摘要：商法不仅强调公平，也保护交易效率，在我国目前民商混合的立法模式中，类似“禁止跳单”条款、“特价机票不得退改”条款等具备商业理性的规则存在着与民法体系不相适应的情形。通过分析裁判文书，发现区分“商事主体”所负商业判断义务和判断“允許意思自治的范围”是商事活动例外适用民法规则的途径。下面是小编为大家整理的《民法典制订研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！
民法典制订研究论文 篇1：
论我国民法典制订的基本理念和制度架构
摘要：在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典，我们称之为民法典，民法典是以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为，其制订的难点在于体系化，当前，我国民法典制订面临的难题是如何在保持自身体系化的同时，容纳更多层次的规则，以调和日益复杂的自治与管制的关系。正确理解民法与宪法之间的关系对民法典制订的基本理念和制度架构有着重要的影响。
关键词：民法与宪法关系；民法典；基本理念；制度架构
民法与宪法是一国法律系统中最为重要的两部法律，二者存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。在我国，宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系，属于公权力，而民法代表的是私权利，体现了人权、平等权等现代公民权利。
我国的民法主要以民法通则为主，民法通则自颁布并施行已经二十余年，作为调整市场经济的基本法，民法通则在促进社会进步和推动人的发展方面挥发了重要的作用，已经成为我国建设民主政治与法制国家的法制基础，随着我国经济社会的不断发展，依法治国战略的深入实施，现有法律应突破传统观念的束缚，应适时提高民法的地位，努力形成一部体现人权、民主的民法典，为实现依法治国和现代化建设奠定法律基础。
一、民法与宪法关系的总述
（一）民法与宪法关系的基础
民法与宪法都与市民社会存在必然的联系，现代法律的发展则直接受近代市民社会观念的影响，其实质在于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬，主要体现在以财产关系为核心而产生和发展起来的一切社会关系。随着社会的发展，市民社会中的政治权力和民事权利开始分离，其中，民事权利是以维护个人利益为核心，通过发挥个体的能动性来实现社会整体效益的最大化，这一观念直接促使公法与私法的衍生和完善，以此确立起来的民法制度，则成为了现代市民社会秩序维持的法律基础。
（二）民法与宪法作用的界定
民法与宪法的区别形成于公私法的划分，事实上，在成文宪法未确立之前，私法被誉为“真正的宪法”，其在私权利领域的作用与现在的宪法相当，甚至在成文宪法确立后，民法依然具有宪法的意义，其中以法国民法典最为典型。在民法与宪法发展的历史过程中，私法的内容和体系还为宪法的内容提供了规范的表述方式，私法确立的原则也为近现代宪法的发展提供了必要的参考依据。民法与宪法作用界定的依据也是公私法的划分，公法的内容涵盖的是公权力以及公权力与私权利之间的关系，主要功能在于规范政府行为和保护人民权利；私法的内容涵盖了公民的基本权利，主要功能在于为公民权利的实现提供保障。从民法与宪法作用的界定中，我们能够看出，公法与私法都对公民权利提供了保护，但是私法对公民权利的保障要体现得更为直接、更为具体，取得的效果也更好。
（三）民法与宪法关系的实质
在论述民法与宪法的关系时，还需引入普通法的概念，将三者放在一起讨论，更能清晰地呈现出民法与宪法关系的实质。民法与普通法虽然存在着某些一致，但是二者与宪法的关系并不相同，其中，宪法与普通法的关系在学界早已达成共识，二者是“母子”关系，宪法是“母法”，普通法律是“子法”。至于宪法与民法之间的关系，目前在学界还没有定论，从公私法发展的过程来看，宪法属于公法范畴，是公法的基本法，民法属于私法范畴，是私法的基本法，二者为不同性质的法律制度，分别调整公私两个领域，在法律制度和效力上应该是平等的。私法相对于宪法而言，具有更为基础的法律地位，其自治原则更加肯定了公民对私人生活的自治权，由于私法关系由公民自主决定，从而使私法关系更具多元性和开放性的特点，这不仅促进了民主的生成和民主政治的实现，也成为了宪政的主要内容[1]。
二、民法典的理论基础和基本格局
（一）民法与民法典的关系
民法有实质意义和形式意义之分，实质意义又可以从广义和侠义去理解，广义上的民法就是私法，是调整平等民事主体的自然人、法人及其非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门，在各个国家和地区都普遍存在，狭义的民法主要指大陆法系，主要由罗马法发展而来，其中包括财产法、继承法、家庭法、契约法、侵权行为法、不当得利法和法律补偿方式，这些构成了大陆法系国家的基本法。
民法的形式意义就是民法典，指在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典。民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式，此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。民法典的范围要比民法小。我国学者张俊浩认为，民法典是有权限的国家机关依照合法程序对民事裁判规范进行的系统重述。从民法典的概念以及张俊浩的表述中，我们能够得出，民法典是系统化科学编纂的国家立法产物，是民法法系国家对民事法律规范进行系统的法典编纂而生成的法律表述。因此，民法与民法典的关系可以概括为以下两个方面：
其一，民法典是民法法典化的产物。民法法典化，使民法实现了理性化、系统化、体系化，也使得民法典成为了民法体系的核心和权威。以《法国民法典》为例，该法典不仅是法国私法的核心，也是整个罗马法系私法法典的伟大典范，对整个欧洲乃至世界的民法法典化都产生了重要的影响。作为世界上第一部具有现代意义的法典，《法国民法典》的内容、体例以及立法原则都体现了非凡的开创性，它将人民的诉求在私法领域内具体化，充分贯彻了平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则，体现了人民自主、社会自治的特点，是私法化的宪法。在民法法系国家，民法典常被视作民法的代名词，这些都缘于《法国民法典》，因此，在学理划分中，形式民法就是指民法典。
其二，民法典是民法的最高法律表现形式。民法典是将民法法典化，是民法的最高表现形式，作为以民族文字文载体的书面法律文本，民法典系统地反映并宣示了民法的目标和价值。以《德国民法典》为例，这部民法典以严密的体系影响了20世纪整个民法体系的发展，尤是亚洲国家，至今日本的民法典和我国台湾地区的民法都是参照德国模式为形成的。《德国民法典》是形式理性的产物，在编纂过程中，全面继承了罗马法的精神、各种私法原则以及基本理念、思维模式、制度架构等内容，其中蕴含的法典编纂技术，一直影响至今。
（二）民法法典化的理性
美国法学家弗里德曼曾说：“法典背后有强大的思想运动”，即包含着一定的社会中普遍认可的价值内涵和共同理想，这从《法国民法典》和《德国民法典》中都能够体现。《法国民法典》是以法国大革命为背景，体现了“国家主权属于人民”的革命宣传口号，贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”的原则，成功将文艺复兴后的欧洲法典化趋势与大革命结合起来，创造了这部影响深远的民法典。而《德国民法典》则是深受后来的理性运动的影响，体现了理性的要求。由此可见，理性主义自然法为近代欧洲大陆法典化提供了十分必要的理论上的支持，对法学的发展产生了重要的影响。
法典化的一个基本预设就是一切法律都根源于人本身的理性，在法律体系内，法典作为最基本的要素，需要由人的理性来构建，通过理性的推理将规范放入法典中，从而形成一个逻辑严谨、富有系统性的法律架构。从这一角度来看，民法法典化也就是民法理性化的过程。民法的形式意义就是民法典，民法典的理性也主要体现在形式理性上。形式理性是法所追求的逻辑形式上的合理性，需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，对法律进行系统地编纂。形式理性意味着，民法法典化是以适应自身的较为合理的制度形式而存在着，其目的在于使法律更为规范，其中，逻辑性和系统性是民法法典化形式理性的基本特质。
民法法典化是成文法国家的民法传统，从形式上讲，是指将有关的民事法律按照一定的体例编纂成法典。近年来，随着我国经济与社会的发展，为了调整社会关系，需要不断地制定相应的法律规范，我国的法律正在得到补充和完善，但是，对于市场经济的受益者来说，制定一部民法典既能反映市场经济客观规律，又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典，仍然面临着诸多难题，还有很长一段路要走[2]。
三、中西民法法典化的发展现状
（一）西方民法法典化的发展现状
西方民法法典化的构想主要源于德国法哲学家费尔巴哈提出的比较法学理论，该理论认为，作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法会产生影响，世界性的立法应与民族性的立法并重。根据这一理论，欧盟正在尝试建立一种没有民族国家界限的普遍法学，早在20世纪80年代，欧洲就出现了一批独立的民间研究团体，他们围绕欧洲民法法典化问题展开了一些研究，其中，德国比较法学家克茨就提出了“欧洲共同私法”，主张实行适用于欧洲各民族国家的统一欧洲私法。这些研究团体为欧洲统一民法典提供了大量的理论支持。在实践中，欧盟官方的民法法典化进展缓慢，直至2009年，才形成了一个《共同参考框架》，但是欧洲人在通往“欧洲共同私法”的道路上，正在努力探索，扎实推进，《框架》这个阶段性成果就是最好的证明。
（二）中国民法法典化的发展脉络
从一个国家普遍意义的法律结构来看，只有完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变，才可以称之为进行了现代国家。现代国家的立法必须整合民族国家，将其编织成为一个法律共同体。中国作为一个具有两千年法典编纂的民族国家，以法典化的方式来实现法律共同体，正是每一个中国人的追求。康有为是第一个明确提出仿照西方制定民法的中国人，其在光绪二十四年（1898年）上奏的《应召统筹全局折》被认为是第一份制定近代民法的较为详备的建议书，然而以此为依据的民法草案，还没有来得及实施，清王朝就被推翻了。我国历史上第一部民法典是在民国时期诞生的，采用了当时最先进的理念和最成熟的制度，开创了中国的私法制度，至今仍在我国台湾地区通行使用。中国大陆的民法法典化始于20世纪初期，虽然在发展过程中，经历了很多波折，但在改革开放后，民法制度建设步入正轨，民法法典化也正在融入世界的发展潮流中。
四、我国民法典制订的基本理念和制度架构
我国民法典的制订受到了苏联民法典的影响，即在社会主义国家里，以生产资料公有制为基础的社会条件下，一切都属于公法领域，并不存在任何的私法，这种论述造成了我国长期对公法与私法认识的模糊。随着我国社会主义市场经济的确立，我国法学界开始对公法与私法的划分进行了重新的审视，从理论上消除了拒绝公私法划分的逻辑前提，并提出了公私法划分无论是在资本主义国家还是在社会主义国家都具有普适性的观点。在新时期，我国民法典的制订也开始从民法与宪法的关系视角来分析问题[3]。
（一）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果
民法的作用对象除了私权利领域外，还应广泛作用于社会经济的整个运行活动中，在我国多种所有制并行的前提下，民法的作用对象也应进行适时的调整，对公有财产和私有财产都要加以保护，使民法真正成为维护社会主义经济制度的强大的法律武器。与此同时，民法的作用机制还体现在市场的流通领域，对确立市场准则、维护竞争秩序、保护合法权益等方面都要发挥其应有的法律效力。
（二）民法立法技术的引入是实现民法基础法地位的必要保障
我国民法在立法上非常注重借鉴和引入外国的具体法律规定，但是却忽视了外国民法法典化的理性因子，即法典本身所蕴含的思想观念。从法律实施的实际效果来看，法典本身所蕴含的思想观念要比具体的法律规定更为重要，因此，在中国民事立法中，除了要对外国法律中具体法律规定的引入，还要注重对民法所赖以发挥作用的立法原则和市民观念进行引入，并结合本国的实际情况加以完善，使之适应中国的现实需要。我国民法典的制订如果不注重对自身文化传统的继承，那这种民法典只会背离社会公众的意愿，难以有效的实施。
结论：总而言之，民法不是宪法的实施细则，应当有自己的权利体系和确立原则，作为一国法律系统中最为重要的两个法律，民法与宪法存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。
参考文献：
[1]赵万一.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构[J].中国法学，2006，2（9）：26-27.
[2]戴谋富.论民法与宪法的关系——兼论民事权利与宪政的关系[J].昆明理工大学学报，2007，7（11）：19-21.
[3]茅少伟.寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考[J].中外法学，2013，3（6）：31-32.
作者：黎飞宇
民法典制订研究论文 篇2：
如何看待商业活动中的格式条款
摘 要：商法不仅强调公平，也保护交易效率，在我国目前民商混合的立法模式中，类似“禁止跳单”条款、“特价机票不得退改”条款等具备商业理性的规则存在着与民法体系不相适应的情形。通过分析裁判文书，发现区分“商事主体”所负商业判断义务和判断“允許意思自治的范围”是商事活动例外适用民法规则的途径。在民法典之外制订商事通则是统合商事单行法，克服民法规范在商事交易中制度供给不足的合理路径。
关键词：公平与效率 格式条款 商事习惯 商事通则
1 问题的提出
公平和效率是相对应的一组概念，法律在公平和效率之间不断进行价值衡量，从而实现不同利益间的平衡。正如困扰世人的“电车难题”，选择牺牲一个人救更多人，还是选择保护这一个人从而实现公平，心怀着人人平等的想法在这样的情况下是难以抉择的，因为每个人的生命都是无价都是至高的，而从效率的角度而言，牺牲一个人挽救更多人，对于社会而言显得更加经济。而民商法中常说的“民法偏重于公平，而商法偏重于效率”就是基于这个道理的，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中曾言“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”，这是民法作为私法、市民法内涵的概括：民法重视每一个民事主体的利益，并给予公平的对待。但在商事交易领域，因其主体准入制度、交易安全需求和营利目的，导致如果一律的注重公平反而会损害商人的交易安全和交易时机，所以在某些方面并不强调公平，但是这并不意味着商法不公平，商法只是在某些具体的制度中侧重于效率或者允许商人放弃一些公平的对待。这在商法中是被允许的，但在民法领域中就会受到种种限制。
2 商事交易的格式条款与民法规则的冲突
2.1 “禁止跳单”条款
以最高人民法院发布的指导案例1号为例，原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。从民事权利的角度而言，“禁止跳单”条款是中介公司利用自己的优势地位而设立的霸王条款，限制了买方的选择权，应属无效。
而法院生效裁判认为：房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。
本案中的“自由选择权”在《消费者权益保护法》中可是消费者神圣不可侵犯的基础权利，但是为什么现实中却普遍存在着这样的“格式条款”，买卖房产的人都表示理解和接受，以至于形成此类中介行业的惯例呢？这是因为“房产中介”这一类商事主体的存在依赖于撮合交易之后的佣金，如果所有被撮合交易的双方，都跳过房产中介而单独订立合同的话，房产中介就无法生存。如果房产中介不能生存，市场中需求房屋的一方将会支付更多的买房成本，而供给房屋的一方同样面临着更多的交易成本，成本的增加尚且不论，供需信息不畅通将会导致二手房市场的交易频率降低，从而使资源配置不平衡不及时，需求房子的人苦苦寻找，而手握大把房源的人更加苦恼于空房的浪费。处于信息沟通和撮合交易地位的“房产中介”制订的“不得跳单”就被市场所接纳。这就是商事交易“效率”的体现和要求，虽然从“禁止跳单”条款的表面上看对接受格式条款的一方不公平，但“允许跳单”会是对房产中介的不公平，对市场的不效率。
上述“禁止跳单”规则事实上有形成商事习惯的趋势，然而法官却只能将“禁止跳单”解释为“该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形”，即便在当今《民法总则》第10条的确定习惯为法源的背景之下，法官想要援引商事习惯裁判，仍需在法律没有规定的情况下，才可以引用习惯。
2.2 “特价机票不得退改”条款
相同的例子仍可见于航空公司发售的特价机票“不得退改”的格式条款，航空公司发售特价机票存在于两种情形：一是“航空出行淡季”，在“航空出行淡季”发行特价机票是因为航空公司要争取一部分原本不会乘坐飞机出行的旅客，以弥补“空座”的损失；二是“距离起飞还有很多天的时间段”，这是给予能在较长时间内预定机票，航空公司给予的期限利益。如果说“特价机票不得退改”是格式条款而无效的话，那么航空公司因为“留座”而出现“空座”的几率就会提升，航空公司就会出现统一定价导致“淡季”大量空座，“早预定和晚预定一个样”的不效率和不公平现象，于是消费者能接受航空公司的格式条款，放弃自己作为消费者“退款”的权利，虽然航空公司完全不退钱是否合理仍然值得讨论，但是“特价机票不得退改”确实具有一定的合理性基础，毕竟选择每一张特价机票时都会有全价机票供选择，且有“退票险”的保障，这类格式条款也有成为商事习惯的趋势。
2.3 总结
上述两个例子不难证明：商事交易对于习惯有需求，商事交易存在的大量突破民法“公平原则”的效率性规则，这些规则可以归于“习惯”的范畴，但因为《合同法》第40条对于格式条款的无情限制导致了即便在商事交易中，交易双方对于该类可以提升交易效率的格式条款表示理解和同意的仍然受限于《民法总则》第10条，不能适用习惯。
民法中关于合同格式条款无效、约定排除义务无效等其实都对商事交易有着巨大的限制，格式条款或许是在保护弱势的消费者一方，但是如果消费者能够知情并表示能够理解和接受的话，为什么法律一定要让这些格式条款无效呢？可见民事和商事交易间存在价值理念的冲突，商法在目前的民法体系下难以有效率的保护商事交易。那么商法如何突破这种不效率的限制，实现商法的自我救赎呢？这个问题在《民法典》制订的十字路口已成了无法回避的问题。
3 商业活动中格式条款效力的考量因素
上述案例中可以发现存在着诸多虽符合《合同法》第40条所规定的格式条款无效的情形，但是在涉及商事的裁判中，并不能将之视为无效，而是通过解释的方法使条款有效。
笔者在“北大法宝”以认定格式条款无效的条件“存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利”为检索项，检索到了司法案例243例，因其中绝大多数案例为“居间合同”，裁判内容具有相似性，故只选取部分“居间合同”案例和其他该类型典型性的案例计20件做分析，并归纳出6种认为该类条款有效的理由（经营主体负有更高的条款注意义务；条款是当事人合意的结果；格式条款“用黑体字表明”，尽到提示义务；经营主体负有商业判断的义务；继续接受游戏公司的服务，视为接受其修改的条款），以及1种认为该类条款无效的理由（居间合同中限制消费者选择权以及同业自由竞争）。
具体而言，可以总结出以下结论。
第一，居间合同中的“禁止跳单”已经成为了商业习惯一样的存在，理由如下：当事人签订时普遍表示接受，其次中介行业将之视为合同必备条款，最后大量的司法裁判已经将“禁止跳单”这一种限制合同当事人自由交易权利的行为认定为有效。
第二，涉及“经营主体”之间的合同时，法院裁判要求合同双方承担更多的专业性注意义务、以及相信当事人的商业判断。
第三，与商业活动有关的案件注重当事人的意思自治，例如以下几点。
（1）注重维持合同效力。不轻易否认新类型的合同、合同条款。例如：委托理财合同纠纷中对“保底条款”效力的认定。以商事理念审视“保底条款”，当事人约定符合商业经营规律，并无不公平之处，受托人从委托人处获取了充足的资金，为自己取得高额的利润提供资本基础，如果股市上涨，受托人所获得的盈利除了按约定给付委托人的，其余均归受托人自己所有，委托人并不享有全部盈利。这是委托人商业判断的结果，即受托人享有高额盈利就必须应承担相应的风险。
（2）不轻易调整违约金。《合同法》第141条规定了法院可以对过高和过低的违约金进行调整。但是在商事审判中，应尊重当事人意思自治，不轻易调整违约金，保障了商事交易的安全和效率。因为在合同签订之时，商人或者经营者对合同的签订、履行负商业判断义务。
第四，格式条款中免除或限制其责任的条款，如果尽到提示义务可能成为格式条款有效的理由。
综上所述，在认定格式条款时主要考虑主体的因素和意思自治的因素。首先要判断主体是否为经营主体，如果是经营主体：（1）就要承担更多的注意义务，一般的格式条款即便交易对方没有特别提示也会视为该经营主体已经知晓；（2）在合同中可以约定新型的合同条款，如兜底条款、新型担保物权、高额违约金等而不会被视为是不公平的格式条款予以排除适用。如果不是经营主体：第一，经营主体与其交易就要尽到提示义务；第二，格式条款可以做不利于提供格式条款一方的解释；第三，不能排除自己的主要权利，如：交易自由选择权、人身伤害免责等。
简而言之，格式条款效力的判定具备一定标准，但这个标准似乎比较模糊，需要法官对法律具备深刻的理解，对营业和非营业，意思自治的范围予以恰当的把握。这对于法官而言其实是难以把握的，这要求法官面对商事和民事不同的审判标准有恰当的理解。最关键的还在于法律适用中需要对特殊的裁判理由进行解释，解释的恰当与否姑且不论，民事和商事案件中是可能出现不同的裁判结果的，这又导致裁判不具有稳定性。前文笔者已经分析过商业活动中的很多“格式条款”其背后都是有着历史和经济的原因的，这种条款很可能已经成为了商业习惯，以习惯来解释显然比在格式条款的框架下论证要准确得多，但是民法总则第10条又严格限制了习惯的适用，事实上习惯难以被适用。
4 解决方案
王建文认为，目前“民商不分的混合立法模式”下的商法体系存在着以下矛盾，民法规范体系商化过度，民法规范对商事交易仍存在着制度供给不足的现象；缺乏总纲性商法规范，难以在商事审判与仲裁中产生有效的弥补成文法漏洞的功能；各商事部门法缺乏必要的上位法指引和支持。为解决这些问题，学者立足于制度设计的层面对民商之间的立法体例做了大量的探讨，大致有单独制订商法典、在民商合一体例下制订民法典、制订商法通则或商事通则等三种模式。
但目前区分商事与民事最重要的判断“经营行为”和“营利主体”已经被《民法总则》规定于“营利法人”一章，民商交融使得单独制订商法典显得遥遥无期；以格式条款为例，民法总则第10条就没有为商事活动适用习惯预留空间，这也使得民商合一的统一民法典不符合商事效率；在由民法典和单行商事法构成的统分结合的民商立法是中国创制的本土立法体系，具备良好的历史根源和法律基础。能保持各个商事单行法独立运行的同时，针对特定商事领域适时制订新的单行法。就商业活动中的“格式条款”而言，商法通则只需要在总则部分以私法自治统合商事单行法，并将商事习惯确立为法源；在主体部分规定商人特征及类型；在行为部分区分“营业行为”。即可为具备“经营”性质的主体依据其商业判断进行灵活交易提供法律依據，从而实现商法的“自我救赎”。
参考文献
[1] 王建文.我国商法体系缺陷的补救：民商区分[J].环球法律评论，2016（6）.
[2] 徐学鹿.论“进一步完善民商法律”[J].法制与社会发展， 1995（2）.
[3] 王利明.聚焦我国民法典总则[J].法商研究，2015（4）.
[4] 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究， 2005（1）.
[5] 赵旭东.民法典的编纂与商事立法[J].中国法学，2016（4）.
作者：石徐昊
民法典制订研究论文 篇3：
自助行为一般条款的立法建议
[摘 要]我国民法规定的可以免责的救济行为不包括自助行为, 但在日常生活中自助行为却广泛存在。如今我国正处于民法典制订的重要时期，将自助行为纳入民法典中成为众多热点问题之一。文章通过界定自助行为一般条款、分析自助行为一般条款存在的意义，探索自助行为一般条款科学的立法模式，从而确立自助行为的一般条款。
[关键词]自助行为，自助行为一般条款，立法建议
一、自助行为一般条款的界定
（一）自助行为的含义
关于自助行为，德国学者拉伦茨的表述为:“为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。”该种认识突出强调自助行为具有进攻性，从而与正当防卫、紧急避险的防御性区别开来。但其在要件构成中，仍属于一种权利实现的保全措施。王泽鉴先生的表述为:“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许之权利全保措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他有关机关援助，而且非与其时为之，则请求权不得实行或实行现有困难者为限。”该观点依然将其作为公权力救济制度的例外。梅仲协先生认为:“以私力保护自己之请求权，稗臻于安全者，谓之自助行为。”该观点对自助行为的保护对象限定为请求权。
笔者认为, 自助行为是指权利人为了保护自己的合法权益，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，凭借个人的力量对他人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可,使其不负损害赔偿责任的行为。
（二）自助行为一般条款的界定
自助行为一般条款这一用语到底是指自助行为的一般规范还是自助行为的一般条文，学者们都没有予以明確。追究“条款”的含义并不是咬文嚼字，而有实质意义。若界定自助行为一般条款首先应从立法技巧上澄清认识。从上文的叙述中我们可以了解，一般条款多是指一个条文，但是从各国的立法我们可以看出所谓的自助行为中的“一般条款”既不是一个条文也不是单纯的法律规范，在《德国民法典》中自助行为的一般条款是有几个法律规范组成，而在《瑞士债务法》中一般条款是由一个条文组成。所以通过上述的分析可以知道，学者们在称“一般条款”时，并没有过多地关注它的立法含义，仅是学者们对概括某一类法律现象的规范所使用的专门法律术语。
既然本文是从立法的角度展开研究的，应当明确自助行为一般条款的法技术含义。从民法的现代发展来看，“一般条款”经常是指某一具体的法律条文，其中包括若干款。自助行为一般条款应具备的技术含义是:首先，一般条款应当具有一般性。一般条款能够概括全部自助行为的特征，成为认定自助行为的唯一依据。既然是一般条款就是相对于具体自助行为而言的，是作为具体自助行为的上位概念出现的，是具体自助行为的概括和抽象，所以一般条款来源于各种自助行为从而必然体现其特征。其次，一般条款应具有包容性、发展性和适用性。作为法律内在的逻辑品质，法律存在最根本理据在于它是社会生活的规则，因此应兼具现实性和时代性，才能反映社会生活本身并适应它的瞬息万变。对于作为自助行为适用基础的一般条款更应符合社会经济复杂、潜在风险增加和网络技术普及等需要。
二、研究自助行为一般条款的意义
（一）弥补法律漏洞
规定法律的一般条款，可以与法律概念、法律原则等法律规范共同组建逻辑之网，以避免“具体决疑式”法律规范可能发生的漏洞、缺失和数目过于庞大的问题。因为具体规则势必导致难以列举穷尽，出现法律漏洞，或条文数目过于庞大，而自助行为的一般条款可以简化立法，尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的自助行为的内容，通过其概括性、衡平性来克服这些局限。一般条款进行法律推理的基础和前提，也是建立法律逻辑体系不可或缺的环节。
（二）适应社会发展和变革
一般条款是一种高度的弹性条款，能够迅速适应社会变革的法律形态，可以给将来自助行为制度的发展留下必要的空间，在短时间内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能。自助行为的类型必然随着社会的发展而发展，如果单纯采用一一列举的方式，必然使得将来出现新的自助行为类型时无法为自助行为的具体条款所调整。为避免因法律的频繁变动而引起的法律体系内的混乱与社会秩序的不稳定，采用自助行为一般条款是明智之举。
（三）赋予法官的裁判准则的统一
由于我国法官培养渠道不统一，地域辽阔，各地习惯不同，经济发展水平各异，因此不同的法官对同一自助行为可能存在不同的认识。我国司法实践己经表明，如果将问题完全交给法官自由裁量，则难免出现同一案件审判结果大相径庭的局面。法制社会的一个重要标准就是民事主体对行为结果有一个合理的预期，因此通过一般条款的规定，规范统一的裁判标准，从而避免走入司法裁判差异的困境。
三、自助行为一般条款的立法建议
我国现在正处于民事立法时期，全国人大常委会法工委、中国社会科学院、中国人民大学的三个民法典草案都从不同角度对自助行为予以规定。参照以上三个草案，结合自助行为的发展趋势及各国立法例和我国的实际，笔者提出以下建议：
自助行为是规定在抗辩事由中还是规定在总则中？从各国立法例来看，《德国民法典》将其规定在总则中，而《瑞士民法典》将其规定在抗辩事由中。在我国的民法典草案中，中国人民大学的草案将其规定在总则中，而社会科学院和法工委的草案将其规定在抗辩事由中。在《中国民法典侵权责任法编》草案建议稿中，第二十条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”在《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中，将自助行为规定在抗辩事由中，第十八条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”而在2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》并没有将自助行为纳入其中。
笔者认为，还是将其规定在总则中比较合适。首先，在我国担保法中已经规定了在保管、运输、加工合同中的留置权，在物权法建议稿中也规定占有人的追击权和防御权。如果不在总则中规定一般自助行为，那么这些特别自助行为将失去依托。其次，民法是权利法，以权利为本位，以个人利益的保护为最高的使命。所以，法律应以积极的姿态鼓励权利人去保护自己的权利。如果将自助行为规定在抗辩事由中的话，自助行为只能起到消极的防御作用，即在发生侵权行为时发生阻却违法的效力，使侵害人不承担法律责任。这样不利于债权人民事权利的保护。
自助行为的一般条款与自助行为的具体列举应当并存。自助行为的一般条款本身也有不可避免的缺陷。一般条款的模糊性，不确定性和高度概括性与这个深刻变革的时代显然无法完美契合。自助行为一般条款的实行必须有严格的司法程序保证，因此望通过自助行为一般条款解决所有的问题是绝对理性主义的做法。
[参考文献]
[1]王泽鉴:.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001,(1):568.
[2]【德】卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M](上册).法律出版社,2003,(1):358.
[3]杨湘君.论自助行为[D].西南政法大学硕士学位论文,第17页.
[作者简介]李晓辉（1983—），女，河北邯郸人，天津商业大学法学院2009级法学硕士研究生。
作者：李晓辉