不作为行政行为的可诉性研究

不作为行政行为的可诉性研究（通用6篇）

篇1：不作为行政行为的可诉性研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行

有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释：①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页；⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》2001年第7期。作者单位：XX市XX区人民法院

篇2：不作为行政行为的可诉性研究

不作为行政行为的可诉性 研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。                        不作为行政行为涵义的界定     不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。     上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。     通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。                          不作为行政行为的违法性探讨     对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。     笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。                        不作为行政行为的可诉性分析     行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的.范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。     为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件：     1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。     2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。     3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。 注释： ①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期； ②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页； ③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页； ④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，第4期； ⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》第4期； ⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页； ⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页； ⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社版，第147页； ⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页； ⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》第7期。                                            作者单位：XX市XX区人民法院

篇3：论行政指导行为的可诉性

一、行政指导行为不可诉的原因

一般地, 学界认为行政指导行为有两个特点:第一, 行政指导行为不会产生法律效果;第二, 行政指导行为不具有强制性, 并依认定行政指导行为不具有行政诉讼的特点。不可否认, 行政行为的确具有以上两个特殊点, 但是据此就把行政指导行为排斥在行政诉讼范围外的理由很不充分。针对第一个特点, 虽然行政指导行为是一种不产生法律效果的、柔和的行为, 但它是具有特定职责的主体做出的行政行为, 这样做的原因, 就是为了达到其特定的行政管理目的。行政指导是为某些特定的行政机关服务的, 它具有一定的利益。根据行政责任和权责一致原则, 行政主体应该为其行政权力所造成的不良后果负责。针对第二个特点, 笔者认为行政指导行为没有强制性只能在理论上成立, 在事实上行政指导行为具有极大地强制性, 行政指导行为的执行以行政机关具有的权限为前提, 在当今人们对行政机关有着很高的依赖程度, 如果公开违背政府机关的指令拒绝接受行政指导行为, 那么政府机关肯定会在与自己相关的其他方面故意刁难。所以, 为避免出现这种情况, 人们即便是不想接受某些行政行为, 也不得不服从。更有甚者, 相对人普遍担忧, 如果不服从行政指导, 政府机关会不会对拒绝接受行政指导行为采取严厉的惩罚措施或者是其他报复性措施?所以, 从实践方面来看, 行政指导行为不具有强制性的论调是不正确的。

二、行政指导的可诉性分析

(一) 从理论上分析

通常我们把行政指导行为归属于行政相关行为, 而并不是行政行为。但是“行政主体经过行政执法人员做出的单方面的能直接或间接引起法律效果的公务行为”是行政行为的法律特征, 而行政指导行为是政府机关为达到一定的行政目的, 通过某些行政人员做出的, 这表明行政指导行为是相关行政人员处理公务的一种行为, 行政指导行为的行为主体和行为过程都属于行政行为的范畴, 所以行政指导行为也属于行政行为, 应该具有行政行为所具备的可诉性。

行政相对人的配合或协助并不是行政指导行为制定时考虑的因素, 行政主体的单方制定规范, 确保行政指导行为成功实施。行政主体为了实现特定的行政目的, 制定行政指导行为, 运用政权针对相对人, 权力性鲜明, 目的性明确。因为行政主体与行政指导行为相对人之间大都存在隶属关系, 行政指导行为肯定会间接影响行政主体与行政相对人之间的权利和义务关系, 这当然会产生一定的法律效力。参照法律规定, 行政指导在某些时候会产生一定的法律效力。从上述分析来看, 行政指导行为是行政行为的一种而不是行政相关行为, 应该被包括在行政诉讼受案范围之内。

(二) 从实践上分析

目前我国存在很多行政指导行为侵犯相对人权益的事实。首先, 行政机关拥有广泛的行政自由权, 同时行政有很高的隐蔽性, 不具备书面证据, 而某些行政机关在行政指导过程中滥用职权的行为不可避免, 所以在实践过程中行政指导行为会存在扭曲的现象。

目前的政治体制中, 行政机关的政绩考核标准之一就是当地经济的发展水平, 为了能有一个良好的业绩表现, 有些行政机关会出于自身利益考虑, 在行政指导过程中使用一些隐性的强制性手段使行政相对方接受其行政指导行为。同时我国的法律体系中没有对行政指导行为的实施过程及程序制定相应的法律规范, 不正当的行政指导行为没有合理的法律制裁, 这样就增加了行政机关人员为了自身利益, 滥用行政指导行为的职权, 侵害行政相对人的合法权益, 而且由于没有明确的法律规定, 行政人员也不用承担法律责任, 这就使得行政相对人的合法权益被侵害的现象非常严重。所以, 为了维护社会的公平公正, 为了行政相对人的合法权益, 应当将行政指导行为纳入行政诉讼范围, 杜绝相关行政人员为了个人利益滥用行政指导的职权。

总之, 目前我国行政指导行为的定位不清晰的, 由于行政指导行为造成的利益侵害的案件没有被纳入行政诉讼的诉讼范围, 我国对公权力的限制和对诉讼相对人的保护严重缺失, 不利于中国行政领域的法制建设, 因此对行政指导行为进行可诉性的研究, 加强相关立法是非常有必要的。

摘要：行政指导行为是指我国在行政管理领域, 在民主化的行政进程中被经常提到的一种政府管理模式。近些年来, 我国政府逐渐由管理型转变成服务型, 结合当今社会实际情况, 正确定位行政指导行为, 将行政指导行为纳入司法审查范围, 使得政府在进行职能管理、行政服务的过程中有法可依、有规可循是一个艰巨的问题。本文从行政指导行为的一般性出发, 讨论了主张行政指导行为不可诉的原因, 并从理论和实践上分析了行政指导行为可诉性的依据, 对行政指导的可诉性进行了重新认识, 希望对完善我国行政指导的司法救济制度有所帮助。

关键词：行政指导,性质,可诉性

参考文献

[1]舒展.论行政指导行为的可诉性[J].广东广播电视大学学报, 2006 (2) .

[2]卢娜.内部行政行为的可诉性分析[J].法治与社会, 2003.07.

[3]汪德义.论行政指导的可诉性[J].法治与经济, 2008.06.

篇4：论抽象行政行为的可诉性

[关键词] 抽象行政行为；具体行政行为；行政诉讼；孙志刚案

【中图分类号】 D925 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-042-1

《中华人民共和国行政诉讼法》采用概括方式、肯定式列舉方式以及否定式列举的方式界定了我国行政诉讼的受案范围。其中第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可以看出，我国通过立法的方式明确将抽象行政行为排除在司法审查之外。在理论研究的基础上，通过实践的总结，逐渐突显出这种做法的不合理性与弊端，因此，笔者认为，依据案件的具体性质，应将抽象行政行为有限度的纳入司法审查的范围之中，而不可全盘的否定。下文具体阐述：

一、明确抽象具体行政行为的含义

抽象具体行政行为是行政法学上的一个学术概念，法学界对其含义的界定也不尽相同，笔者认为，可以从动静两方面加以理解：从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。

二、将抽象行政行为排除在我国行政诉讼受案范围之外的弊端

（一）不利于行政相对人合法权益的保护与救济。将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，实质上是使其享有了“司法豁免权”，法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性，甚至滥用职权，以权谋私制定损害公众的行政文件，而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼，使得相对人无处寻求救济，这不利于保护相对人合法权益，也不符合我国“依法治国”方略的要求。

（二）限制了人民法院对行政权力的司法监督。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》规定可就具体行政行为提起行政诉讼，人民法院可以通过判决的方式对错误的具体行政行为加以纠正，但对做出该错误的具体行政行为所依据的抽象行政行为却无可奈何，行政机关还会据此做出同样违法的具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查，就不能从根本上消除做出错误的具体行政行为的可能性，将导致司法资源的浪费以及对行政监督权不能有效发挥。

（三）违背了“司法高于行政”及“司法最终裁决”的现代法治原则。在法制比较完备的国家，司法权是神圣的，行政权在不具备宪法上的豁免情形时，必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法具有终局性”已成为现代法治国家的一项重要原则。我国现行的行政诉讼制度拒绝将抽象行政行为纳入到司法审查的范围之内，明显违反了该原则。

三、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性

（一）法律依据。《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定本身就给我国的行政诉讼立法提供了明确的思路和方向：原则上一切行政行为均应纳入行政诉讼受案范围。依据《宪法》的规定，我国对行政诉讼受案范围的界定应当遵循可审查的假定原则，即除法律另有规定的外，一切行政行为都应当受到司法审查的监督。但通过《行政诉讼法》的有关条文规定以及行政诉讼实践中可以看出，我国实际上实行的是不予审查的假定原则，即人民法院对行政行为管辖的权限仅限于法律明文规定的可诉范围以及通过否定方式规定的那些行政行为不可受理，此种方式亦可称为“司法审查法定原则”，这在很大程度上限制了人民法院对行政权力的监督，从而不利于对人民群众权利的保护与救济。

（二）现实需要。孙志刚案：大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后竟然死亡，后经过法医鉴定，被确定为是因毒打致死。对孙志刚进行收容审查的决定虽然是一个具体的行政行为，但该行为却是依据《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》做出的。从规范的层次和位阶看，《办法》只是一个行政法规，根据我国《立法法》的规定，限制人身自由的条款只能由狭义上的法律来设定，行政机关没有这个权力，也没有得到相应的授权。

正如郭道晖所指出的那样，行政的专横，大多数情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违“小法”（行政法规与规章等），而如果这个“小法”本身是违法的（违反宪法和法律等“大法”），其依据这个不法的“小法”所做出的具体行政行为必然也是违法的。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。

综上所述，司法实践中，法院对于当事人的个案救济，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，无疑限制了行政相对人对其合法权益的救济途径，司法权如果不能享有对行政权的完整审查权，势必导致司法无能、行政无法的双重恶果，法治便难以达成，“孙志刚”式的悲剧便还会在我们的生活中重演。为了及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有效地监督抽象行政行为，有必要将抽象行政行为尽快纳入到行政诉讼的范围中来。

篇5：浅谈抽象行政行为的可诉性

[摘要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。当前，随着行政管理的需要，抽象行政行为的逐渐增多，违法抽象行政行为给行政相对人造成损害的现象已日趋严重，但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外，规定相对人不得起诉抽象行政行为，使得相对人合法权益无法得到保护，很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查，行政诉讼受案范围越小，司法审查的空白就越大，也就不利于保障行政相对人的合法权益。针对抽象行政行为的屡屡被诉和司法监督的乏力形成的鲜明对比，应将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有必要性，而且具有可行性。

[关键词]抽象行政行为可诉性可诉性制度

一、抽象行政行为的概述

所谓抽象行政行为，是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的与具体行政行为相对应的一个基本概念。它是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序，类似于立法①．

二、将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的缺陷

（一）不利于人民法院进行司法监督

虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。

（二）相对人的合法权益难以得到真正有效保护

抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略① 张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版。的要求。

（三）违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则

在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性②。

三、抽象行政行为的可诉性依据

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，② 张献勇．试论抽象行政行为的司法审查［Ｊ].河北法学,2003,(3):120

更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在③基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法治思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对③ 文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，④由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为④ 杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑤ 所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的发布一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，学者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、发布的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行⑤ [美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996 :257。

政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

篇6：试论抽象行政行为的可诉性

在我国行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为,具体行政行为在我国具 有可诉性这里不在赘述。同时抽象行政行为又可分为静态抽象行政行为和动态抽 象行政行为。前者是指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，后者是指 行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活动。目前无论是动态抽象行政行 为还是静态抽象行政行为都不具有可诉性。文主要是针对静态的抽象行政行为的 可诉性做以下几点探讨。1.抽象行政行为的概念（1）概念 行政行为以其对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽 象行政行为，是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有 普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为形式体现为行政法律文件，其中包括规范文件和非规范文件。其本身是一个相对于“具体行政行为”的理论 概念，行政诉讼法提出了“具体行政行为”后，理论上就更多地将抽象行政行为 和具体行政行为作为对行政行为的基本分类。（2）特征 抽象行政行为的特征为 第一，是国家行政机关实施的行为。它不同于国家权力机关、司法机关、军 事机关制定的法律、军事法规和司法解释，也不同于非政府组织制定的内部规则。第二，是一种制定规则的行为它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。（3）分类 根据不同的标准，我们可以将抽象行政行为作不同的分类。以抽象行政行为 的权力来源为标准，可以将抽象行政行为分为依授权制定行为规则的行为和依职 权制定行为规则的行为。最常见的分类是以抽象行政行为的规范程度与效力等级 为标准所作的划分。a.行政机关的行政立法行为。指国家行政机关制定发布行政法规和行政规章 的行为。b.行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主要是指行政机关针 对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。这类行政行为 没有对某个具体对象的特殊针对性，而是在一定范围和管理领域内对一切人具有 普遍约束力，并能反复适用，因此，它虽不属于行政立法行为，但属于抽象行政 行为的一种。以抽象行政行为的制定依据、内容和目的为标准，可以将抽象行政行为分为 制定执行性、补充性、自主行为规则。a.执行性的抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则 的行政行为，其特征是不创设新的权利义务。b.补充性的抽象行政行为，是指根据法律或者上位规则规定的基本原则和基 本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。c.自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定 的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的实际需要自主 创设权利义务的抽象行政行为。抽象行政行为又可分为静态抽象行政行为和动态抽象行政行为。a.静态抽象行政行为是指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，b.动态抽象行政行为是指行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活 动。抽象行政行为与法律的关系是正确理解抽象行政行为性质的要点。行政机关 的主要职能是执行法律，将人民代表机关制定的法律规定具体应用到对行政事务 的管理活动中去。由于社会的发展和行政职能的变化，行政机关需要拥有制定行 为规则的权力，以便实现其管理职能。尽管如此，由于行政机关对人民代表机关 的从属关系，行政机关制定的普遍性规则在本质上仍然是对法律的执行，抽象行 政行为的合法性，主要取决于它与法律的一致性。2.行政诉讼法的受案范围 《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行 政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起 诉讼。《行政诉讼法》第十一条规定： 人民法院受理公民、法人和其他组织对下 列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等 行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施 不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和

执照，行政机关拒 绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒 绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民 法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。《行 政诉讼法》第十二条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对 下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决 定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《行政复议法》第七条规定： 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具 体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以 一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力。因此，法律条文 对司法实践有很大的限制，我国 《行政诉讼法》 的规定不仅原则，而且存在疏漏，第一，《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。如具体 行政行为、国防行为等。《行 政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。第二，《行政诉讼法》有关受案范围的 条款不够严谨。如《行政诉讼法》第 12 条第 3 款规定不得就行政机关对行政机 关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。在这里不能起诉的所有的内部管 理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论和实践中均有争议。第三，《行政 诉讼法》对受案范围的规定不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规 定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定，即哪些行为不能诉。那么处于 肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为能否进入行政诉讼就成 了盲区。3.抽象行政行为的可诉性探讨 虽然，我国现行法律规定抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，但是某些 抽象行政行为应该具有可诉性, 其原因如下（1）抽象行政行为不具有可诉性是从一个笼统的角度来讲的,不具体、不明 确,我们不能一概否定抽象行政行为不具有可诉性。抽象行政行为与具体行政行 为都是法学上的概念，其区别关键在于时间的先后和对象的多少，没有实质性的 不同，都属于行政行为，都应当接受司法监督和审查。（2）时抽象行政行为的违法或不当会造成不特定的行政行为人合法权益的 损害，其严重性有时甚至会造成抽象行政行为对特定相对人的合法权益的损害。同时行政机关往往是集制定、解释、适用具有普遍拘束力的规定于一身，如果不 对抽象行政行为予以司法监督，就不可能有效达到制约行政机关行使职权，保障 行政相对人合法权益的目的。（3）具体到实务上对人民法院而言，无审查抽象行政行为之权,这样给行政 案件的审理带来很大的不便，法院的判决、决定等大多要援引行政机关的规范性 文件，如果不审查规范性文件的合法性，就很难判断具体行政行为的合法性。我 们可以不妨有这样的一个假设，当某一个公民对一个具体行政行为不服准备向法 院起诉时行政机关可以将具体行政行为上升为抽象行政行为而使得这些相对人 丧失了起诉的资格。首先我们可以从静态意义的抽象行政行为来看，当然法律法规以及一些地方 性法规规章不具有可诉性(主要是指省、直辖市、自治区、特别行政区、国务院 指定的较大城市制定的报国务院备案的地方法规和地方规章)，这是符合我国现 状的，那么在法律法规地方规章之外还存在很多的“红头文件”对于这些具体的 “红头文件”笔者认为应该具有可诉性。笔者认为针对不同的行政机关可以做以 下几点尝试：乡一级、县一级的行政机关制定的具有普遍约束力的文件命令，若 侵犯了公民的合法权益，行政相对人可以向市一级的中级人民法院提起行政起诉;对于市一级政府机关制定的规范性文件或发布的具有普遍约束力的命令，行政相 对人可以向省高院提起行政起诉;省厅级行政机关或国务院各个部委制定的规范 性文件或发布的具有普遍约束力的命令可以向最高人民法院提起行政起诉。同时 我们可以这样设定，以上这些抽象行政行为无论是动态还是静态的若有