生了变动。由于之前既判力肯定说的“既判力”概念，取之于判决既判力，因此高桥宏志教授评价道，中野说与之前的既判力肯定说不处于同一层次[9]508。

二是既判力否定说。此说认为，诉讼上和解本质上是当事人的自主性的纠纷解决方法，以当事人和解的合意为核心。法院仅负责主持调解活动、记载调解结果等，并未实质审理诉讼上和解是否有实体法上的效力瑕疵并作出判决，因此不能承认诉讼上和解有既判力，足以遮断当事人主张和解存在实体法的效力瑕疵。

既判力产生于公权力解决纠纷的要求，是出于裁判的特有的一事不再理的要求，与自治性纷争解决方式无关；再审事由则专门针对裁判的瑕疵，将其直接适用于和解的瑕疵显然不当。诉讼上和解的效果意思发生瑕疵时，与裁判的瑕疵显然轻重不同。此外，日本的和解笔录不存在主文与理由的区分，如果承认其既判力，则既判力的客观范围也难以判断

这一点理由只是表明实务操作上的困难，然判定当事人就何种事项（达成诉讼上和解的诉讼标的法律关系及相关的权利义务关系）达成合意绝非不可能。在既判力肯定说内部，学者们对和解笔录哪些部分发生既判力、如何发生既判力，提出不同观点。参见高桥宏志著作《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》（林剑锋译，法律出版社，2003年，第640页）。。三ケ月章认为，既判力否定说虽然有违反日本民诉法第267条明文规定的嫌疑，但立法体裁本身“无理”，采用既判力否定说是“迫不得已”[3]261。既判力否定说是德国通说及日本的多数说，新堂幸司[3]260、高桥宏志均采既判力否定说。

三是限制的既判力说。此说虽然承认诉讼上和解有既判力，但如果存在重大误解、无权代理等情形时，当事人可主张效力瑕疵，在上述事由的范围内不发生既判力；诉讼上和解内容正当有效时则有既判力。此说认为，如果采用既判力否定说，则在诉讼上和解内容正当有效的情形里，其合法效力将难以维持；那么，将无法防止原诉纷争再燃。因此，必须遮断当事人的和解无效主张，就要承认这种情况下的既判力

中国有学者认为，生效调解书有终结诉讼的效力，但不具备预决效力；这种立场被称为部分既判力说。参见廖永安论文《论法院调解的既判力》（烟台大学学报哲学社会科学版，2009年第1期）以及洪冬英论文《论调解协议效力的司法审查》（法学家，2012年，第2期）。但本文认为，这一观点与日本的既判力否定说近似。中国其他的一些调解书既判力（既判力限缩说）的观点，参见廖永安论文《论法院调解的既判力》（烟台大学学报哲学社会科学版，2009年第1期）。。

但是，正如此前所指出的，既判力带有绝对的不容争执的意味，当然也就不能区分正当有效与否，分别认定诉讼上和解有无既判力。况且，限制的既判力说既然承认诉讼上和解有实体法效力瑕疵时，诉讼上和解就没有既判力；从这种实际效果看，该说实际上属于既判力否定说。日本的判例倾向于此说[5]481，中国台湾地区多数学者似乎也采用此说。

本文采用既判力否定说，主要根据以下理由（其中第二点最为重要）。

第一，诉讼上和解中，法院的参与程度有强有弱。当事人可能在诉讼中迅速达成诉讼上和解，也可能在法院强力劝导下成立诉讼上和解。但是，诉讼上和解是当事人行使处分权的表现，其中的自主性解决纠纷的色彩强于公权力介入的因素；而既判力则适合于被理解为，经由当事人在诉讼中经过充分的攻防以及法院的实质审理后，就系争诉讼标的作出的裁判所发生的效力，这两种情况的差距还是很大的。有观点认为，现代既判力的根据，是当事人在诉讼中所受的程序保障[10]；就诉讼上和解的运作实情看，它达不到判决的程序保障水平，也就是说，诉讼上和解达不到能够产生既判力的程序权保障要求。单纯地出于“排除当事人争执诉讼上和解效力的机会”的意图以实现纷争的划一解决而不去思考是否有必要保障当事人争执和解效力的权利，还不足以正当化既判力；同样地，出于“维护调解法官努力（促成）的结果”这一考虑，恐怕也不能忽视法官在某些情形不会也不太可能详细探明和解达成的背后是否有恶意调解的因素作祟

当事人在调解中可以自行对法律关系进行创设或确认，而诉讼本质上应当是根据被认定的事实适用法律作出裁判的过程；若出现坚持辩论主义所产生的不符合真实的裁判，那只是一种病理现象。参见三ケ月章著作《日本民事诉讼法》（五南图书出版公司，1997年，第186页）。。

第二，当事人达成诉讼上和解时，基于其意思合致，终结双方的权利争议并使双方当事人互相负有债务，这是诉讼上和解在民法上的效果，因此可被视为诉讼期日中达成的诉讼契约（Prozessvertrag）[11]。按当事人的真实意思，当事人不问系争权利的真实状态，在权利归属仍存在疑问时，依据诉讼上和解创设彼此间的法律关系；如果诉讼上和解约定权利的归属，但之后出现与约定不符的和解前的权利归属的确证时，发生权利的移转或消灭。例如，双方当事人争执一串项链的所有权归属，之后达成诉讼上和解，规定项链为原告所有，原告给付被告若干元，如果日后有证据表明项链确实为被告所有，则在诉讼上和解生效时，项链的所有权移转于原告，此时诉讼上和解有创设的效力（形成效果）；反之，如果日后证据表明项链确实为原告所有，则没有必要消灭原告旧有的所有权再创设取得“新”的所有权，这时诉讼上和解仅有认定的效力[12]。日本民法第696条特别规定第一种效力。不过，即使没有明文规定，诉讼上和解根据当事人的意思自治、法律行为的规定，也能产生这种契约效果，因此无须法律特别规定（另外，探究诉讼上和解达成前“既往”之权利义务关系是否存在，对于诉讼上和解解决纷争而言，并无意义）。即使否定诉讼上和解有既判力，在其内容正当有效时，依据诉讼上和解的上述实体法效果，也能遮断当事人提出违反诉讼和解条款的诉讼及主张。既判力肯定说混淆了这种实体法的效力与既判力，故而出现了将判决的诸规定套用于调解时的“不适反应”（容后详述）；部分既判力否定说的学者，则并未认识到调解在实体法上的效力，因此有限地承认所谓“既判力”的存在，导致其说理前后矛盾。

第三，诉讼上和解的上述实体法效果，虽然与既判力实体法说对于既判力本质的解释颇有相似之处

既判力实体法说认为，既判力可按与真实法律关系不符的不当判决，将实体法的状态变更为判决所规定的内容；换言之，既判力实体法说下的判决本质，应被视为双方当事人达成关于这一判决内容的和解协议。参见高桥宏志著作《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》（法律出版社，2003年，第478页）。，然而再提倡既判力实体法说已不合时宜，德日现时的主流观点早已摈弃既判力实体法说，因此将这种实体法效果与既判力的作用混为一谈也不妥当。

第四，东方国家尤其是中国的调解，在古代历史上与判决差异不大；调解中蕴含裁判的色彩，裁判也渗入调解的方式。中国的现行调解制度则起源于“马锡五审判方式”，当时无论是审判还是调解，都带有强烈的职权主义特征，吸纳了群众工作的若干因素[13]。因此如果主张那时的调解结果的效力弱于裁判，是很难想象的。不过现代的调解实务，与往日农业社会中的调解大不相同。特别是当下恶意调解滋生，而法院不能在诉讼中有力应对，赋予调解书太强的效力恐不合时宜。

不过，若切换到中国的语境，这一问题可能有不同的答案。中国民诉法第182条、修正草案第197、205条规定了对调解书的再审，而再审被公认为是打破既判力的制度，因此似乎可以认为，中国立法者承认调解书有既判力。如果按上述学说归类看，与中野贞一郎之立场颇有近似之处[14]；不同之处在于，中国立法并未规定其他判决的再审事由是否适用于调解，以及除调解书再审外是否容许其他救济途径的问题。然而无论如何，调解书的“再审”与判决的再审实在不宜等同视之。

二、调解实体法效力瑕疵的当事人救济

在一方恶意调解的情形，当事人在调解中实施了欺诈、胁迫或以其他恶意方法使得调解书在实体法方面产生无效、可撤销、效力待定的事由或诉讼法上的无效事由；而本部分主要探讨，调解根据实体法存在效力瑕疵时，其诉讼法上的效力受到的影响以及当事人的救济途径。之所以采用这种思路，因为恶意调解的行为样态众多，与其考虑繁多的行为、事象之样态而分别赋予救济渠道，毋宁转换思维，针对恶意调解行为所导致的效力瑕疵类型提出对策。这样既符合思维经济原理，也可以对未能预见之原因所产生的效力瑕疵进行救济。

根据德日民诉理论，导致诉讼上和解效力动摇的事项，既可能是实体法上的效力瑕疵，也可能是诉讼法上的原因（例如调解主体不具备诉讼代理权[3]263、诉讼上和解的标的物事后无法确定、管辖法院错误等等）；有时某些事由，既可以在诉讼法上被评价为无效理由，也可以根据民法被评价为效力瑕疵事由[15]。但如果诉讼上和解在诉讼法上无效、不发生诉讼终结的效果，和解契约的效力是否因此受到影响，则应视案件情形具体确定[5]632。日本法院曾经作出判决，认为诉讼上和解，作为诉讼行为，因为无权代理而无效；但作为私法行为，根据日本商法中董事表见代理的规定，它对于公司有效[3]264。

有关诉讼上和解的既判力不同学说所推导出的救济方法也不同。如果采用“不需要准用再审之诉”的既判力否定说或限制既判力说，有以下三种途径：（1）当事人向原和解的法院提出指定期日申请，继续审理前诉（消除诉讼上和解的形式确定力，“复活”原诉讼程序）。（2）当事人提起确认和解无效之诉。（3）提起执行异议之诉以消除和解笔录的执行力。德国的主流观点采用第一种途径

这也是中国台湾地区的做法，但在当事人迟误了申请的期日时，也认可第二种途径。，日本判例则承认了上述三种途径。其中，第三种途径具有独立的意义，可以与前两种途径并行不悖；就前两种途径而言，互有利弊，因此将当事人的救济途径限定在其中的一种过于苛刻[16]。在一般的一方恶意调解而导致调解无效、被撤销时，容许当事人从上述两种途径中择一行使比较适宜；而当诉讼上和解是在上级审中达成时，以提起确认和解无效之诉救济较为妥当。

就中国以言，现行民诉法已明文规定调解可以再审。对于一方当事人恶意调解，导致当事人调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律，当事人可以申请再审。然而新民诉法第205条并未规定调解书再审的申请期限。假设申请调解书再审的期限准用判决再审的申请期限的规定（6个月，第205条），将有必要容许当事人另行提起确认调解无效之诉。因为，调解既然同时适用于诉讼法与民法通则的调整，即使申请再审期限已过，无法依据诉讼法进入原诉的审理（再审本质上是原审的再开与继续），也可以根据法律行为效力瑕疵的一般规定主张调解书所载明的法律行为无效、撤销（其方法不是提起形成诉讼，而是提起消极确认之诉）

这是日本、中国台湾地区的通说。参见杨建华论文《民诉实务问题试释》（司法周刊，1990年）以及李木贵著作，民事诉讼法（下）》（民书局股份有限公司，2006年，第7-19页）。。法律行为无效，是自始、当然、确定的无效，因此主张不受期限限制；当事人撤销法律行为，受到中国民法通则规定的除斥期的限制，该除斥期比判决再审的申请期限长。故倘若申请判决再审的6个月的期限准用于调解书的再审，将导致实体法与程序法规定的龟裂；除非选择无视“保障当事人主张实体法上权益”的要求，否则只能动用确认和解无效之诉的方法赋予当事人救济途径

从这一点推论，既判力肯定说已经因为其自身产出的、难以克服的悖论，而无法坚持。。如果沿用民诉法2012年修正前申请再审期限（2年）的规定，反而与民法的规定协调，而无须另外允许提起确认调解无效之诉。此外，当事人申请再审调解书所单列的两个事由可能比较狭窄，似乎没有完全涵盖一方恶意调解所产生的所有的调解无效或可撤销事由；其仅仅重视了调解书在实体法效力方面的瑕疵，忽视了诉讼法方面的无效事由以及准用判决再审的部分事由的可能性与必要性，因此可以说是矫枉过正，对当事人的保护不够周全。在比较法上，德日等国并未明文规定诉讼上和解的无效以及可撤销事由，其学者归纳了若干种诉讼法及实体法上无效的事由。

三、双方恶意调解的第三人救济

（一）现行民诉法上调解书的审判监督程序

权益受到恶意调解的不当影响的第三人不是诉讼当事人[16]，因此其除符合《审判监督程序若干问题的解释》第5条规定外，不能提起再审，上述规定要件严格、适用范围较窄，难以满足维护第三人权益途径多样化的需要。

为此，新民诉法第198条增加了法院对调解书的再审，再审事由为“发现确有错误”，笔者认为，法院依职权启动调解书的再审，限于法律关系自始、当然无效的情形（例如违反法律的强制性、禁止性规定），以及其他的调解在诉讼法上无效的应由法院依职权调查的事由（例如代理权欠缺、无管辖权）。如果调解有重大误解、欺诈、胁迫等效力瑕疵事由，按照民事法律，应由相对人透过形成权撤销调解的法律关系，倘若表现在诉讼法上提起再审之诉或由法院依职权直接对该法律关系进行再审不妥；同理，调解也可能出于诉讼法上的原因而存在效力瑕疵，这时可以考虑类推适用新民诉法第200条1款7至9项的规定及其他一些效力瑕疵事由，“发现确有错误”这一规定的含义，可能需要最高人民修改或出台司法解释予以明确。如果调解自身存在的效力瑕疵，是因为当事人间恶意串通引发的，法院即可以通过再审维护第三人的权益。

至于调解书的检察监督，新民诉法第208条1、2款规定检察院对调解书的抗诉事由为“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的”，其解释较难把握。法院与检察院依职权再审、抗诉，虽然能够维护第三方的利益，起到一定的消除恶意调解的功能；但它们的公权力机关的地位，决定了它们不宜过多介入。本文则主要考量，赋予第三人自己可以行使的诉讼上权能。

不过，在此之前，本文将先讨论调解书对于第三人发生何种效力，如果结论是否定的，那么就没有必要先将调解书的效力波及至第三人，而后考虑赋予第三人相应的救济。以下将就双方恶意调解的两种情形研判调解书效力的主观范围。

（二）债之关系的双方恶意调解

当事人就债权债务关系达成民法上的和解，和解的效力仅及于达成和解的当事人[13]319。如前所述，和解虽然带有创设当事人间的权利义务关系（处分行为）的意味，然而当事人就债之关系达成和解时，和解的客体是债权债务关系，和解所创设或确认的同样也是债权债务关系，由于债之关系具有相对性，因此和解的债权人通常只能对和解的相对人主张权利。债之关系的和解的此种“相对性”，即使是诉讼上和解也不例外；诉讼上和解亦受民法和解的规定的调整，前已论及[3]264。退万步而言，即使承认调解书有既判力，由于既判力亦有相对性，调解书依旧不能对未成为调解当事人的第三人发生法律上的效力。

当事人以原法律关系为基础达成和解，在不超过原法律关系的性质、数额等范围内，与原法律关系仍有同一性，原债务的担保人（保证人或物上担保人）仅在此范围内承担责任；即使和解约定债务额度缩减，也对担保人有利，但如果担保人未同意主债权人与债务人的和解，也不能援用和解的内容[17]868。由上述结论推论调解，就担保关系看，若主债权人与主债务人恶意调解，增加主债务额度，对于担保人不发生效力。

如果债务人与第三人恶意调解，制造实际上不存在的债权，调解书并不能拘束第三人。按照德日等国民法，诉讼上和解将影响其他债权人的债权实现时，其他债权人可以将债务人与第三人作为共同被告，提起撤销权诉讼[17]。中国《合同法》容许撤销的对象范围较小，因此可以考虑类推解释，容许第三人行使撤销权。作为行使撤销权的结果，调解的债务人可以根据不当得利的规定请求返还。当然恶意调解的双方当事人恰恰是要通过给付达到损害第三人债权实现的目的，所以恶意调解的债务人不会行使返还的权利；此时如果符合代位权的其他要件，其他债权人可以提起代位权诉讼，请求返还债务人偿付的金钱。

在追偿关系中，债权人与债务人（追偿权人）的和解不能拘束最终责任的承担者（被追偿人）

示例参见陈自强论文《民法上和解之效力》（政大法学评论，1999年第61期，第319页）。。类似地，责任保险中的被保险人（加害人）与“（虚假的）受害人”进行的责任诉讼中，双方达成恶意调解、假造事故，规定“受害人”的损害赔偿权存在；这一调解并不拘束保险人，在“受害人”与保险人进行的赔偿诉讼中，仍由“受害人”证明事故的发生

中国台湾地区“保险法”第93条规定，责任保险人可以与投保人约定，保险人有参与被保险人与受害人和解的权利，如果保险人有正当理由未同意被保险人与受害人就赔偿义务所为的和解、赔偿、承认，则和解不拘束保险人。我国保险法没有类似的规定，但保险人可以将这一规定列为保险条款以防止。参见汪信君论文《责任保险人之参与权》（月旦法学教室，2004年，第21期）。但是，如果责任诉讼中，法院作出了“受害人对被保险人的损害赔偿请求权存在”的判决，赔偿诉讼中保险人是否受到拘束尚有疑义。德日实务及学者均承认此时前诉判决对后诉发生某种拘束力。。

（三）所有权关系的双方恶意调解

如果当事人恶意串通，就第三人所有的标的物规定为当事人一方所有，并不能发生确定所有权归属的效果。当事人就所有权关系达成调解，必须就该物有处分权限，在调解的双方当事人都不拥有处分权限时，调解在实体法上处于效力待定的状态，而无法使调解约定的权利受让人取得该权利。而且，调解并非基于占有或登记的信赖而取得物权的民事行为，因此调解的受让人不能主张善意取得[13]333；更何况双方均为恶意，不符合善意的要件。真正的所有权人有权追及至物所在之处，对调解当事人主张权利（诉请返还原物、排除妨害等）；调解当事人不能以调解书对抗真正的所有权人，而可以提出证据证明调解的相对人有系争物的处分权限或自己合法拥有所有权，以资对抗[12]869。

但就恶意调解所形成的调解书本身而言，它仍能拘束调解双方当事人。因此如果标的物动产被调解的“出让人”占有，或者不动产登记在“出让人”名下，调解的“受让人”可以请求“出让人”交付动产或办理不动产宣示登记

当事人因判决、调解取得不动产所有权，物权在判决确定、调解书生效时发生移转；其后办理的登记为宣示登记（非经登记，不得处分）。参见我国物权法第28条、31条，以及史尚宽著作《物权法论》（中国政法大学出版社，2000年，第35-36页）。如果正当调解的双方当事人中，“受让人”本来就有该物所有权的公示（占有或登记名义）、而且物权并不归属于第三人时（仅在双方当事人间争执），在调解书生效时，“受让人”依照类似于简易交付的方法获得调解所确定的所有权。； “出让人”不得对“受让人”主张该物为自己或真正的所有权人所有，尽管这并不妨碍真正的所有权人行使权利。如果调解的“出让人”并没有标的物所有权的公示手段（占有或登记），则当调解的“受让人”请求“出让人”交付动产或办理不动产宣示登记时，调解在实体法上并非无效（我国物权法第15条），调解的“出让人”违约，具体责任应根据调解的详细内容判断；这时可能涉及调解书的解除，本文不赘。

所有权以外的一些权利，例如中国的建筑物区分所有权、出让使用权等等，在涉及处分性质的调解时，大致可以沿用上述讨论。由这些讨论可知，基于调解实体法效力的相对性，第三人的权利均有救济手段。但是，调解书在形式上仍然存在，为了防止不当的权利凭证可能造成的后果，新民诉法第56条增订第3款规定第三人撤销之诉，赋予案外人除去恶意调解的结果的权利。本条规定因繁就简，便利了第三人的权利救济[18]。新民诉法将第三人撤销之诉的对象范围扩大到调解书，是我国立法的一大创举，有助于简化第三人的权利主张，颇值赞同。此外，也可以考虑透过检察监督的方式救济第三人受损之利益[19]。参考文献：

[1]李浩. 虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012（1）：137.

[2]李立新. 诉讼和解与诉讼调解制度辨析[J].法律适用，2008（6）：27.

[3]新堂幸司. 新民事诉讼法[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2008：261.

[4]熊跃敏. 诉讼上和解的比较研究[J].比较法研究，2003（2）：82.

[5]高桥宏志. 民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：630.

[6]中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M].陈刚，译.北京：法律出版社，2001：250.

[7]骆永家. 既判力之研究[M].台北：台大法学丛书编辑委员会，1975.

[8]三ケ月章. 日本民事诉讼法[M].汪一凡，译.台北：五南图书出版公司，1997：332.507.

[9] 王甲乙，杨建华，郑健才. 民事诉讼法新论[M].台北：广益印书局，1983.

[10] 史尚宽. 债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：857.

[11] 陈自强. 民法上和解之效力[J].政大法学评论，1999（61）：314-318.

[12] 唐力. 在“强制”与“合意”之间：我国诉讼调解制度的困境与出路[J].现代法学，2012（3）：86-87.