民法典分析论文

2022-04-15

摘要:完善我国的亲属立法,关键是要转变长期以来占据我们思想的传统意识,给我国亲属立法在民法典和民法体系中一个准确的定位,这是亲属立法健全制度建设和条款设置的前置性问题,也是根本性问题。今天小编给大家找来了《民法典分析论文(精选3篇)》,仅供参考,大家一起来看看吧。

民法典分析论文 篇1:

《大清律例》与《法国民法典》结婚条件的比较分析

作者简介:菅巨 (1989-)男,所在单位:重庆大学法学院学术研究生,研究方向:法学理论专业。

摘要:1804年施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。两部法典作为同时代的重要法典,其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示,仍然值得我们去挖掘和思考。本文以两部法典中关于结婚条件的法律规定比较分析作为出发点,就此展开探究分析。

关键词:大清律例;法国民法典;结婚条件;比较分析

1804年拿破仑施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资产阶级的民法典。《大清律例》则是中国封建社会最后一部法典,经过乾隆审阅后,正式“刊布中外,永远遵行”,为清朝的基本法典。两部法典作为同时代的重要法典,其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示,仍然值得我们去挖掘和思考。

一、两部法典规定的结婚条件内容

《大清律例》中规定的结婚的必备条件是“父母之命,媒妁之言”和达到法定年龄。虽然《大清律例》并没有明确规定结婚的法定年龄,但《大清通礼》规定清代的适婚年龄为男16岁,女14岁,这主要是因为历代封建王朝都提倡早婚。

《法国民法典》中规定的结婚条件:第一、双方当事人自愿,法典第146条规定未经合意不得成立婚姻。第二、达到法定年龄,法典第144条规定男未满十八岁,女未满十五岁,不得结婚。第三、一夫一妻制,法典第147条规定第一次婚姻解除前不得再婚。《法国民法典》中规定的结婚的程序:婚姻仪式应公开举行和婚姻证书应两次公告,法典第63-65条和165条-171条对此有相应规定。

二、两部法典规定的结婚禁止条件内容

《大清律例》中相关规定有:第一、同姓不婚;第二、亲属不婚;第三、良贱不婚;第四、禁止结婚的时间,丧期及父母被囚,不得自主嫁娶。

《法国民法典》中相关规定有:第一、不符合年龄要求的子女未得到父母同意不得结婚;第二,直系尊血亲与卑血亲间禁止结婚;第三、三代以内的旁系血亲禁止结婚,三代以内的旁系血亲,是指出于同一祖父母、外祖父母的旁系血亲。

三、对两部法典结婚条件规定比较分析

1、产生历史背景的比较分析。

大清律例的基本内容是以大明律为蓝本,在进行修订后成为清王朝的最后一部基本法典。中国传统法律的继承性特点体现在法律的传承不因一个王朝的更替而终止。张晋藩先生指出:制定法“在中国法制史上辗转相承从未中断,构成了中外少见的完整的制定法传统,成为中华法系的主干”。①因此大清律例在结婚条件的法律规定是遵循了中国两千多年的结婚传统即父母之命,媒妁之言和举行礼仪程序。而《法国民法典》是一部典型的资产阶级法典,它第一次以成文形式确立了自由契约与私有财产权利的法律原则,首次系统地制订了适用于资产阶级需要的法律关系。马克思指出:“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书,而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想, 起源于法国革命”。②法国民法典是由法国大革命催生的和资本主义的变革发展带来的结果, 更是得益于法国社会、思想以及法学的长期历史发展,是历史积淀和现实力量共同作用的结果。因此,法国民法典在结婚条件的规定才会超越以往,使自由平等原则在结婚条件中充分体现,而且允许男女双方在婚前订立夫妻财产契约体现契约自治原则。正是两部法典产生背景不同,才会使大清律例在结婚条件的规定上依然体现坚守传统,而法国民法典则代表变革创新。

2、文化影响的比较分析。

大清律例的文化基础是来源于中华文化传统,建立在符合封建统治的儒学基础之上。中国古代传统法学是礼法结合,而礼教对人的约束严格,从而使封建统治者在制定法律时对结婚条件的管束力比较强。因此,冀望大清律例在结婚条件的规定能够在礼教基础上统治社会中得到较大修改是不现实的,影响人们的传统观念是不易得到改变的。虽然在启蒙运动的指引下人们理性思维占据主导,但对传统的固守导致法国民法典依然存在着对传统的继承和妥协,这一点在婚姻家庭制度上体现明显。比如,虽然在大革命时期“中间法律”已经明确承认结婚和离婚自由,成年人不再从属于亲权,然而法典却很大程度上依然维护父权制家庭的传统。第148条就规定“子未满25周岁、女未满21周岁,非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时,有父的同意即可。”清楚地表明,子女即便已经成年,其结婚自由也要受到父母的限制,尤其是父亲的限制。对比大清律例在法律继承上的一贯连续性,《法国民法典》在婚姻家庭领域的法律继承上趋于保守甚至是倒退。

3、父母对结婚的影响的比较分析。

大清律例结婚条件中,父母之命是必要条件。父母在子女的婚姻上拥有绝对话语权,子女在婚姻上处于依附地位,只能听从父母。是中国古代传统的封建礼教的重要体现,子女必须听从于父母的决定,婚姻不得自主。同样法国民法典也很大程度上维护父母的主导地位。第148条规定“子未满25周岁、女未满21周岁, 非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时,有父的同意即可。”这一规定清楚地表明,子女即便已经成年,其结婚自由也要受到父母的限制,尤其是父亲的限制。但是也在一定程度上削弱了父母对子女的约束,只要双方当事人有结婚的合意即双方当事人确立夫妻关系的意思表示真实一致并且年龄符合规定,不必受到父母的约束,而这一进步则要归功于启蒙运动的理性、平等、自由发展的影响。两者的比较说明了思想传统影响的根深蒂固和对一切事物发展的阻碍,新思想则因为其进步性必然取代旧思想,必然为人们所接受;同时因为新旧思想的冲突和激荡,其反应的法律必然体现了传承、妥协和发展。

4、男尊女卑在婚姻条件的比较分析。

“夫为妻纲”是封建社会夫妻关系的重要一点,大清律例同样规定夫权占主导地位。值的注意的是,男尊女卑是法国民法典同样体现,有违资产阶级宣扬的人人平等原则。法国民法典第12条规定:“外国妇女与法国人结婚者,依从其夫的地位。”尽管法国民法典体现了法制的进步,但是受法国传统夫权的影响,男尊女卑在婚姻条件中依旧保留着。说明了在历史的过程中夫权主导地位一直在存在着,妇女一直处于附属地位。这在两部法典中都有迹可循。当然由于历史的进步,思想的发展,法国民法典依旧体现了妇女地位的提升,值的肯定。

5、禁止结婚条件和本国人与外国人结婚规定的比较分析。

两部法典在禁止结婚方面的基本内容相同,这是归因与人类在共同生活中总结的基本经验,近亲属结婚容易导致遗传病的频发和族群的灭亡。此外,大清律例规定了和禁止结婚的时间,法国民法典则对此没有规定,这主要是受到两国传统文化和风俗习惯的影响所致。大清律例规定了良贱不婚,法国民法典也在第161条规定:“直系尊血亲与卑血亲间,不问其为婚生或非婚生,禁止结婚。”同样,两部法典在对本国人与外国人的结婚规定都体现一定的歧视性,大清律例严禁本国人与番人结婚;法国民法典则规定本国妇女如同外国人结婚则所享权利依附夫权,不享有法国人待遇。因此两部法典对本国人与外国人的结婚所给与的权利受到极大束缚。(作者单位:重庆大学)

参考文献:

[1]李浩培,吴传颐,孙鸣岗等译,《拿破仑法典》,商务印书馆出版,1979年第一版.

[2]张晓蓓:《清代婚姻制度研究》,2003年.

[3]《大清律例通考》,北京:中国政法大学出版社,1992年版.

注解

①张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第234页。

②马克思:《第一七九号“科伦日报”社论》,《马克思恩格斯全集》第一卷,第一二九页。

作者:菅巨

民法典分析论文 篇2:

未来民法典中亲属立法的定位分析

要:完善我国的亲属立法,关键是要转变长期以来占据我们思想的传统意识,给我国亲属立法在民法典和民法体系中一个准确的定位,这是亲属立法健全制度建设和条款设置的前置性问题,也是根本性问题。从亲属法的权利基础定位、内容定位及价值定位等方面分析论证,强调要树立权利本位思想,限制公力干预;要注重亲属、婚姻的自然性的权利;要增加亲属间的身份性权利和义务的规定。关 键 词:亲属法;立法;民法典;权利本位;自然性权利;身份性权利

文献标识码:A

作者:焦淑敏

民法典分析论文 篇3:

《民法典》中居住权制度的不足分析与规则完善

【摘要】《民法典》实施后,群众对居住权登记问题十分关切。落实好这项全新的用益物权类型,是当下各地不动产登记机构贯彻执行《民法典》的重要工作之一。但《民法典》关于居住权的条款数量少、内容简单、比较原则化,至今也无配套的司法解释或法律法规对其内容进行补充,使居住权真正落地难度骤增。对于整个社会,尤其是不动产登记部门而言,如何合规合法地登记居住权是当务之急。本文先分析了居住权的不足之处,再相应地从立法、制度设计和登记等方面给出了完善的建议,以期对今后居住权实践有所裨益。

【关键词】法定居住权制度;投资性居住权;不动产登记;效力;规则完善 【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.

法律应该及时反映社会所需、有效化解社会矛盾,真正起到定分止争的作用。2021年1月1日起开始正式施行的《民法典》,以专章规定了居住权制度,让房屋回归“居住”基本属性,凸显国家立法顺应时代发展要求、回应民生热点的特征,具有重大的社会和法律价值。但居住权制度寥寥数款,现行司法解释也暂未对其内容予以填补,加之相关登记细则和操作规范尚未出台,业内专家和先行先试地方意见出入较大。本文试从居住权的设立方式、条款表述、居住权类型和效力等级等四大方面对现行居住权制度进行不足之处剖析。

1、《民法典》中的居住权制度的不足分析

就如罗马名言所说:每一个硬币都有它的两面性,尽管我们的法律在逐步完善和发展,但是不可避免地会存在一些不足。《民法典》的规定比较简单,过于绝对化,在具体的实践中还存在一些漏洞需要填补。简单分析,主要有以下四点:

1.1法定居住权的缺失

《民法典》第三百六十七条规定“设立居住权当事人应当采用书面形式订立居住权合同”,第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定”。《民法典》中的居住权,设立方式有依照合同约定和遗嘱两种,都属于意定居住权范畴。而在实践中,只有这两种方式远远不够,设立方式上有较大欠缺。无论《民法典》婚姻家庭编、《老年人权益保障法》,还是对《未成年人保护法》对弱势一方的扶持、赡养、抚养义务,都没有实质性规定保障其居住需求。当双方就居住权的设立存在争议时,可以借鉴法国和德国有关居住权制度的设计,在《民法典》中增设法定居住权,在物权层面为弱势群体提供保护居住利益的有效路径。

1.2相关条款过于单薄,配套制度未建立,甚至个别条款惹争议

如今的《民法典》仅有六条,寥寥数款对诸多核心问题均未予涉及。相较于《物权法(草案)》、《征求意见稿》和《一审稿》,相关规定越来越粗糙。考察《物权编解释(一)》条文内容,也无涉及居住权制度的解释条文,相关配套制度更是无从谈起。如对居住权的权利内容未作详尽规定,仅第三百六十六条规定了占有、使用的用益物权,但如何实现居住权全然不明。甚至个别条款,如遗嘱设立居住权的条款,居住权何时设立、有争议如何解决等易出现分歧的问题,法典也没有给出明确的规定,引发了不小的争议。通过后续出台司法解释等相关配套制度来完善居住权制度的体系建设,居住权不断补充完善自身功能,才能提高利用效率,更好地维护弱势群体权益。

1.3投资性居住权未入编

当前我国《民法典》设定的居住权属于社会性居住权,主要是为解决特定群体的居住需要,不可赠与、买卖或继承。根据分类,投资性居住权也是居住权类型之一,是独立的用益物权,可以转让、继承。现行《民法典》不知出于何种原因考虑,投资性居住权未将其入编,是一大缺陷。投资性居住权能满足人们对于住有所居以及投资收益等多方面的需要,是经济社会发展下的必然趋势,有较大的应用空间。比如我国当前被寄予厚望的“以房养老”政策,就需要投资性居住权的设立及应用。通过正常市价交易的方式,原房屋所有权人出售所有权,同时成为居住权人,有偿获得居住权,定期交纳费用。此法老人能筹措到养老资金提高生活质量,又能实现住有所居。因此,在后续的改编中,很有必要把投资性居住权纳入法律范畴。

1.4居住权的优先效力不明确

我们知道,在同一标的物上设定不同顺位的抵押权时,“后顺位”的抵押权不影响“先顺位”抵押权的行使。按照谢在全在《民法物权论》中的观点,依法理“先成立之物权会压制后成立之物权,若有害于先物权时,后物权会被排斥或消灭”。但是居住权不同于抵押权,居住权人占有了房屋,会明显影响其价值,进而可能会影响“先顺位”抵押权的实现。如果居住权妨碍了“先顺位”抵押权的实现,依法理应将居住权视为当然涤除。但是居住权是以居住为内容的权利,若将其涤除,居住权人必须迁让,很可能会引发“人权”和“物权”之争。所以當前居住权的优先效力不明确,很大概率会导致实践的困境。

2、《民法典》中的居住权制度的规则完善

针对上文分析的居住权制度的四点不足,我们给出了相应的完善建议。下面我们接着来论述本文的观点:

2.1设定法定居住权

借鉴国外居住权设立方式,结合我国社会现实情况,有必要通过法律直接赋予部分特殊群体居住权,因为法定性才是居住权设立的最大价值,它对保障老年人、离异人群等特殊弱势群体具有十分重要的作用和意义。未来,在居住权设立方式的应然设计上,需增加居住权法定取得的方式,以便充分发挥居住权的最大效用。这也有利于维护社会的和谐稳定,促进我国社会保障体系的发展和完善。

2.2投资性居住权入法

投资性居住权,能同时实现房屋的所有权和用益物权,而且不影响各权利人的利益诉求,实现资源和权利效用最大化。在实际生活中,较常见的合资建房就是这一概念的典型应用。仅通过房舍的所有权方式来实现缓解居住难题不太现实,基于土地资源的稀缺性及建筑成本高昂的原因,甚至是考虑到合理高效地利用既有建筑物,通过创设投资性居住权,投资权益和居住权益同时得到保障。此类居住权,既保留所有权人房屋所有权,又实现除所有权之外的他人经由法律途径而更加放心地、可靠地使用他人财产,最大程度地发挥房屋的效用。另外,双方共同出资买房,约定其中一方获得房屋所有权,另一方取得居住的权利,欧洲的房屋分时度假产权模式,都涉及到投资性居住权概念。日后有望在投资性居住权制度保护下,房屋所有者有偿让渡使用权,进城务工人员作为居住权人不需要购买房屋所有权,不用承担高额的房款,却能有房屋进行合理合法用益,满足他们的居住需求,实为解决住房难题的良策。

2.3完善居住权制度中“人权”和“物权”顺位之争

物权是权利主体对特定物在法律上享有的支配性权利,可以直接支配该特定物,任何人未经同意不得干涉。居住权与抵押权都属于此范畴。顺位是物权登记中的一个重要内容。按照物权优先效力,定限物权优先于所有权,在同一标的物上有两个以上不同内容或性质的物权存在时,应当明晰“先顺位”的物权优先于“后顺位”的物权,以排除后物权有害于先物权的行使的情况。设有居住权的不动产可以转让,同时,居住权以占有使用为权利内容,与抵押权以交换价值担保债务履行的性质不同,也可以抵押。鉴于不动产设立居住权可能会导致价值下降影响担保功能,在已设立抵押权的不动产上设立居住权的,可要求通知抵押权人。与其他的他项权利相比,居住权及其登记有其特殊性,有待立法的进一步完善。

2.4完善司法解释以及配套的制度,尤其是居住权登记制度

第一,加快完善关于居住权条款的司法解释。在《民法典》已正式施行9个月的实践背景下,亟需凭借司法解释来回应和优化现行居住权制度的不足。具体的司法解释建议应明确的内容包括:1.居住权的设立方式,包括遗嘱继承取得和遗赠继承取得;2.居住权的主体范围,居住权人不包括法人、非法人组织,同住之人仅为间接受益人;3.居住权的客体界定,包括违章建筑无法设立居住权,宅基地上的农房可设立居住权,待法律设立投资性居住权后,使用权人可为他人、为自己设立居住权;4.居住权的法律效力,包括居住权设立之后可设定抵押权。居住权人有对住宅的修缮和维护的义务;5.居住权的期限与消灭原因,在特殊情况下居住权期限的推定原则的运用,住宅灭失或被征收后所有权人的酌情承担经济补偿的义务。

第二,相关配套制度中,居住权登记制度亟待明确。开展居住权登记工作刻不容缓。居住权作为不动产物权之一,其登记问题关乎居住权的设立、变更、转让和消灭,鉴于《民法典》仅用一则条文规定居住权的登记,业内对登记问题的理解、阐释上观点不一。如何在不动产登记法律框架内更好地适用居住权登记,有必要廓清基于居住权保障功能的价值定位,细化居住权的登记规则,以应对居住权登记对登记机构的挑战。登记内容应明确以下几点:1.登记簿需记载居住权期限和住宅位置、居住权人等事项,不包括居住条件和要求;2.可用文字描述或示意图的方式确定设立居住权的房间位置;3.以遗嘱设定居住权可由居住权人单方申请登记,也可与继承不动产的转移登记一并办理;4.审查要审慎,确定遗嘱的真实性和有效性是難点,可推广一些做法,如政府购买公证服务,登记机构与公证机关公证信息共享,或者第三方机构,如浙里办、支付宝等APP开设相关服务,提供遗嘱保管服务,建立机制共享遗嘱库等;5.若居住条件或期限等内容不详,可由住宅继承人和居住权人作补充约定;6.关注居住权登记产生的影响,适时增加档案查询内容和司法查询内容,防范对抵押权产生不利影响。

法律面对着千差万别的社会形态,不可能完全包含社会活动方方面面的,对社会活动中可能发生的事也没有完全的预见性,所以法律对于社会生活的适应性和包含性就会不可避免的存在一定的局限。对于居住权制度来说,也是如此。既要解决弱势群体的现实居住问题,也不能忽略法律的双向保护和保障,使房屋所有权人他们的合法权益得到保护和保障。所以,我们要千方百计完善它,更好地促进社会良性发展。

参考文献:

[1]金绍达.居住权及其登记问题透视[J].中国不动产,2021(5):7-9.

[2]钱宁,李锐.《民法典》中的居住权制度:价值、检讨与规则完善[J].宁夏大学学报(人文社会科学版),2021,43(3):

156-163.

[3]杜丽萍.居住权的设立和完善[J].山西省政法管理干部学院学报,2020,33(4):96-99.

[4]陈燕玲.论《民法典·物权编(草案)》中居住权设立方式之完善[J].江苏科技大学学报(社会科学版),2019,19

(4):66-71.

[5]张亚楠.《民法典》背景下的居住权登记[J].中国不动产,2021(4):18-20.

作者简介:

柳闻莺,出生年月:1985年9月,性别:女,籍贯:浙江省诸暨市,现在职称:中级经济师,学历:大学本科,研究方向:高级经济师、建筑与房地产专业、不动产登记方向。

作者:柳闻莺