立法批判研究论文提纲

2022-11-15

论文题目：斯卡利亚文本原意主义研究

摘要：安东尼·格雷戈里·斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia,1936-2016）自1986年任美国联邦最高法院大法官以来,就提出一套逻辑自洽、系统全面的法律解释方法论,并在司法判决和司法意见中将其系统的司法推理和论证提升到一个新的高度。他以其自始至终独到的宪法解释理论和司法实践为人所称道,成为美国二十世纪八九十年代保守派的标志性人物,他可以说是美国保守主义最具影响力和最具魅力的扛旗者。在宪法和法律解释上,他虽以原意主义者自居,但又不同于旧原意主义,斯卡利亚强调文本中心主义的解释方法论,倡导保守主义司法理念,主张法官应当客观中立,拒斥司法主观主义,防止法官主观偏见、政治倾向或道德取舍对司法解释的不当影响。他强调法官在解释宪法和法律时,应当避免借助自由裁量权来行使立法机关修改和制定法律的职能,应当从制定法的文本意义出发进行解释,寻求成文法意义的公共含义,以便达至对制定法的合理解释。除“引论”和“结论”外,本文主体部分共五章:第一章是斯卡利亚文本原意主义的首次亮相,初步梳理了宪法解释中原意主义和非原意主义之争背后的斯卡利亚文本原意主义。宪法解释到底是遵循其原初含义还是根据社会需要进行诠释,一直被视作旧原意主义和进化论宪法（也即非原意主义）争论的关键所在。在宪法司法适用的过程中,两者都存在着自身难以克服的弊病,沦为一种机械而单一的解释哲学,任何一者都无法从根本上解决宪法解释中的难题。鉴于此,文本原意主义既旗帜鲜明地反对非原意主义,又条分缕析地扬弃旧原意主义,强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点。在解释方法上,斯卡利亚强调对文本既不能进行严格解释,也不能舍弃文本而转向虚无主义的宽泛解释,主张对宪法等制定法作合理性解释。从而文本原意主义在宪法解释理念和方法上呈现出综合性解释学的特质,较好地将宪法精神和宪法意志在现实中得以彰显。第二章是斯卡利亚原意主义的再次亮相,尤其是同自由主义法学的正面论战和交锋,将原意主义理论引向深入,更好地将其理论全貌得以展现。在美国联邦最高法院历史上,斯卡利亚一度同杰出的马歇尔、霍姆斯大法官并肩,他在宪法如何解释的问题上,虽然为自己赢得了偏执文本原意主义之名,但也遭遇到德沃金、格兰登、特利伯、伍德等强有力的批判和赤裸裸的质疑式“挑衅”。斯卡利亚旗帜鲜明地反对自由主义的“活宪法”理论,尤其反对自由主义法学者在联邦最高法院解释宪法时,为了所谓的适应现实需要,过度地进行主观解释。斯卡利亚认为,这种理论极容易渗透或掺入法官的主观意图和偏见,极容易被政治所左右,更容易变成法官主观意图的肆意妄为,危及法律之治,变成法官的个人之治。他认为宪法法律的修改和制定是立法机关的事情,法官不应当僭越美国三权分立的政体,即便可能遭遇成文法不当,法官只能在其修改之前进行制定法条文应有之意的解读。他反对借助立法史的立法者原意解释,认为法官不应当去看立法者意欲表达什么,而应当关注立法者以法定文本的形式写了什么。在自由主义法学家看来,斯卡利亚文本中心主义极容易让美国宪法变成一部保守的宪法,在公民权利保护和联邦政府权限上带来诸多限制,不仅不利于公民社会建设,也不利于政府职能的发挥,这从根本上同制宪者原初意图相背离。斯卡利亚认为法官针对制定法文本的主要任务是解释而不是创造,更不能把对制定法的解释当作创造普通法的一个补充;同时,即便在普通法领域,法官的主要任务不是去创造规则,而是发现规则和适用规则。他认为政制的变更,特别是制定法时代的来临,应当对法官提出新的要求,即解释传统的回归;尤其在争论的关键点即“如何对待立法意图”的问题上,他推崇达至实体正义之程序正义的解释理论——文本中心主义。第三章呈现了现实主义法学波斯纳对斯卡利亚理论的强力批判。我国学者甚为熟知的美国第七巡回上诉法院法官理查德·波斯纳认为,斯卡利亚文本主义不过是玩弄文字游戏,有意回避日益复杂的社会难题,企图用所谓的解释方法掩盖个人真实的政治主张和个人偏见,特别在司法实践中明显的右翼政治色彩。上个世纪六七十年代,波斯纳曾对法律现实主义给予全盘的否定,但在其同斯卡利亚的论战时刻,波斯纳却转向并借助法律现实主义对斯卡利亚进行集中的火力炮轰,特别将斯卡利亚文本主义斥之为法律形式主义的沉渣泛起和死灰复燃,进而认为作为法律人的斯卡利亚为了自我偏见和自我保全,缺乏挑战复杂现实问题的使命感和进取心,不仅容易让法律变成僵死的教条,无法发挥司法的职能和作用,这种形式主义更容易造成美国宪法的危机。第四章从斯卡利亚同自由主义和现实主义法学的论战出发,指出他们在对斯卡利亚责难和批判上存在的误区,进一步将其文本原意主义的综合性宪法解释方法论得以很好地呈现。斯卡利亚阵营对波斯纳的无端指责和犀利批判进行了强有力的反击,斯卡利亚更是气急败坏地指责波斯纳的批判是荒诞的,完全是一种睁眼说瞎话的行为。自由主义法学质疑也罢,现实主义法学批判也罢,其背后往往陷入解释方法论上的误区,不仅将斯卡利亚文本原意主义涵摄之下的原则与方法混同,更将他在宪法解释上的系统性方法论弃置不顾。斯卡利亚文本原意主义,虽然强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点,但在文本中心主义核心性解释原则之外,并没有抛弃其它原则的合理性;同时,在解释基本原则之外,更加强调宪法实践中解释的具体方法。从而斯卡利亚文本中心主义构建起从原则到具体方法的综合性解释学。斯卡利亚提出的文义解释为核心的综合性解释方法论,完全不同于玩弄文字游戏、僵化而故步自封的法律形式主义,而是强调在以文本主义为核心的前提下,合理吸收自由主义、现实主义法学等合理内核的综合性解释方法论。斯卡利亚文本原意主义并没有在法律文本的世界里坐井观天,而是在法律文本和现实世界中实现往返和游走——在法律条文清晰明了的地方,文本主义一剑封喉;在制定法文本相对模糊和歧义,甚至存在不足的地方,它不同于自由主义或形式主义以主观目的取代法律文本或修改制定文本。而是在制定法文本的字里行间和篇章结构之中寻找宪法法律文本真实意图在现实世界的关照。同时,承认制定法并非完美无缺,主张文本的缝隙和缺憾应当由立法目的、法律原则等来填充,特别是借用成文法的系统解释方法填补法律漏洞、完成法律整全的司法正义拼图,实现解释者把立法者已经表达但未以法律文本直接呈现出来的含义恰如其分的挖掘出来,并完成由成文正义向现实正义的转变。但同时又对这种制定法拼图之外的规则保持敬而远之,主张交给立法机关去行使立、改、废的职能。第五章从斯卡利亚文本原意主义的不足和缺陷出发,探讨宪法解释方法论背后深层次的问题。斯卡利亚文本原意主义的宪法解释理论并非是完美无缺的,他的理论依然存在着自身难以克服的诸多不足。在美国历史尤其是其宪制发展的历程中,美国宪法不仅是一个诸多偶然性集合成必然性之宪法不断生成的过程,借助宪法的和平进化和激烈的成长,在“权力宪制”和“权利宪制”两种博弈之中,美国宪法原则与妥协之道铸就了其持久的生命力。在美国司法历程中,联邦最高法院成为解释宪法和违宪审查的机关,不仅仅契合了其宪制成长之道,同其国情和历史的画风相契合,更符合了司法机关作为最小危险部门的精神宗旨。在美国宪法的解释上,我们不能忽略美国普通法造法的历史传统,正如我们不能将美国民主简单地理解为大众民主而陷入“反多数难题”的窠臼一样,美国宪法二百多年以来不断走向完善的过程,必须正确的区分其“不变”和“变”的智慧,避免在故步自封中坐井观天。纵然斯卡利亚作为英美法世界里迄今为止最具法律解释学造诣的大法官之一,虽其一再宣称他的解释学是最为客观公正的,但其不可忽略的政治偏好和主观好恶依然会在不同宪法条文的解释中打上属于“斯卡利亚”式的特殊烙印,这是为自由派和保守派皆为诟病的,也是解释中永远避不开且无法自足解决的难题。在宪法解释中,具体条款和抽象条款区分的相对性,更为不同解释者的个性和“特立独行”预留了空间和自由裁量权,斯卡利亚文本原意主义给我们提供了综合性宪法解释学的方向和路径,初步构建起宪法解释的原则和方法体系。但斯卡利亚文本原意主义自身分类的重叠和交叉以及无法摆脱的个人偏好,难免沦为“摇摆不定的文本主义”而遭至他们“说一套做一套”的批判。斯卡利亚文本原意主义作为一种综合性宪法解释学理论的提出和实践,其价值不仅在于丰富了宪法解释学的相关研究,更在于其倡议的要在美国普通法系国家中恢复解释的传统,以及为寻求一种合理并权威性的宪法解释方法论而进行的努力。从政治宪法到规范宪法转变的角度看,在不同国家的国家机构中,哪一个国家机构能够成为适合该国的宪法解释机关,既同这个国家政制建构、社会文化紧密相连,又同这个国家不同的历史机遇期的战略选择休戚相关,在宪法解释机关的抉择过程中,这种必然性和偶然性的共振与互动共同造就了一国的宪法解释机关和宪法解释方法。

关键词：原意主义;斯卡利亚;宪法解释;美国联邦最高法院;文本原意主义

学科专业：法学理论

内容摘要

Abstract

引论

一、问题的提出

二、选题的意义

三、研究综述

第一章原意主义、进化宪法论与文本原意主义

第一节“迈尔诉美国”案中的宪法解释之争

第二节斯卡利亚原意主义

一、原意主义较小的恶