依法改判立法规定论文

内容摘要：２０08年5月12日，最高人民法院审判委员会第1448次会议讨论通过了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重适用附加刑的批复》（法释［2008］8号，以下简称《批复》），自2008年6月12日起施行。《批复》全面贯彻《刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则，规范了司法实践中对此问题的法律适用，有利于进一步保障被告人依法行使上诉权。下面是小编为大家整理的《依法改判立法规定论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

依法改判立法规定论文 篇1：

论民事再审案件的改判标准

摘 要：我国现行法律和司法解释对民事再审程序的规定，体现出不同的立法价值取向，导致司法实践中对再审改判标准的理解和适用难以统一。民事再审改判标准是民事裁判既判力的重要内容之一，审理民事再审案件应当以维护既判力为中心处理具体问题，尽力维护生效裁判的权威。

关键词：民事再审；改判标准；既判力

公正与效率是司法工作的永恒主题，再审程序对公正与效率的影响尤为突出。因为再审程序没有纳入我国两审终审的审级制度之中，而是被设计为一项带有纠错性质、可以灵活启动、对实体和程序进行全面审查的最终解决机制，不仅终极性地体现了维护法律权威、稳定社会关系的公正一面，同时也体现了解决社会矛盾、防止诉权滥用的效率一面。

民事再审程序作为再审制度的一个重要组成部分，经过多年发展,其内容得到了极大丰富和发展。但是，目前的民事再审程序并不能完全满足各种利益主体对司法公正与效率的追求，并在多方面受到了质疑［1］，其中很重要的一点就是民事再审的既判力问题。据统计，2010年全国法院再审案件平均改判率为25.38%，发回重审率为12.11%［2］。笔者所在的重庆市法院系统与全国法院平均水平较为接近，改判率达到了31.3%，发回重申率为4.7%。由此可见，我国法院生效裁判的既判力被严重动摇。

民事再审改判标准是民事再审既判力的主要内容之一。如果司法机关不能在民事再审改判标准的原则问题上取得一致，那么无论是对公平正义的实质追求，还是对程序安定的形式保护均无法实现，民事再审的既判力亦无从谈起。因此，确定民事再审的改判标准，直接关系到民事再审的既判力，应当以实现司法的公正、高效、统一和权威为目的。

一、现行民事再审程序的特点及其价值取向

现行诸多法律和司法解释涉及民事再审程序的规定。《中华人民共和国宪法》第41条是再审程序的宪法渊源。但《宪法》条款规定的只是当事人的申诉权,民事再审程序同时还具有另外一个特点，即“以审判监督为基本理念，强调国家的监督权力，带有很强的职权主义色彩，甚至出现了立法上的国家主义倾向”［3］。这在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第16章“审判监督程序”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》等诸多法律和司法解释中均有表述，在此不必赘述。总的来看，现行民事再审程序具有启动主体多元化参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第177条。、启动程序随时性参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、第182条。、再审次数无限性参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、第178条。、再审审级多样性与不确定性参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、第178条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第27条、第28条。、再审理由和条件多样化参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第179条；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第30条、第33条。等五大特点。

上述民事再审程序的特点，反映出民事再审程序设计背后不同的立法价值取向。而民事再审程序的价值取向决定了民事再审改判标准的适用方向，因此，研究民事再审改判标准必须要以民事再审程序的价值取向为指导。价值取向本身属于哲学范畴，是指人们面对或处理各种矛盾、冲突、关系时所持的基本价值立场、价值态度以及所表现出来的基本价值倾向。从学术界对再审程序的价值取向观点看，主要体现为对实质正义、程序公正、程序安定、诉讼效益的不同取舍。但现行民事再审程序既强调程序公正，又把实体错误摆在核心位置；既追求再审效率，又在制度上设计了无时间、次数限制的再审机制；既要求依据法律规定的事由进行再审，又对某些再审事由表述过于模糊。因此，只有先对民事再审程序的价值取向作一探讨，才能对民事再审改判标准获得理论上的明晰认识，从而指导民事再审改判标准的具体适用。

有学者认为，“我国法律再审标准经历了从实体真实主义——实体真实和程序合理并重主义——既判力的转变”［4］。另有学者认为，我国的民事再审模式是政策形成性的，近年来支配我国民事再审制度的理念发生了程度不同的变化，诉权成为立法的中心，强职权主义诉讼模式在一定程度上为当事人主义诉讼模式所取代，传统的客观真实论也逐渐让位于法律真实和诉讼真实，生效裁判的既判力获得了前所未有的尊重［5］。上述观点无疑反映了我国民事再审程序近年来的发展，从《民事诉讼法》对再审事由的修订以及最高人民法院的有关司法文件看，民事再审程序的价值取向其实也一直处于变动之中。实体正义已经不再是绝对标准，当事人的申诉权成为了再审的主要渠道参见：最高人民法院：《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第1条。，对“证据随时提出主义”的摈弃也带有法律真实的意味。但是，立法的变化并不代表再审程序的价值取向发生了根本性变化。例如再审事由之一“违反法定程序”必须要达到“可能影响案件正确判决、裁定”的程度才会引起再审程序；“新的证据”概念也在最高人民法院的有关文件中作出了不同的解释；国家公权力仍然处于再审启动的决定地位等。可见，我国再审程序的价值取向并未统一，而是正处于一个交错混杂的时代，既有“实质正义、有错必纠”的传统，又夹杂着一些“法律真实、依法纠错”的清新。在不同价值取向的影响下，再审过程中如何适用改判标准就成了一个多元化的、充满矛盾的选择。

二、民事再审改判标准与判决既判力的关系

民事再审程序的价值取向决定了民事再审程序的改判标准。但价值取向本身并不是一个固定的法律概念，其与历史传统、习惯、政策、法律目的等多重因素相关。在民事再审程序中具体适用再审改判标准，除了以价值取向作为指导外，还应用与再审改判密切相关的“既判力”原则进行法理分析。

最高人民法院早在2001年出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中就有了具有“既判力”意味的规定，明确提出了在损害赔偿诉讼中前诉对后诉的拘束作用。参见：最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条。随后，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》也规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证。参见：《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第9条第1款第4项。而2011年1月最高人民法院召开的“第一次全国民事再审审查工作会议”中则第一次明确提出“既判力”一词。该会议的《会议纪要》第3条明确提出：“民事再审审查工作……既要注重保护当事人的申请再审权，又要注重维护生效裁判的既判力。”参见：《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第3条。该会议虽然是针对民事再审审查工作，但是司法实践中民事再审审查的内容不可避免地也会成为民事再审审理的内容。从这个意义上说，最高人民法院不仅在民事再审审查程序中引入了既判力概念，而且这个概念也相应地进入到民事再审审理程序之中。

既判力的概念最早起源于罗马法的“一事不再理”原则，并为大陆法系和英美法系的诉讼理论所承认和发展。既判力在我国法律中并没有规定，其准确定义也没有统一。有学者认为我国法学界对既判力比较有代表性的定义为“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有强制的通用力或者确定力”［6］。另有学者将既判力与英美法系的“已决事项或案件”（res judicata）理论相对应，认为既判力就是“有完全事务管辖权的法院作出的终局判决对当事人及利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”［7］。

对于民事再审改判与既判力的关系，学术界有多种学说，主要包括否定说与妥协说。否定说强调既判力对再审改判的否定，在原理上又分为实体法说和诉讼法说。实体法说认为裁判内容在当事人之间创立了——即使是错误的——不容改变的法律关系［8］。诉讼法说则认为当事人自由选择的程序决定了判决内容的约束力［9］。否定说的这两个分支学说均强调既判力的效力而否认再审改判的合理性。妥协说认为再审改判是对法律公正性的维护与法律稳定性的平衡，是既判力的一种例外、妥协和让步。此外，还有学者认为既判力与再审改判的关系是相互对立的，两者的矛盾只能解释为一种新既判力关系，即再审审理是将只在形式上拥有既判力的生效裁判从实质上加以验证，“将伪既判力揭露，为真既判力补强”［10］。

上述各种学说虽然各有道理，但是并不能很好地解释我国立法对民事再审程序的不同甚至矛盾的规定：否定说完全不符合“纠错”的立法现实；妥协说也未能解释这种“妥协、让步”与生效裁判的界限。新既判力理论虽然较好地解释了司法实践，但实质上是否定了生效裁判的效力，将生效裁判的效力置于一种未知境地，用“推定”的方法来重新赋予生效裁判的既判力，这不符合生效裁判“立即生效”的特点，也无法解释再审判决本身的既判力问题——因为再审判决仍然可能面临又一次再审。笔者认为，既判力理论在我国的再审程序中应当得到认可，两审终审程序下的生效裁判既判力应当得到尊重。在再审判决未确定之前，再审审理与既判力的关系并不矛盾。再审程序只是立法机关基于各种考虑而规定的一种特别救济程序，其目的不在于否定生效裁判，而是对生效裁判内容作出不同标准的评判。最核心的是，再审程序并不是一种当然提起的程序，无论是对当事人还是法院而言，生效判决即使存在瑕疵也并不必然会启动再审程序。因此，从这个意义上说，再审程序是从另一个方面维护了生效裁判的既判力。即使再审程序改变了生效裁判，这也只是从另一个视野、从另一种层面、以另一种标准和法律规定的特别方式创设了一个拥有全新既判力的判决，而不是对原生效裁判既判力的否定。再审裁判之所以拥有更高的效力，是在于法律的选择，而不是对生效裁判既判力的否定。例如，对确实无法查证的事实，即使认为事实本身可能与原裁判认定的相反，但也仍然要尊重原裁判的认定，而不能基于类似二审的上诉审理权予以改判。再审程序对生效裁判的这种维护一定要体现在与两审终审不同的再审启动审查标准和再审审理标准上。由于再审启动审查标准不可避免地会在再审审理中进行审查，再审程序对既判力的维护实际体现在再审审理标准——也就是再审改判或维持——的审查内容上。

因此，既判力原则对民事再审审理的要求是：民事再审审理的改判标准绝不同于两审终审的审理标准，它需要另一个层面的标准和思想价值观对生效裁判进行评判，即使这种评判的内容可能与生效裁判的内容相同。再审审理进行改判时不仅要发现真相，更要从实体上排除由于经验、学识、诉讼理念或价值观等随时间推移而产生的对事实、法律的认识不一致对案件的影响，不仅要关注程序不当引起的后果，更需要保障程序自身的安定价值与诉讼效率，不仅要着眼于个案，而且更要关注整个社会的公共利益和历史的正义。

三、民事再审改判标准在实体正义方面的审查要求

根据上述价值取向和既判力原则，民事再审审理的目的并不仅仅是为了解决个案，而是要在客观真实与法律真实、实体正义与程序安定、个案救济与社会整体利益之间寻求平衡。根据《民事诉讼法》对民事再审事由的规定，民事再审的改判标准可分为实体和程序两大类。实体标准体现在以下几点：1.有新的证据足以推翻原裁判的；2.原裁判认定的基本事实缺乏证据证明的；3.原裁判认定事实的主要证据是伪造的；4.原判决、裁定适用法律确有错误的；5.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更的；6.原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求的。参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第179条。根据审判实践，对上述实体审查方面应重点审查的问题说明如下：

第一，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。此处新的证据的含义，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第10条的规定，已经改变了最高人民法院以往司法解释中的规定，即由于当事人自身的过错导致以前客观存在但直到再审中才发现的“新证据”不会再受到“证据失权”的对待，而是通过让过错方承担有关费用等方法解决。然而，这种过错包括故意和过失。对于这种新证据，法院应当严格审查当事人的“发现”过程。对以前不能发现该证据的事实应当由提出新证据的当事人举证，否则应当适用推定原则认为当事人具有再审之前就发现该证据并提出的能力。对当事人以前就已经发现但是故意不提交的证据，除了法律规定可以采用的以外，即使影响到原判决、裁定，也不应予以认定。

第二，原判决认定的基本事实缺乏证据证明的。民事再审审理中适用该条的情况主要是实践中有一些事实由于时间、地点、人物的变迁，根本无法查清，或者是很难有充分的证据予以证明。例如，同一个案件，多个鉴定机构作出不同结论，再审审理中又委托专家出具意见，最后根据新的专家意见予以改判。资料来源于重庆市法院内部资料：张志军与曾祥美民间借贷纠纷一案。姑且不论专家主体的适格性，即使是再审过程中的专家意见也不一定是最正确意见。对于这部分事实，只要原审程序合法，原审裁判认定的基本事实符合一般的理性标准与认知逻辑，不宜以该事实缺乏证据证明在再审中予以改判。

第三，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。其实，证据是否伪造并不是民事再审改判的当然理由。有时候，当事人基于对法律规定或对象认识的错误伪造了证据，甚至是共同伪造了证据，但并不对当事人之间的法律关系构成影响。这种情况下，法院应对当事人之间的真正法律关系结合其他事实予以认定。例如重庆高院审理的一起买卖合同纠纷案件中，双方当事人伪造了一份低价买卖合同以应付卖方对信用社的欠款，双方的真实买卖金额以欠条形式表现。资料来源于《（2011）渝高法民提字第27号》，骆礼全与曾庆模买卖合同纠纷案。再审审理中并未因伪造合同对案情形成影响，最终依据优势证据予以定案。

第四，原判决、裁定适用法律确有错误。应当认识到，对法律的适用过程是一个逐渐发展变化的主观认识过程。再审中对法律的理解与适用，应当立足于法律关系发生时的时空去考虑,例如金融危机下的法律关系等。如果只是由于时间的变迁等原因导致原审裁判的法律理念、价值取向与再审审查发生了冲突，或者由于法律规定的不明确而产生的理解不一致，再审审查中对这类适用法律问题应该尽量妥协，尽最大可能维护原裁判的既判力。例如重庆高院审理的一起保险纠纷中，被保险人伙同他人与罪犯相互砍杀，被保险人被杀死。由于被保险人已死亡，根据《中华人民共和国刑法》的规定，任何人未经刑事审判，不得确定为有罪，而按《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对已经死亡的人不再进行刑事审判。因此，被保险人是否有罪、保险公司是否应当承担赔偿责任问题引起了争论，不同审级法院作出了不一致的判决。参见：重庆市高级人民法院（2010）渝高法民提字第69号判决书（中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司与孙昌文人身保险合同纠纷再审案）。笔者认为，这类案件应当尽可能维护生效裁判的既判力，不宜改判。

第五，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对于这种情况，再审中应当考虑由于我国审判监督程序的存在，理论上任何被撤销或变更的判决、裁定均有再次回复到被撤销、变更前状态的可能，并且这种情况在司法实践中时有发生。如果再审中仅因此做出改判，一旦被撤销或变更的判决回复原状，则会形成一连串的连锁反应。再审审查过程中还是应当依据案件本身的事实与法律作出判决，将其他相关案件的裁判作为参考。

第六，原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求的。这种情形在司法实践中时有发生，主要是由于审判人员素质不高或工作疏忽，对当事人提出的某些诉讼请求没有从法理上予以准确认定，例如对当事人在审理过程中的请求是反诉还是反驳认定不清，或者行使释明权不当，导致漏判或超判。由于漏判或超判当事人的诉讼请求涉及到法院的重大过错，因此民事再审审查过程中对此应严格审查，发现此类问题的应当按照法律规定办理。

四、民事再审改判标准在程序正义方面的审查要求

民事再审改判的程序标准的主要包括以下几类：1.当事人的主体资格、审判管辖权等诉讼前提问题；2.当事人的辩论权；3.当事人的质证权；4.法院调查收集证据；5.缺席判决的问题；6.审判人员、审判组织自身的违法行为问题参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第179条。；7.其他法律未涉及的问题。

（一）当事人的主体资格、审判管辖权等诉讼前提问题

这些内容决定了案件进入法院的资格和法院审判的合法性，不容妥协。并且当事人对这些内容的态度，例如被告认可原告的身份并对诉讼请求予以回应，并不能影响法院独立行使调查权。如果这些诉讼前提都达不到，则意味着诉讼根本不可能成立。并且，当事人既可以针对管辖权异议的裁定申请再审，也可以在实体判决再审申请时提出管辖权异议。这些异议均关系到诉讼的前提，如果这些前提达不到，法院根本就不应进行实体审理。因此，民事再审审查过程中法院必须独立地、积极主动地对这些诉讼前提开展调查，自主判断。

（二）当事人的辩论权

司法实践中，多数法院已经要求即使是二审审理也要开庭审理，而只要是开庭审理，法官不让当事人进行辩论的情况并不多见。再审审查中的主要问题是原二审的审理过程是迳行判决，只经过了“阅卷、调查和询问当事人”。一般来说，法院询问当事人只是单方询问，当事人并没有同时在场。由于我国经济发展水平较低，每次询问都要求当事人同时到场必将大大增加当事人负担。而司法参与者的法律水平参差不齐，重复发言、非就与案情有关的问题进行辩论的情况时有发生，如果将任何问题均纳入法庭辩论，将大大拖延诉讼进程。因此，从诉讼效率的角度考虑，这种情况下只要当事人的意见得到了充分表达，就应当认为实现了当事人的辩论权，一般不应过于苛求。

（三）当事人的质证权

法律对质证权在民事再审审理过程中的保护，主要是原裁判认定事实的“主要证据”未经质证。应当看到，《民事诉讼法》对当事人质证权的保护不仅体现在开庭审理阶段，而且在答辩、举证阶段都给予了充分了解的机会。质证权的目的，是为了在审理的时候给当事人一个机会，使其可以对证据的真实性、关联性和证明力提出自己的观点。民事审理过程中既要充分认识到质证权的这种性质，也要考虑到当事人处于某种策略，不断利用质证权拖延诉讼的情况。例如当事人对与案件关系不大，但内容庞杂的证据要求质证（例如公司多年的财务账册、报表等），或者对某些明显看起来比较真实的证据（例如政府公文印章等）以原件无法核对为由拒绝质证且不提出鉴定申请。在这种情况下，证据真实性的认定就落在了法官身上。因此，只要不是完全不为当事人所知晓、没有提供当事人发表意见的任何机会而法院又主要以此定案的情形，民事再审审理中一般应对此严格掌握，不宜因此改判。

（四）法院调查收集证据

目前的调查取证制度面临两个问题：一方面是当事人由于制度原因调查取证比较困难；另一方面是法院面临案多人少的矛盾，对一些难以收集或收集成本过高的证据可能怠于作为。因此，对《民事诉讼法》规定的“案件审理需要”和“因客观原因不能自行收集”的证据应从严把握，并且应当防止当事人利用申请法院调查收集证据拖延诉讼。这种情况下，只要不是对案件结果有决定性影响、当事人因为法律规定不能自行收集的，如政府内部文件等，一般不应在民事再审中以此为由推翻原裁判。

（五）缺席审判的问题

民事再审中对缺席审判的审查主要是看是否按照法律规定进行传票传唤。一方面，我国缺席审判制度并没有设立异议制度，缺席判决的效力等同于对席判决，因此法律对此设立了特别严格的通知方式——经传票传唤。民事再审审查中应对缺席方以此理由申请再审进行严格审查，只要确实未使用传票传唤，或者传票送达的方式不合法的，就应当按照《民事诉讼法》的规定支持缺席方的异议。司法实践中，由于法官案多事杂，对通过电话等非传票方式通知后当事人未到庭即缺席判决的现象的确存在，这种做法应当杜绝。但是，另一方面，合法传唤的标准在再审审理过程中不应掌握过严。审判实践中，有法院在送达过程中虽然通过邮局特快专递寄出了传票，但未注明当事人的联系电话，该邮件被退回后，法院因此进行了缺席判决。上级法院在再审审理中却以未注明当事人联系电话属送达瑕疵为由予以了发回重审。 资料来源于重庆市法院系统内部资料：何淑慧与向桂杰、中国人民解放军某部等房屋租赁合同纠纷案。事实上，当事人的电话可能由于种种原因发生变更，再审审理应重点审查是否合法传唤，以未注明电话为由发回重审值得商榷。

（六）审判人员、审判组织自身的违法行为问题

这类问题涉及到法院审理案件的合法性问题，法律法规和司法文件对此均有明确规定。需要注意的是，某些再审案件虽然审判人员、审判组织存在违法行为，但案件本身认定事实和适用法律均可能是正确的，即所谓的“贪赃不枉法”。对于这类案件，审判人员、审判组织自身的违法性不仅关系到个案处理的合法性，而且关系司法公信力和公正司法的源头，再审审查时应当严格审查，一旦发现有此情况就应当发回重审，而不必再考虑生效裁判本身的事实和法律适用问题。

（七）其他法律未涉及的问题

司法实践中还有部分案件既非案件本身问题，也不是法院的过错，而是由于程序规定自身的矛盾与冲突妨碍了民事再审的既判力。例如：当事人向法院申请过再审，且被法院以“原审判决正确”为由裁定驳回。随后检察院提起抗诉，法院又裁定指令下级法院再审，下级法再审后认为原审判决有错误，应当改判如何处理的问题。如果改判，势必将一个与之完全相反的下级法院生效判决与一份上级法院生效裁定放在当事人面前，司法的既判力与公信力将受到质疑。对这类案件，除法院在处理时应灵活掌握外（例如不指令下级法院再审），不应局限于程序安定与审判效率，而是尽可能查清案件，做到法律真实，公正处理。

五、结语我国民事再审程序由于立法的价值取向不统一，导致了司法实践中既注重“客观公正，有错必纠”，又强调“法律真实，依法纠错”的矛盾局面。这种不同的价值取向为民事再审程序中如何适用改判标准带来了困惑。除了价值取向之外，再审审理还需要以既判力理论为指导，特别注意我国生产力发展水平参差不齐、法律参与者水平各一、人民群众对公平正义的客观需求等情况，更加灵活地适用改判标准，尽量使法律规定的实体与程序问题获得统一处理，民事再审的既判力才能更好地得到维护。

参考文献：

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［9］ 王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构［M］.北京:清华大学出版社,2002:339.

［10］ 董伟威,陈浩.既判力视野下的再审标准［J］.人民司法,2006,(8):46.

作者：吴美来 阎 强

依法改判立法规定论文 篇2：

上诉不加刑原则新解

内容摘要：２０08年5月12日，最高人民法院审判委员会第1448次会议讨论通过了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重适用附加刑的批复》（法释［2008］8号，以下简称《批复》），自2008年6月12日起施行。《批复》全面贯彻《刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则，规范了司法实践中对此问题的法律适用，有利于进一步保障被告人依法行使上诉权。

关键词：上诉不加刑 二审判决 一审判决 附加刑

近来，司法实践中有的高级人民法院反映，对刑事第二审判决改变第一审判决认定罪名后能否加重附加刑问题在认识上不一致，做法上也不相同，因此向最高人民法院请示要求予以规范。

反映的问题主要来自实践中遇到的几个案件。案情类似，都是被告人进行抢劫，为劫财而预谋故意杀人，或者在抢劫过程中为制服被害人反抗而故意杀人；案件程序审理上也相似，第一审人民法院都是认定为故意杀人罪和抢劫罪，第二审人民法院审理认为应定为抢劫罪一罪，都改变了第一审人民法院认定的罪名；量刑的主刑方面也没有问题，问题出在附加刑方面。因为根据《刑法》第263条规定，判处抢劫罪必须并处罚金，如果是严重的抢劫罪，则并处罚金或者没收财产。因此，有的第二审法院加判了财产刑，有的将罚金刑改为没收个人全部财产，有的法院则维持了第一审的财产刑未改。二审法院对附加刑的处理不尽相同，造成适用法律不统一。

如葛某某抢劫案。一审人民法院认为，被告葛某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯抢劫罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。葛某某不服，提起上诉。二审人民法院经审理认为，以非法占有为目的，为劫财而预谋故意杀人，其行为构成抢劫罪，因此撤销原判故意杀人罪的定罪和量刑，将一审的故意杀人罪、抢劫罪改为抢劫罪一罪，认定被告葛某某抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。附加刑部分，维持不变。

又如，慕某抢劫案。一审人民法院认为，慕某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯抢劫罪，判处有期徒刑13年，并处罚金3000元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金3000元。案件进入到第二审程序，第二审法院经审理认为，慕某以非法占有为目的，为谋财而故意杀人，其行为构成抢劫罪，将一审故意杀人罪、抢劫罪两罪变更为抢劫罪一罪；附加刑部分，将罚金改为没收个人全部财产，加重了附加刑的处罚。

再如，王某某抢劫、盗窃、非法持有枪支案，第一审人民法院认为，王某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处有期徒刑11年，并处罚金三万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金3万元。案件进入到第二审程序，第二审人民法院认为，王某某在抢劫过程中，为制服被害人反抗而故意杀人，应定抢劫罪而不应定故意杀人罪，因此撤销原判以故意杀人罪判处王某某死刑、剥夺政治权利终身部分，以抢劫罪判处王某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时维持第一审其他判决，决定执行死刑。本案一审针对故意杀人罪没有判处附加刑，二审因改判为抢劫罪，所以加判了没收个人全部财产。

这几个案件均是判处死刑的案件，按照法律要求都要报送最高人民法院核准，也引起了负责死刑核准工作的最高人民法院的关注。在开展相关调查研究工作的基础上，拟出《批复》草稿。考虑到这个问题涉及到对《刑事诉讼法》的理解，为保障《批复》符合立法规定，又专门就此问题征求了全国人大常委会法制工作委员会有关部门的意见。根据各方反馈的意见，经对《批复》反复修改后报最高人民法院审判委员会讨论通过。

对此问题的争议，从前述各地法院的不同做法可以看出，主要是两种不同的意见。

一种意见认为，葛某某案第二审人民法院的做法是正确的。第二审法院改变第一审法院认定的罪名，主刑方面未变，附加刑方面也未改变，对财产刑的种类、数额均维持第一审判决，既不改变财产刑的刑种，也不增加财产刑的数额，严格贯彻《刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则。

另一种意见认为，前述慕某案和王某某案第二审人民法院的做法正确。上级法院在二审或死刑复核期间，发现应当并处没收财产而原判没有并处的，应当引用《刑法》分则有关规定直接予以改判，并处没收财产；对没有依法并处没收财产的原判进行改判，是依法纠正原判决适用法律的错误，完全符合《刑事诉讼法》第189条第（2）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，否则就与法律规定相冲突。另外，从司法资源考虑，法院可以直接纠正却不纠正，要通过审判监督程序予以纠正是否合理？

《批复》针对前述高级人民法院提出的问题，对《刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则涉及的附加刑问题进一步明确和细化，统一了实践中的不同认识，坚持严格贯彻《刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则，采纳了前述第一种意见，即根据上诉不加刑原则，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

笔者认为，全面和准确理解《批复》应当重点把握以下几个问题：

一、上诉不加刑原则的价值和意义

刑事诉讼围绕是否追究被告人的刑事责任，关系到被告人的财产、自由甚至生命，因此为保障被告人的合法权益，刑事诉讼中设置了一系列的程序和制度。刑事诉讼实行两审终审而不是一审终结，就是为了案件能够得到正确处理，保障被告人的合法权益，保证案件的办案质量。

《刑事诉讼法》第190条规定的上诉不加刑原则，是为了保障被告人的上诉权，保障被告人的合法权益。被告人上诉的目的，是为了表明被告人罪轻或者无罪，要求上级法院纠正原审法院判决的错误，对其减轻处罚或者宣告无罪。如果被告人提出上诉后，二审法院经过重新审理，不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重被告人的刑罚，则违背了被告人上诉的初衷；被告人甚至会后悔提出上诉，这就增加了被告人上诉的思想顾虑，甚至在第一审人民法院确有错误的情况下，由于惧怕二审法院可能加重刑罚而不敢上诉。因此，实行上诉不加刑原则，就可以彻底消除被告人的任何顾虑，使其能够放心提起上诉，陈述上诉理由，保证上诉制度的切实执行。另一方面，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，维持正确的判决，纠正错误的判决，保证国家审判权的正确行使。

关于另一种意见“对没有依法并处没收财产的原判进行改判，是依法纠正原判决适用法律的错误，完全符合《刑事诉讼法》第189条第（2）项‘原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判’的规定，否则就与法律规定相冲突”的观点，隐含了这样一层考虑，如果第一审判决错误，但并不是对被告人判重了，相反是判轻了，由于上诉不加刑原则，被告人依然提起上诉，那么第二审人民法院明知第一审判决错误，是否依然维持其错误？

这里实际上提出了这样一个问题：究竟是依法纠正第一审判决中可能出现的所有错误，还是坚持上诉不加刑原则，宁可让被告人“占便宜”，也要保证上诉制度的切实执行？这实际上是价值选择问题，当二者发生价值冲突时，立法选择了上诉不加刑原则。不难看出，立法者在对二者进行价值判断时，综合衡量比较二者的价值后，还是感觉到保障被告人合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要。上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”，个别案件质量无法得到纠正，但这毕竟是个别案件，同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要；如果选择前者，则意味着上诉制度和第二审程序要受到影响。需要指出，这种情况下二审法院的维持原判，并不是简单维持第一审判决的错误，而是为了保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。

二、加重附加刑也是“加刑”

我国《刑法》上规定的刑罚分为两类，一类是主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；另一类是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用，即不能同时判处两种以上的主刑，附加刑则既可以独立适用，也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的“刑”，显然既包括主刑，也包括附加刑。因为，附加刑也是我国《刑法》中规定的刑罚，加重附加刑也是加重了对被告人的处罚，也是“加刑”。

三、《批复》在原有司法解释的基础上对附加刑适用进一步明确和细化

关于上诉不加刑原则的执行，最高人民法院以往的司法解释中也有所涉及。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第257条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；（二）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；（三）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；（四）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

其中，第（二）项规定在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；第（五）项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接适用附加刑。但该解释对于第一审判处附加刑的，第二审能否加重附加刑没有规定，各地法院在以往的司法实践中，二审除了增加适用附加刑的，也有将罚金刑改为没收财产的例子，这也属于加重附加刑的处罚。

因此，《批复》为了更好的贯彻《刑事诉讼法》第190条规定的“上诉不加刑”原则，在《刑诉法解释》第257条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化，即第一审法院没有判处附加刑的，第二审不能增加适用附加刑；第一审法院原判附加刑较轻的，第二审法院不得改判较重的附加刑。其中，“原判附加刑较轻的，不得改判较重的附加刑”大体包含这样一些情形，如不能将罚金刑改为没收财产，不能增加罚金刑的数额，不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产等等。

四、《批复》阻断了可能规避法律规定的情形

《批复》同时也明确，第二审法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。这是考虑到以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑，但有通过发回重审的方式，由第一审法院加刑的情况，因此《批复》的这个规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断，以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。

五、《批复》明确了纠正第一审判决的法律救济途径

那么，是否第一审判决有误，就没有任何途径加以纠正呢？《批复》依照法律规定明确：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。需要指出，不是通过第二审程序进行纠正，而是通过法律规定的特别审判程序——审判监督程序进行。这样，既能够保障被告人的上诉权，有效维护上诉制度，对于确实必须依法改判的，也指明合法有效的救济途径。

需要指出的是，审判监督程序作为特别救济程序，能够进入到审判监督程序进行再审的案件数量是非常有限的，只有必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。

作者：李洪江

依法改判立法规定论文 篇3：

谈检察权对“立法案”的监督

一句话导读

作为法律监督机关的检察机关,由于对“立法案”监督的缺失,只能通过个案监督的形式对有缺陷的“立法案”进行监督,无法做到事前监督与案件监督的合理结合,建立健全检察机关对“立法案”的监督不仅必要而且意义重大。

胡斌交通肇事案:2009年5月7日晚,被告人胡斌驾驶经非法改装轿车,在城市主要道路上严重超速行驶,沿途时而与同伴相互追赶,在住宅密集区域的人行横道上肇事并致谭某死亡。事发后,胡斌曾立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。法院认为,被告人胡斌违反道路交通安全法规,驾驶机动车辆在城市道路上严重超速行驶,造成一人死亡并负事故全部责任,其行为构成交通肇事罪。被告人胡斌“肇事后及时报警并在现场等候,该行为属于履行道路交通安全法规定的义务,且刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重处罚情节,依法不应当将肇事后报警并在现场等候的行为重复评价为自动投案,故不能认定被告人胡斌有自首情节”。

“立法案”:2009年8月27日,浙江省高级人民法院(下称浙江省高院)出台了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》(以下称《意见》)的立法案,其中第2条规定:交通肇事后报警并保护事故现场,是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务,人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案,从而认定被告人自首。交通肇事逃逸后向有关机关投案,并如实供述犯罪事实的,可以认定自首,依法在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚,一般不予减轻处罚。对于有致死亡一人或者重伤三人以上情节的,不适用缓刑。

之后,在浙江省高院新一期《案例指导》中,将胡斌“5·7”交通肇事案纳入指导案例,指出交通肇事及时报警不算自首。在评析意见中,对胡斌肇事后及时报警并在现场等候处理的行为是否认定为自首的问题,讨论中有两种意见。一种意见认为,肇事者在交通肇事后保护现场,及时报警等待处理,这是法定的义务。所以肇事后的报案行为,不构成自首,且交通肇罪的法定刑较低,本身就已经考虑了肇事者的法定义务,对于逃逸等,没有尽到法定义务就要加重处罚。另一种意见认为,刑法总则规定的自首普遍适用于刑法分则规定的各类犯罪,在交通肇事罪中,只要肇事驾驶员及时报警,保护现场或及时抢救伤员,让他人代为报警的,事后如实供述等待处理的,都可以认定为自首,因为肇事者的这些行为,符合自首的法律规定。浙江省高院同意第一种意见。[1]

从“胡斌案”的判决到浙江省高院出台的《意见》,再到案例指导的评析与争议,众说纷纭,莫衷一是,分歧主要围绕在“交通肇事后报警不算自首”及其处罚上。曾是《道路交通安全法》起草人之一的张柱庭教授认为:省高院是没有法律解释权的,因此浙江省高院也就无权出台这种规定在全省交通肇事案件中执行,即使是内部指导意见,也不应当向社会发布,从而对公众产生误导,并认为这项规定不具有法律效力。邬明安教授认为,浙江省高院的上述意见属于适用于本地区的内部司法规定,不能与刑法和司法解释规定相背离。[2]“胡斌案”的判决已经过去,姑且不论,对于浙江省高院随之而出台的规定及案例指导,造成的影响更为深远。该规定虽然具有较强的操作性,能够统一内部执法标准,规范法官裁判行为,但是,对刑法规定作如此简化处理,不仅违反“罪刑法定”的基本原则,而且有悖法的基本原理,并且无形中使法官的自由裁量权虚置,沦为“自动售货机”。

一、该意见违反“罪刑法定”基本原则

我国《刑法》第67条规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。刑法的规定非常明确和具体,任何司法解释和内部指导意见,都不能与之相冲突,《案例指导》中“交通肇事罪的法定刑较低,本身就已经考虑了肇事者的法定义务”的说法,没有合理合法依据,因而,浙江省高院的规定在以下两个方面违反了刑法的规定:

(一)该意见违反了“自动投案”的字面意义和通常理解。“语言之外不存在法”,法律是以语言文字的形式表达的,人们通过文字来理解法律、认识法律,“法律就是人类交往行动中的实践理性,它以实用为基本要求,因此,法律是一种实用化的符号。”[3]对于“主动报警并保护现场”的行为不认为是自首,而对“逃逸后向有关机关投案”的认定为自首,足以让人产生误解和不理解,只会造成不必要的麻烦和混乱。另外,如此规定还会带来报警与不报警、保护现场与不保护现场“一个样”的恶果,鼓励或者说放任了肇事者的消极不作为,不利于对交通肇事案件的处理。

(二)该意见违反刑法对自首行为的处罚规定。对交通肇事逃逸后自首的被告人,我国刑法规定的是“可以从轻、减轻处罚;其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”而意见规定的是“可以从轻处罚,一般不予减轻处罚”,这样就在事实上造成了已经具有自首情节的被告人,只存在被从轻处罚的可能性,而排除了被减轻或者免除处罚的可能性,违反了刑法对自首行为处罚的硬性规定,突破了“罪刑法定”的界限,隐含着“重刑化”的倾向。

二、该意见有悖法的基本原理

任何法律的存在,都应有其合理合法的根据和深厚的理论根基,浙江省高院的意见违背了法的基本原理。

(一)没有合法授权。显而易见,该意见适用于全省法院内部,是具有指导性的规范性法律文件,[4]并不属于司法解释,但是,既使适用于全省法院内部,也应有相应的法律或者司法解释的授权才可以出台。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月15日)第9条规定:“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况,在三十万元至六十万元、六十万元至一百万元的幅度内,确定本地区执行本解释第2条第1款第(三)项、第4条第(三)项的起点数额标准,并报最高人民法院备案。”即授权各高级人民法院可以在一定幅度内自行确定“无能力赔偿数额”具体数额,进而确定是否构成犯罪以及犯罪的情节。再比如《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年4月29日)第3条也有相似的规定:“各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。”即授权各高级人民法院可以在规定的数额幅度内,确定本地区数额较大、数额巨大的具体标准,而不是其它授权,省高级法院的具体规定也不应超出这个授权的范围。可见,省高级法院出台内部规定不但范围有限,而且应当基于法律或者司法解释一定范围的授权才可以进行,否则就是超权“立法”。[5]

(二)违反法的公开性原则。法律应当公布才生效成为现代社会的共识,是法治国家应当恪守的基本原则,“法不可知,则威不可测”只能使法蜕变为愚弄和压迫人们的工具。所谓内部指导意见或者内部规定,与法的“秘密性”不可分,是判决理由和依据的“不可知论”,是司法审判中的强权,依靠这种内部规定所作出的判决,难以实现公正的要求,因而本文质疑这种内部规定的合法性、合理性。

(三)出台主体不合法。法院是国家的审判机关,其所制定并适用于内部的规定涉及公民的人身权和财产权等基本权利。而按照我国《立法法》的规定,涉及公民的基本权利,应当以“法律”的形式做出,制定主体只能是全国人民代表大会及其常委会,解释主体只能是最高人民法院和最高人民检察院,省高级法院无权作出此类内部规定。

(四)法官自由裁量权虚置。法官作为司法审判者,依据事实和法律作出裁判,同时,法官的良心、知识、经验等,在事实上对司法审判起到重要的作用,突出表现在法官自由裁量权的行使上,浙江省高院的意见,在事实上限缩了法官的自由裁量权,使法官沦为“自动售货机”,难以做到审判因事、因时、因情、因人的不同而弹性掌握和灵活运用,难以实现使审判不仅要实现正义,而且也应该成为说理的场所的目的,也起不到社会矛盾缓冲器和减压阀的作用。

三、检察权对“立法案”缺失监督及其应对

由于该《意见》在内容上、形式上、理论上存在重大缺陷,注定难以实现“打击严重交通肇事犯罪,保障人民群众的生命财产安全”的目的。检察权作为法律监督权,对于该种存在重大缺陷的“立法”活动,理应加大监督,然而,由于检察权对“立法”活动监督的缺失,造成检察权在“立法”监督领域的“式微”。

(一)检察权对“立法案”监督的缺失。孟德斯鸠指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”[6]即立法、行政、司法权相互分立、相互制约,从而达到权力的平衡,防止权力的滥用。我国并不是三权分立的国家,但立法、行政与司法权也分属不同的国家机关,司法权则又分为法院的审判权和检察院的法律监督权。浙江省高院出台《意见》的行为,本质上是审判权与立法权的“合而为一”,其危险性不言而喻。检察权作为法律监督权,按照我国宪法及法律的规定,有权对法院的审判活动进行监督,但却无权对法院的“立法”活动进行监督。“失去监督的权力必然导致权力的滥用”,从浙江省高院出台《意见》来看,由于没有得到有效的监督,造成了先天不足,存在重大缺陷。出台后由于检察权没有进行监督的权力,实施的后果必然是法治的破坏。

(二)检察权以个案监督形式的应对。对于“立法”活动和过程,以及由此而产生的“立法案”的合法、合理与否,检察权本身并无监督的权力,对“立法案”本身也不能进行“弹劾”,因而检察权对“立法案”监督的缺失,指的是检察权作为一个整体的监督缺失,并不是说检察权对此就完全无能为力。检察监督权的实现,是通过个案监督的形式来完成的,即检察权通过对个案的侦查活动、审判活动、执行活动、监管活动等进行监督,以此来防止权力的滥用和腐败,比如公诉机关对依据“交通肇事后报警不算自首”作出的判决,可以依法提出抗诉;对“肇事后报警并在肇事现场等候处理”的行为可以提出从轻处罚的量刑建议;对认为违反刑法规定作出的刑罚判决可以提出抗诉等。如对于“胡斌交通肇事案”,检察机关的公诉部门如果认为法院的判决违法或者量刑畸轻畸重的话,可以依法提起上诉。然而,检察权通过个案的形式对“立法案”的监督也有一个弊端,即由于个案监督的差别性、不稳定性和随意性,容易造成司法实务中“同案不同判”,“同案不同监督结果”的混乱现象,有损司法的公正形象和法治的统一性。此外,对于法院依据存在缺陷的“立法案”所做出的判决,公诉机关的抗诉很难以实现法院改判的结果,因为法院的判决是有“合法依据”的。

(三)检察权监督机制的完善。检察权作为宪法授予的法律监督权,对“立法案”应当享有一定的监督权,当然,并不是所有的“立法案”都需要检察权的监督,检察权对“立法案”的监督应当被严格限定于一定的范围之内:在内容上,主要是对涉及公民权利与义务、人身与财产、重大程序性事项等;在效力上,应当是那些对外产生法律规范性效力的“立法案”,仅仅是对内部有效的规章制度等不需要检察权的监督;在规范上,包括除法律(指狭义的法律)以外的司法解释、法规、规章、内部规定、意见、细则等;在方法上,主要通过个案监督与提出检察建议相结合的方式。以浙江省高院出台的《意见》为例,检察权对“立法案”的监督,可以通过建立健全以下几种制度来实现:(1)参与听证制度。作为审判重要依据意见的出台,应当认真组织听证,检察机关应当参与其中,发表意见;(2)备案登记制度。已经出台的规定,应当向同级检察机关进行登记备案,防止检察机关出庭指控后,却并不知道裁判的依据到底是什么;(3)检察建议制度。检察机关对于已经出台的有关意见、规定等,有权提出检察建议,指出违法和不合理的地方,要求制定机关予以更正;(4)个案监督制度。对于适用法院内部规定作出的判决,检察机关的公诉部门要了解和掌握法院判决的依据,对于违法或者量刑畸轻畸重的判决,应

当依法提出抗诉,从诉讼程序进行监督。

注释:

[1]http://www.dzwww.com/rollnews/news/200912/

t20091214_5257433.htm.

[2]http://news.xinhuanet.com/legal/2009-08/28/content_11958558.htm.

[3]谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》商务印书馆2003年版,第36页。

[4]这也是我国各省高级人民法院特有的现象,即出台某些适用于本地区、内部掌握、具有效力的内部指导性司法意见或者审判规则,是法院审判时掌握的重要尺度,一般不对外公布,不在判决书中引用,但本地区的法院都要遵照执行。

[5]本文中的“立法”是广义上的立法,指国家机关制定规范性法律文件的活动,而不是狭义上的立法。

[6][法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第155-156页。

作者：焦武峰