民法典批判性研究论文

摘要：我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则。它是规定调整商事关系的共同性规则。商事通则的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践来确定。以下是小编精心整理的《民法典批判性研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

民法典批判性研究论文 篇1：

法德两国民法典异同原因探析

摘 要：1804年制定的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》都是世界历史上重要的民法法典。法国和德国虽同为大陆法系国家，但是两国制定的民法典却有较大差异。本文立足于法国法传统和德国法传统，在法德两国历史中探寻两国民法典差异的原因。

关键词：法国民法典；德国民法典；传统

拿破仑确立在法国的统治后，便着手制定并颁布了《法国民法典》，这部民法典开创了近代资本主义国家民法法典化的历程，而且深受法国法传统的影响。法国法中的罗马法精神、习惯法传统、启蒙思想以及大革命思潮都影响到了民法典的制定。《德国民法典》则是资本主义向帝国主义过渡时期制定的一部现代法典，由于其编纂时间长达二十余年，其立法水平得到很大的提升，同时这部民法典也把德国法传统融会贯通。探寻《法国民法典》和《德国民法典》的异同产生的原因，需从法德两国之间的法律传统入手。

一、法国法传统

（一）罗马法精神和习惯法传统

近代法国的雏形虽然发源自中世纪的日耳曼王国法兰克，但罗马文化对法国的影响却一直存续，尤其是罗马法的精神已经融为法国法的传統。12世纪开始，有大批学者到意大利波伦亚大学学习。在研究和解释《国法大全》应采用何种方法更为适当的问题上产生了一系列学术流派。其中特别突出的是主张采用注释方法研究罗马法的注释法学派。在此后的很长一段时间里，注释法学派对罗马法的解释深深地影响了法国。在某种层面上，这种渐进的接受正是罗马法内化为法兰西社会的一种法律传统的过程。在法国南部地区，对于罗马法可以直接适用。而在深受日耳曼习惯法影响的北部地区，虽然不直接承认罗马法的法律效力，罗马法的原则和精神也得到了吸收利用。这导致了法国南北两法区的分野逐渐明显，这也是日后法德两国民法典制定背景的差异。

习惯法传统是《法国民法典》得以诞生的一股重要的力量。在《法国民法典》诞生前的法兰西，全国有60多种区域性习惯法和300中以上的地方习惯法，事实上，法国之所以未全盘继受罗马法，很大程度上与习惯法在法兰西社会生活中的强大力量有关。法国受习惯法传统的影响，而德国作为一个日耳曼国家，也深受日耳曼传统习惯法的影响，这也为日后二者民法典的相同之处奠定了基调。

（二）自然法思想传统

自然法思想在古希腊时期就已经产生，而对《法国民法典》制定影响最大的是启蒙运动时期的自然法思想。虽然他们的具体观点各不相同，但总的来说可以归纳为：“人类社会之前存在着一个自然状态，人人生而自由平等，支配人们行为的是人类理性的启示——自然法，自然法保障着人们一系列的自然权利：生命、健康、自由、安全、平等、财产不受侵犯。由于种种原因，人类进入社会状态，组成了政治国家。国家存在的理由就是在于接受人民的委托以人定法保障人民的自然权利。”

启蒙运动时期的自然法思想具有极强的批判性和颠覆性，而当时的欧洲尚处于封建专制的压迫下，所以当自然法思想在社会上传播开来之后，必然会形成革命。这为民法典制定提供了科学与民主的理论支持，自然成为了《法国民法典》所要遵循的传统，同时这也是《法国民法典》更具资产阶级性的原因之一。

（三）法国大革命传统

虽然国王和宫廷在法国大革命之前就已经开始酝酿民事法律的改革，但在原有的社会秩序、政治结构条件下势必困难重重，法国大革命在自然法思想的旗帜号召下清除了这些障碍：特权制度、爵位制度、世袭制度、人身依附关系被摧毁；土地私有化初步完成；婚姻继承关系也出现了较大的变化。《法国民法典》正是在这样的基础上总结和肯定了大革命的成果，确认和巩固了新的社会秩序。因此，《法国民法典》是法国大革命的产物，这与《德国民法典》出自国家统一的产物有根本性不同。

二、德国法传统

（一）哲学思想传统

德国作为典型的欧洲大陆国家，受到欧洲大陆唯理论思潮的影响，它的法律与英国普通法重视经验、崇尚程序正义不同，非常崇尚思辨和理性，崇尚法典的编纂，这是由于欧洲大陆的唯理论哲学所致。英国学者阿诺特曾指出：“对立法的过分依赖和迷恋是启蒙时代的产品，这一现象为边沁和拿破仑所喂养，为德国人所浇灌，其原因在于维多利亚时代的乐观主义和对科学的信念，以及‘人是一切动物的主人’的人文主义情绪和极度的理性主义。”唯理论哲学传统为德国法奠定了基调，这种唯理论哲学在法学中的反映首先就是必须制定出一部完善的法典，以法典为依据来做出最终的价值判断。所以1896年《德国民法典》就是这种理性主义的法传统产物。

（二）历史法学派传统

由于德国法学深受历史法学派的影响，所以，无论是从法律形式，还是从法律内容来看，德国法都体现出了一种相比于其他国家的法律更为保守的色彩，这也是导致《德国民法典》与《法国民法典》差异巨大的重要德国法传统原因。德国是历史法学派的发源地，也是历史法学派最发达的地方。对习惯法的继承是每一个民族国家法典制定者都不得不考虑的一个问题，割裂历史就意味着背叛。对德国而言，19世纪是一个非同寻常的时代，政治上的独立必然要求法律上的统一，历史法学派在德国法统一进程中所作出的贡献是不可估量的。而且历史法学派的一些观点也被融入到德国法的传统之中，成为《德国民法典》参考的依据。但是同时我们也必须看到，固然法律本身有一种追求稳定的内在偏好，然而在人们长期生活中所形成的习惯与习俗又往往成为保守的主要力量制约着法律革命性地向前发展。最终，历史法学派使《德国民法典》相较于《法国民法典》而失去了革命性的特点。

参考文献

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[2]洪荞.论法国民法典诞生的历史条件[J].法学论丛.

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[6][德]西美尔.金钱、性别、现代生活风格[M].学林出版社，2000.

[7][德]海德格尔.存在与时间[M].三联书店，1999.

[8]蔡迪.论德国法精神的历史来源[J].政法行政，2009，9.

作者：周紫晗

民法典批判性研究论文 篇2：

论我国《商事通则》的制定

摘要：我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则。它是规定调整商事关系的共同性规则。商事通则的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践来确定。

关键词：商事通则 指导思想 体系结构

在中国，商法一直处于颇为尴尬的地位。中国商事立法的现实是没有商法典，也没有商法典的编纂计划，只有一个个单行的商事法律。但这种单行的商事法律不足以适应调整商事关系的需要。因此，在制定民法典的同时制定一部商事通则，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。本文正是通过对商法立法模式、商事通则制定的指导思想和体系结构安排等几方面的论述,来探讨商事立法的深层次问题，并希望能为进一步提升和完善我国商法的理论起到推动作用。

一、商法的立法模式

研究商法的立法模式对于像中国这样商法起步较晚的国家来说，是有一定的意义和价值的。中国到底采用何种立法模式，需要研究其他国家商法的发展及其存在形式，并在此基础上做进一步的理论研究与探讨，结合我国的当前实际与具体国情，来分析我国商法的立法模式问题，批判性地继承和移植其他国家先进的法律制度和法律框架。当前，关于商法立法模式的理论观点主要有两种，即民商合一论和民商分立论。

所谓民商合一模式，是指仅制定一部民法典作为调整商事关系的基本法律，然后再制定单行的商事基本法律作为民法典的特别法，而不专门制定商法典。这一模式可以追溯到罗马时期的罗马私法，它被认为是民商合一的源流。但近代意义上的民商合一是从19世纪中叶在西方开始发展起来的。这一时期，意大利民法学者摩坦尼利提出“民商二法统一说”，主张将商法归入民法之中，形成两者真正意义上的统一。意大利的另一位著名学者李塞尔也提倡民商统一，但他的主张与摩坦尼利的观点有所不同，他主张民法商法化理论。主要表现在两个方面：一是由商事交易及商法上所形成的思路或制度逐渐被民法所采用，如方式自由原则和动产的善意取得制度等。二是原来属于民法上的制度或法律关系，逐渐被商法所支配，如公司制度。从1865年起，实行民商合一的国家和地区就有很多。如：加拿大魁北克省、瑞士、荷兰、意大利、苏联以及中国。时至今日，赞成在中国实行民商合一立法模式的学者仍不为少数。最具代表性的即为江平教授。其理由是：（1）商法是维护中世纪商人利益的法律。现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就无须单独制定一部专门维护商人利益的法律；（2）现代商法的发展是以企业为核心的，制定这样一部商法会产生以主体立法而非以行为立法的弊端，有损法律面前人人平等的原则；（3）有利于维护市场经济的统一性；（4）民商分立难以避免商法典与民法典内容的重复和矛盾，造成法律适用上的困难；（5）一些原来采取民商分立体制的国家后来也逐渐采用民商合一体制，说明民商合一已经成为私法发展的世界趋势。

所谓民商分立模式，是指在制定民法典的同时另行制定一部商法典，作为调整商事关系的基本法律，形成相对独立的法律体系和法律部门。采用这种立法思路的原因在于历史传统的既成事实。由于欧洲各国在资本主义的早期发展中形成了商人这一特殊阶层和由此形成的特殊利益，形成了商事习惯和商事法庭，因此也就有了独立于民法之外的商法。法国是最早采取此模式的国家，制定了《法国商法典》，它对欧陆各国乃至其他国家的商事立法产生了很大的影响。一些主要的资本主义国家如德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙、卢森堡、爱尔兰、美国、阿根廷、智利、巴西、日本、韩国、伊朗等都采纳了民商分立体例。目前，我国也有一些赞同民商分立的学者。如范健、王建文等。他们认为：“在关于中国商法立法模式的理论构建上，完全应当心平气和地展开探讨，通过学术争鸣的方式构建一个科学合理的民商法理论体系，从而推动立法上的民商法律制度体系的最终构建。”

尽管从上个世纪20年代学者们对民商合一与民商分立的论争从未休止过，但这一争论从另一角度上也促进了商法理论的进一步发展，引起了不少学者的重新思考。如江平教授以前是完全坚持民商合一论的，但是在近期起草民法典的过程中，他又提出了新的观点。他认为：“在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利，包括商业帐户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。”由此可见，江平教授还是主张制定形式意义上的商法的。

二、制定商事通则的指导思想

任何法律的制定都有一定的指导思想贯穿其中，这样立法者的立法活动才能有章可循，不至于偏离主题思想。中国制定商事通则的指导思想可从两个方面加以观之：

第一，坚持从中国社会主义市场经济发展的实际出发。

商事关系的调整是社会主义市场经济发展的一个重要组成部分。中国社会主义市场经济的发展不仅需要有调整每个商事领域中法律关系的规则，还需要有调整整体商事关系的法律规则。因此，从这个实际出发制定商事通则，应该满足“通、统、补”的要求。所谓“通”，即满足商事关系调整的共同性规则的要求。所谓“统”，是指满足商事关系调整的统率性规则的要求，以统率相关单行商事法律的实施，避免法律适用中的不协调。所谓“补”，即弥补其他单行商事法律规则的缺漏。按照“缺什么补什么”的精神，凡是调整商事关系需要的规则，都应制定出来。但这些规则，有的可以通过完善已有的单行商事法律或将其作为规范对象在单行商事法律中解决，不需要归入商事通则；有些不可能在已有的单行商事法律中加以完善的，则应在制定商事通则中解决。在这里，必须突出商事通则的一般规则的特性。

第二，不追求商法典模式。

在很长一段时间内，我国商法学界一直处在民商合一与民商分立的热烈讨论之中。其争论的焦点是在民法典之外是否需要另行制定一部独立的商法典的问题。其实这种争论是没有太大意义的。因为就民商合一而言，通过制定一部“大而全”的民法典来调整商事活动，有些问题是难以解决的。当今商事关系的发展趋势是技术性愈来愈强，它需要一些技术性规范来调整，在民法典中制定一些技术性规范很强的条文是有一定困难的。况且，通说认为商法是一个独立的法律部门，这种独立性仅仅从制定商事单行法规范上是不足以体现的。若将商事关系也都纳入到民法典中去调整，这种商法的独立性更是几乎丧之殆尽了。就民商分立而言，在制定民法典的同时另行制定商法典的想法也是不可取的。众所周知，我国民法发展史已有一段时间，研究民法的学者更是比比皆是，民法的理论相对于商法而言是比较成熟的。在《民法通则》施行了将近20年之后，立法者们才考虑到制定民法典的问题，且在几个意见稿出台后，学界仍有许多分歧，至今仍未形成统一意见。而在商法理论相对匮乏，研究时间相对较短，学界介入该领域相对较少的情况下，也呼吁制定商法典是不切实际的。退一步言之，即便制定出了商法典，它也是经不起推敲的，法典中也会存在很多漏洞。就像《婚姻法》、《公司法》等法律，制定几年后在实际运行中出现了很多问题，这就需要通过司法解释、修改现行法律等手段来弥补此缺陷，这是对立法成本的一种浪费。因此，从节约立法资源和立法成本的角度考虑，现在强调制定商法典的时机是不成熟的。综上所述，笔者认为不如将制定商法典降格为制定一部《商事通则》，它的作用就好比《民法通则》，起到统领全局的指导性作用。

三、商事通则的体系结构安排

鉴于商事通则的制定，它的体系结构安排问题也是众多立法者和学者需要仔细考虑的问题。在采用民商分立模式的许多欧陆各国制定的商法典中，有许多现成的、可以直接借鉴并加以引用的体系结构。那么，这是否就说明我们可以完全照搬西方商法典的框架结构呢？答案是否定的。因为其他国家法律的制定是在总结各国自身的发展条件和本国国情的基础上制定的。如果完全移植那些法律，也许在短时间内会体现出它的超前性，但长期实施下去则会发生排斥现象，最终的结果也是可想而知的。因此，中国商事通则的制定应该本着以国内现有法律为基础，辅之以国外立法模式的指导思想来制定。而现有比较好的模板就是《民法通则》。我们可以据此对商事通则的体系结构作出如下安排：第一部分是商事基本原则。这里的基本原则应排除民法中可以普遍适用的公平、诚实信用、等价有偿等原则的规定，应单独将对商事活动具有重要价值的效率原则、简便交易原则等基本原则规定于其中。第二部分是商主体制度。主要包括代理商、辅助商、中间商等商主体。企业法人应是商主体制度的核心部分。第三部分是商行为制度。如商业名称、商业登记、商业帐簿的设置等。第四部分是法律责任制度。主要规定商人违反了商业规则后所应承担的法律责任（如损害赔偿责任等）。最后一部分可以规定附则，从而体现该法律体系的完整性。之所以做这样的结构设计，是因为任何法律在开头部分都应该介绍总括性、带有指导性的基本原则，这样会给法官判案提供一定的方向性。纵观各国商法的规定，商法的核心部分就是商主体和商行为两部分内容，自然应在我国的《商事通则》中详细规定此内容。法律一般要体现权责统一性，因此有权利的设定就要有与之配套的责任制度，这样才符合“良法之治”的基本要求。

回顾十年历程，中国商法走出了历史的空白，商法作为新的法律部门已经建立起来。伴随着我国民事立法水平的不断提高，制定民法典的呼声日益高涨。在制定民法典的过程中，如何处理好民法与商法的关系，仍将成为法学界关注和争论的一个议题。

参考文献：

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[5] 王保树.《商事通则：超越民商合一与民商分立》[J].《法学研究》，2005，（1）：32-41.

[6] 范健.王建文.《商法的价值、源流及本位》[M].中国人民大学出版社，2004年版.

[7] 周林彬.任先行.《比较商法导论》[M].北京大学出版社，2000年版.

[8] 郑玉波著.《民法总则》[M].三民书局，1979年版.

[9] 江平主编：《民法学》[M].中国政法大学出版社，2000年版.

作者：罗海山　徐俊杰

民法典批判性研究论文 篇3：

论特留份制度

【摘要】遗嘱自由是私法自治和所有权神圣精神在民事继承领域的贯彻和体现，是继承法遵循的基本原则，但是自由从来都不是绝对的。若在一定历史条件下一定程度地限制自由将具有更高的价值，那么就有必要对自由实施合理的限制。特留份制度是对对遗嘱自由的恰当限制。我国继承法却对特留份制度毫无规定，随着社会经济的快速发展，现有继承法已经暴露出它的弱点和局限性，因此对特留份的思考是有必要、有意义的。

【关键词】特留份；遗嘱自由；必要性；构建

我国继承法自1985年实施已经有二十多年，颁布之后从未改动过，然而家庭关系越来越复杂，人口老龄化和空巢家庭现象日益严重，继承法难以适应新的社会现实的要求。我国肯定了被继承人通过遗嘱的方式决定其遗嘱的分配方式，充分体现了私法自治的原则，但是特留份却被排除在外。然而特留份制度对维护社会最基本的单位——家庭却有着十分重要的作用，有必要将其纳入至继承法的规范当中。

21世纪初中国发生了两个令人震惊的遗嘱继承案，一个是四川泸州职工黄某立书面遗嘱将夫妻共同财产中属于自己的部分赠给与自己同居的“第三者”张某，第二例是杭州装裱画画师叶某立遗嘱将自己近百万的遗产全部赠与了女保姆吴某。这两个案例中的被继承人都实行了遗嘱的完全自由，但是却引起了人民群众的激烈讨论甚至反对，这说明遗嘱自由不应当时时处处都是绝对的，需要对其进行必要的限制。特留份制度则可以充当起这一角色。

一、特留份概述

特留份又称“保留份” 、“特留财产”，史尚宽认为是指被继承人死亡后，依法应将一定的遗产留给法定继承人，换言之，继承人不能任意处分一定遗产[1]。本文认为，史先生揭示出了特留份的本质，但是特留份是特留的财产，概念的落脚点应当在财产上，因此本文对特留份的定义为：被继承人立遗嘱处分自己的财产时，依照法律规定应当为一定范围的法定继承人保留必要的遗产份额。

特留份是一定法定继承人的一种权利，但关于特留份的性质，不同学说有不同的观点，概括起来有三种学说：（1）继承权说。特留份是一种法定的财产继承权，是继承权的延伸，非继承人不得享有。法国、瑞士、日本等国采纳了此主义。（2）债权说。特留份权实特留份权利人对于继承人行使的债权，是一种请求权。特留份受到侵害时，相对人可以返还金钱，而不限于原遗产本身。德国民法典采用了此观点。（3）折中说。死者的直系卑血亲属属正系继承人，依遗嘱指定为继承人或未被有效地排除在继承人范围之外，取得法定应继承份之全部，若直系卑亲属就遗产的一部分被指定为继承人，其部分虽少于法定应继承份，其不足部分，对共同继承人在特留份范围内有请求权。特留份只能由继承人享有，类似于法国主义：特留份对于继承人的债权请求权又类似于德国主义，因此称之为折中主义[2]。三种学说各有利弊，但相较而言，本文最终选择继承权说，因为从世界各国对于特留份的规定来看，特留份权利人大都限于一定范围内的法定继承人，以法定继承权为基础，法定继承人丧失继承权，放弃继承权，特留份也就不存在了。特留份权不过是法定继承权在特殊情况下的表现，是法定继承权的延伸。

二、两大法系的特留份制度

“正如没有哪个人可以声称不假外人便能博学多智一样，任何没有对外国各种思想的研究中获益的法律制度都不可能被视为先进的制度”[3]，比较乃学习先进的前置步骤，下面将选择两大法系的主要国家作为代表比较两大法系在特留份制度的主要设计。

（一）大陆法系的特留份制度

1804年的《法国民法典》和1900年《德国民法典》是大陆法系民法典的典型代表，两国均在其民法典中设专章规定特留份[4]，对其他大陆法系国家诸如意大利、瑞士、日本的民法典产生了深远影响，因此有必要对德法两国的特留份制度有一个基本的了解。

《法国民法典》913-914条规定特留份权利人为被继承人的子女及其直系卑亲属（第一顺位继承人）、直系尊亲属（第二顺位继承人），并且肯定了子女的直系卑亲属的特留份的代位继承权。《德国民法典》除了直系卑亲属和直系尊亲属外，认为配偶也应当享有特留份权[5]。

（二）英美法系的特留份制度

英美法系国家没有像大陆法系国家明确规定特留份制度，但在借鉴大陆法系国家做法的基础下，规定了类似于大陆法系特留份制度的制度。

英国关于特留份制度主要是通过一些家庭成员的扶养法条例来体现的。1938年英国颁布的《家庭供养条例》规定被继承人不得用遗嘱处分来逃避法定义务，其生存的配偶、未婚女儿、未成年儿子以及因身体或精神上的疾病不能养活自己的子女，可以请求法院予以变更。在1958年的《婚姻诉讼（财产和扶养）条例》中，将特留份权利人的范围“扩展到被继承人生前已离婚的配偶”[6]。

至于特留份的份额，英国继承法没有规定具体的财产数额，只规定了一个模糊的“适当”标准，具体数额由法官因人、因时、因地而定。美国有关于特留份数额的规定，《美国统一继承法》规定生存配偶有权取得价值5000美元的宅园特留份，若无生存配偶，被继承人的未成年子女和每一个未独立生活的子女可一起获得价值5000美元的特留份，并依他们的人数确定各自应得份额……。”后来在1990年修订后，5000美元上调至15000美元。实行夫妻共同财产制的州对于寡妇产和鳏夫产的份额规定不尽相同，有的州规定为死者的二分之一，有的州规定为死者不动产的三分之一，还有个别州的鳏夫差规定丈夫对妻子的全部不动产享有终生财产权[7]。

（三）两大法系特留份制度的比较

与英美法系特留制度相比，大陆法系国家的规定成文化，而且对份额的数额有具体明确的规定。不过从对特留份权利人范围的规定可以看出，两者根本的区别在于两者设立特留份的目的不同。大陆法系的国家在于保护家族利益，尽量防止家庭分散，而英美法系国家的特留份权人的范围则是根据需要决定的，不仅需要身份关系，而且还有受抚养的需要，更侧重于保护需受抚养的家庭成员的利益。

三、特留份与必留份的比较

我国《继承法》第19条规定：遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来园的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定“遗嘱人为保留缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可以参照遗嘱确定的分配原则处理。”许多学者，将其称为“必留份”。必留份与特留份都是对遗嘱自由的限制，但是两者有几处明显地区别：（1）权利享有者不同。必留份的权利人是缺乏劳动能力又缺乏生活来源的人，称为“双缺人”，符合这两个条件的法定继承人少。特留份权利人时被继承人的法定继承人，范围较大。（2）份额确定与否。必留份没有确定的份额，而许多大陆法系国家甚至一些英美法系的国家的特留份对数额有明确的规定。（3）份额计算的基础不同。特留份以被继承人遗留的积极财产为基数进行计算，特留份上只有权利没有义务。最高院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第六十一条规定：在遗产分割时，应当首先为没有劳动能力没有生活来源的人保留必要的财产份额，然后再清偿被继承人生前的债务和执行遗嘱继承及遗赠。由此可知，我国在计算必留份时，并没有扣除被继承人的债务。

四、我国法律建立特留份制度的必要及建议

（一）建立特留份制度的必要性

我国只有关于必留份的规定，而毫无特留份的规定。然而每一存在的法律必有其社会价值，而社会价值又会促使法律的产生。从不同的角度出发，特留份都有设立的必要：

1.有利家庭职能的实现，促进社会和谐

家庭之所以能够成为社会的基本组成单位，在于经济上的相互扶养，特留份使得家庭中的一部分财产仍留于家庭内部，是亲近的亲属得到一定的物质保障；同时，被继承人将一定财产留给继承人，继承人因得到被继承人的关怀和照顾，往往心生感激之情，转而由之将这种感情注入到下一代的抚养之中，家庭的功能就得以延续。

2.有利于减轻国家和社会的负担

“兹有人焉，遗有妻子老幼，而将其大部分财产，生前赠与于他人，或以遗嘱遗赠于他人，则其近亲属反须仰赖于其他亲属之扶养，或国家、社会之救济。既违背人伦道德，又累及国家社会，故法律应加以适当之于干涉[8]”。被继承人通过遗嘱的方式将个人责任转嫁于社会，增加了社会负担。若设立特留份制度则可以直接或者间接地保护了国家和社会的利益。

3.接近被继承人的意思

在多数情况下，被继承人立遗嘱时，已垂垂老矣或是病入膏肓，这时最能打动被继承人的往往照顾他的人，在生活节奏快速的今天，很多子女无法亲身照料，往往雇佣保姆代而为之，而老人心智已经下降，病人也心理脆弱，容易对保姆、第三者形成很强的心理依赖，若稍受蛊惑，则易感情用事；且立遗嘱之时，往往是保姆在其身边，其他人很难知其是否为其真实意思表示。

4.符合中国“家和万事兴”、“尊老爱幼”“同甘共苦”的民族文化

法律只有符合和表达了民族文化，才具有坚韧的生命力。

（二）我国法律建立特留份制度的建议

1.特留份权利主体

法定继承是特留份继承的基础，因此与法定继承保持一致。将第一顺序、第二顺序的法定继承人作为特留份继承人。代位继承和转继承同样适用于特留份继承。

2.特留份的计算基础

特留份的计算基础以为被继承人的积极财产，除去债务、死葬费用等费用，并且包括被继承人生前做出的特种赠与或遗赠。

3.特留份的份额

第一顺序法定继承人的特留份应为被继承人积极遗产的二分之一，第二顺序的法定继承人的特留份为被继承人积极遗产的三分之一。

4.特留份权利的抛弃

特留份权作为一种权利，当然可以抛弃，但是本文认为特留份权在继承开始前只是一种期待权，因而特留份继承权人在被继承人死亡前，特留份继承人放弃特留份的声明无效。

5.特留份权利的丧失

继承人按照继承法的规定丧失继承权的，其享有的特留份权利也一并消灭。

6.特留份制度的保护

借鉴德国和我国台湾地区的保护办法，承认违反特留份部份的遗嘱处分部分无效，同时，赋予特留份权利人以相应的扣减权，使违反特留份规定而进行的财产处分行为因扣减权的行使而使扣除特留份之后的剩余部分归于有效。

五、结语

随着社会的发展，人们对自由无比崇尚，在私法领域给于人民充分的自由是历史之潮流，也是私法本质的体现。但纵观所有的领域，没有哪一个领域存在着绝对的自由。同时家庭这一社会细胞，却始终并将持续长久地发挥它独特的作用。因而，制定家庭领域的法时，应当考虑到家庭的作用和其他重要的社会价值，因此用特留份制度来限制遗嘱自由是维护该价值的重要方法。然而我国继承法对特留份制度毫无规定，所以必须从别国的特留份制度开始，一探特留份的本质，从而发觉我国建立特留份的必要，并就特留份制度的各个方面提出几点粗浅的立法意见。继承法对特留份制度的规定，还有许多问题，许多方面，和与其他制度的衔接需要考虑。

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作者：马鑫