就业歧视解决机制分析论文

摘要：当下，在我国就业市场中，劳动者遭遇就业歧视的现象时有发生且愈加趋于“隐性化”，如用人单位往往在劳动者中“择优而选”从而使众多劳动者因“条件不符”而被拒之门外。下面是小编为大家整理的《就业歧视解决机制分析论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

就业歧视解决机制分析论文 篇1：

就业歧视的经济法解决机制分析

摘 要：体现国家渗透市场理念的经济法基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。而就业歧视问题也体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。因此，运用经济法这一解决机制来解决就业歧视问题无疑是一个理想的选择。

关键词：就业歧视；经济法；政府管制；解决机制

Key words：discrimination of employment；the economic law；government control；mechanism of settlement

一、就业歧视与经济法解决机制

1.就业歧视的概念及其表现形式

所谓就业歧视，是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。在就业过程中，就业歧视主要体现在以下几方面^[1]：

①性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题而被用人单位拒之门外。

②年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。年龄在40岁、50岁上下的求职者更是就业困难，形成了中国特有的“40、50”现象。

③健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已在全国一亿多乙肝病毒携带者中引起强烈反响。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。

④户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人，如广州市人事局于2003年底发布通知，要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生的就业。

⑤其他歧视。如学历歧视，用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历；地域歧视，河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人，还有的用人单位拒招东北人；相貌歧视，有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是能力强的；身高歧视，不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等；姓氏歧视，有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉利等等。

2.经济法解决机制的概念及其特征

经济法解决机制是指将就业歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷，主要体现在：某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入。政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。就业歧视的经济法解决机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行有效的调整并达到预期效果。它具有以下特征：

①市场调节性。市场调节作为市场经济的内生机制，其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的，这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策。如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果，那么该主体就会积极从事此行为，这就是理性；相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果，该主体就会排斥和放弃此行为，这同样也是基于理性的结果。

②政府管制性。由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入对于歧视问题的解决能够起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面：第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿。换句话说，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障。第二，对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好，可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用。第三，由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然优势。

③综合运行性。经济法解决机制所要做的就是在社会经济运行的系统中使市场和国家机制各行其是，各尽所长，在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，两者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现两者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展，在两者的动态运行过程中共同作用于就业歧视的治理行动中。

二、经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径

就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下：

1.就业歧视体现了市场调节失灵

应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体(用工主体)会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，主要体现在：

①市场对被歧视者的无效率是无能为力的。市场主体是否会采取歧视行为完全取决于歧视是否给其带来高收益，当歧视行为产生正效率，主体必将会采取歧视行为，现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明，可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的，当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说，那必定是无效率的，因为没有人会乐衷于遭受歧视，并以此为快乐。然而，对于被歧视者的无效率，市场是无能为力的，而且在市场的自发调节下，这种无效率状态将会更加恶化。

②歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家，一些传统文化观念和意识根深蒂固，如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向，而且随着时间的长期积累会演化成一种歧视文化和心理，这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的，即使是可以改变的，我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的^[2]，这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，从而导致人们对市场调节手段的质疑和排斥。

③市场调节无法对抗不合理的政策导向。我国政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况，制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动有许多限制措施，而很多地方政府也为了从本地区利益出发，制定一些限制农村和外来劳动力的土政策，人为地制造城乡差别和就业歧视，这些都非市场所能解决。

④单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求，不利于社会的稳定与和谐。市场经济实践证明，市场解决就业歧视问题的出发点在于对效率的考虑，通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策，但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率，有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾，导致社会的不稳定和不和谐，进而影响社会的整体进步和发展。

2.就业歧视体现了政府管制缺陷

尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性，主要体现在以下几个方面：

①政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体评估，恐怕所需信息成本是非常巨大的，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。

②体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损，比如法律要求男女同工同酬，禁止性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动，从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者^[3]，最终导致消费者公共福利受损。

③政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。有的国家为了规制就业歧视，政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群(如残疾人、妇女、年老失业人员等)。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求，而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人群的就业机会，有违公平之嫌。

④政府管制如不加以有效控制就会浪费社会资源。公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本，其中，立法、执法、司法成本是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规，并由专门的反就业歧视机构执行以及国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入，其成本是巨大的；机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施不能采用的损失，如果对政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的。当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能会带来社会成本的损失。

从以上的分析可以看出，就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地，而作为新兴法律事物的经济法，正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律。它基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。因此，运用经济法这一解决机制来解决歧视问题无疑是一个很好的方案，经济法解决机制将成为解决歧视问题的理想路径选择。

三、就业歧视的经济法解决机制的具体构想

1. 运用经济法“市场调节←→政府管制”的双向运行机制，建立就业歧视标准的双重审查机制

将就业歧视问题交由市场与政府共同解决的经济法解决机制，是在“市场调节←→政府管制”的双向运行中实现对就业歧视现象进行有效调整的新型制度。笔者认为，在确立就业歧视的认定标准时，这种双向性应当得到充分的体现：一方面要注重市场调节的效率标准，另一方面又要兼顾政府管制的公平标准，两者缺一不可。效率标准主要是从市场用工主体在录用雇工时的内在需要角度出发，即用工主体的用工条件是否基于岗位和工种的需要，当被雇佣者不符合岗位与工种的内在需要时，对于雇主来说是低效率甚至是无效率的。公平标准主要是从政府管制的出发点入手，国家应通过法律在当事人间的权利义务进行公平合理的分配来实现其公平正义价值。就业歧视从本质上说是用工主体滥用用工权而损害劳动者的就业权，当就业权与用工自主权发生冲突时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护劳动者权益的原则，协调好双方的利益冲突，以实现社会公共利益的最大化。经济法解决机制在确立就业歧视的认定标准时，就应当坚持内在需要标准与社会公共利益标准相结合的双向标准，两者缺一不可。

2. 契合经济法的现实主体制度设计，建立反就业歧视的专门社会团体组织

随着市场经济的发展，社会结构与利益的日益分化，各多元化阶层与主体正不断被组合为各利益群体，整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体^[4]。作为一种利益平衡机制，具有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况，平衡其与强势群体的利益冲突；而作为一种矫正机制，经济法要以法律制度设计上的不平等矫正事实上的不平等，以形式不平等达到实质平等，给予弱势群体以特殊的关怀。因此，在传统代表公共利益的政府与强调个人利益的市场主体之外，还应当关注介于两者之间，作为过渡带和平衡带的社会团体^[5]。相应地，经济法主体制度设计则需要突破传统主体的两分法，将代表不同利益群体的社会团体确认为一种新型的、第三类经济法主体。

鉴于经济法解决机制“市场与政府”间的双向互动性，笔者建议我国应当专设一个介于市场与政府间的社会中间组织，在市场与政府之间发挥桥梁纽带作用：一方面向社会市场用工主体宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用工主体调解不成，可以代表劳动者向法院提起诉讼。结合我国的国情，可以单独设立“劳动者公平就业保护协会”，赋予其以下职能：向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务；参与有关行政部门对就业市场秩序的监督与检查；就有关劳动者公平就业问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；对于求职者或受雇人提出的就业歧视申诉案件进行协商、调解；运用歧视标准的双重审查机制对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；就损害劳动者公平就业的行为，支持受损害的劳动者提起诉讼，通过大众传播媒介予以揭露、批评；协助各企事业单位或有法人资格的雇主或社会团体订立公平的就业政策。同时，我国各级人民政府对劳动者公平就业保护协会履行职能应当予以支持。

3. 强化经济法的司法解决机制功能，建立符合经济法诉讼程序要求的反歧视公益诉讼制度

经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法，它以社会本位为基本价值取向，以维护社会公共利益为根本宗旨，无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系，还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系，都具有明显的社会公益性质，一旦这些法律关系遭到破坏，当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷，社会经济秩序和经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为，维护社会公益乃国家之职责，对危害社会公共利益的行为，理应由国家适用公权力追究其责任，公民私人无权亦无需介入；法院被认为是处理个人利益之间的纠纷，而不是管理有关公共利益的事务；行政权的行使原则上不受司法干预，起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地，建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益，对于公民个人间的私益纠纷可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益，而对于社会公共利益、对于遭受损害或有损害之虞的社会公益之维护，因对公民个人无直接利害关系，法院大门是紧闭着的。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征，经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统(民事、行政)诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法^[6]。

长期以来我国的劳动力市场实行劳动行政管理的单一运行机制，它通过劳动行政主管机关行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能，排斥公民参与，严重忽视了市场和社会力量的作用，这种单轨运行机制使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之势。因此，当行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等)，法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼，笔者称其为反歧视公益诉讼制度^[7]。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求，也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼，由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中，法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。

参考文献：

[1]娄耀雄.我国“就业歧视”的法理分析及对策[J].北京邮电大学学报：社会科学版，2004(3)：63-64.

[2]刘勇.市场、公权力与公平就业——解读波斯纳《法律的经济分析》之公平就业观[J].西南师范大学学报：人文社会科学版，2006(3)：188-189.

[3]波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：439-448.

[4]董保华. 社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：263-273.

[5]雷兴虎，陈虹. 社会团体的法律规制研究[J] 法商研究，2002(2)：47-56.

[6]张明华.经济法诉讼程序论——以公益诉讼为思考路径[J].上海商学院学报，2006(4)：39-43.

[7]张明华.经济法的反就业歧视机理及其制度选择[J].中国劳动关系学院学报，2007(4)：60-61.

作者：张明华

就业歧视解决机制分析论文 篇2：

隐性就业歧视法律治理初探

摘       要：当下，在我国就业市场中，劳动者遭遇就业歧视的现象时有发生且愈加趋于“隐性化”，如用人单位往往在劳动者中“择优而选”从而使众多劳动者因“条件不符”而被拒之门外。这种隐性就业歧视引起了社会的广泛关注，虽然国家也出台了相关政策加以治理，但尚未成熟的反就业歧视机制在应对这种隐蔽性更强的就业歧视时还显得有些力不从心。本文阐述了隐性就业歧视的表现形式、消极影响、成因以及世界范围内就业歧视法律治理状况，分析了我国隐性就业歧视法律治理存在的不足并提出了相应的建议，希望能够对我国隐性就业歧视的法律治理提供助力。

关  键  词：隐性歧视;就业歧视;公平;平等就业

就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。就业歧视分为显性就业歧视（直接歧视）和隐性就业歧视（间接歧视）两种。显性就业歧视往往会在招聘广告中明确做出优先录用已婚已育者、优先录用男性等诸如此类的要求，而隐性就业歧视具有更强的隐蔽性，看似公平合理，实际上对劳动者区别对待。隐性就业歧视或隐藏在用人单位的内部活动中，或隐藏在劳动者的工作内容中，看似公平的工作调动、岗位分配、机会分配却使劳动者受到了不公平待遇，且这些行为在法律上难以确认。就业歧视由“明枪”转为“暗箭”，导致维权者的举证难度增加，也使相关部门对就业歧视的规范和治理更加艰难。
一、我国隐性就业歧视的表现形式、危害及成因

（一）隐性就业歧视的表现形式

随着时代的发展，新兴职业层出不穷，隐性就业歧视随之而来，表现形式也各种各样。如：性别歧视。用人单位出于男女之间先天的力量差距以及女性孕期的考虑，面试时更倾向于录用男员工，即便是在就职期间用人单位也往往以“女性不擅长处理此类事务”为由将具有挑战性的工作分配给男员工;年龄歧视。随着科技的进步与数据化的普及，“数字原生代”“数字移民”等乍看没有不妥却隐含年龄划分的新词常见于招聘广告之中;学历歧视。尽管当前国家已经在弱化“985”“211”等概念，但一些用人单位依旧保留了高校情结，倾向于选择高学历或重点大学毕业的劳动者;待遇歧视。个别用人单位在从业人员的福利性待遇上做文章，不给其缴纳五险一金。

（二）隐性就业歧视带来的消极影响

在法律构建方面，《中华人民共和国宪法》第四十二条规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三条也规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，然而隐性就业歧视行为时有发生表明我国公民的平等就业权并没有得到切实保护。这一方面是由于劳动者法律意识淡薄，对自己拥有的法律权利认识不清且对侵犯自己平等就业权的定义界限不明确所造成的，另一方面也与隐性就业歧视举证困难且受害者维权时没有足够的法律条款支持不无关系。维权者无法可据，易导致其对法律失去信心，甚至动摇法律的权威，不利于中国特色社会主义法律体系以及社会主义法治国家目标的实现;在权利保障方面，隐性就业歧视使劳动者平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利受到侵害，进而导致劳动者基本权利无法得到切实保障，这就对我国社会主义市场经济体制下的劳动关系、劳动力资源的合理配置产生了不利影响;在公平正义方面，隐性就业歧视明显违背了大多数社会成员所认可的利益关系协调准则——公平正义，这给我国社会主义和谐社会的构建带来了不利影响。

（三）隐性就业歧视的成因

隐性就业歧视产生的原因是多方面的：当前，越来越多的大学毕业生进入劳动市场，据统计2018年我国高校毕业生人数高达820万人，[1]其对劳动岗位及劳动报酬的要求不一而足，但由于用人单位提供的岗位有限，使得劳动力市场长久处在饱和状态，从而导致用人单位为追求利益最大化往往设置一些与岗位无关的门槛对高校毕业生进行二次筛选，隐性就业歧视随之而来;农民工的劳动保障尚不完善，其单位工作时间内收入也较低，特别是一些农民工为获得更多的经济收入“自愿”延长工作时间，这就使隐性就业歧视行为有了可乘之机;我国各地区之间的劳动力市场处于一种分裂状态，外来人口与本地人口的文化差异也是隐性就业歧视产生的原因之一;重男轻女，对国家公职人员的推崇及对服务员、保洁员等行业的鄙视等价值观念依然存在，这给隐性就业歧视提供了可能;目前我国有关反就业歧视的法律尚未形成完整体系，反就业歧视的对象范围过于狭窄，对就业歧视的分类没有明确规定，就业歧视的认定标准也不够明确;用人单位缺乏法律意识，且其隐性就业歧视行为的违法成本较低;劳动者维权意识不强，等等。
二、世界范围内针对就业歧视的法律治理现状

就业歧视行为在世界各地普遍存在。美国出台了一系列法律对就业歧视进行治理，如1963年的《联邦同工同酬法》、1964年的《民权法》、1967年的《就业年龄歧视法》及修正案、1991年的《民权法》、2009年的《丽丽·莱德贝特公平酬劳法》等，[2]并且设立了专门的反就业歧视执行机构，其中最具代表性的是联邦平等委员会。德国的《民法典》《解雇保护法》《一般平等待遇法》对就业歧视行为进行规制，并且设立了反就业歧视的专门机构——联邦反歧视局，其受德国联邦政府直接领导，以协助受歧视者实现平等就业权为主要职能。按《一般平等待遇法》规定，由各级劳动法院负责行使对就业歧视的司法审查权。英国设立了平等及人权委员会来帮助维权者，并出台了《种族关系法》《同筹法》《性别歧视法》《残疾歧视法》《就业公平（宗教和信仰）規则》《就业平等（年龄）规则》等法律，[3]就具体的种类、细则作出了明确规定，特别是2006年《平等法》颁布后，英国针对就业歧视的法律治理已形成了一个严密的体系。其他国家如日本的《雇佣机会平等法》、爱尔兰的《就业平等法》、荷兰的《平等待遇法》《就业机会平等法》等都对就业歧视作出了规范，[4]法国的反歧视促平等高级公署、加拿大的人权委员会等反就业歧视专门机构也为本国就业歧视的治理提供了很大帮助。

我国针对就业歧视的法律治理尚处于一个初步发展的阶段，有关禁止就业歧视、维护公民平等就业权的一些规定大多散见于《劳动法》《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）等法律中。《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《就业促进法》在第三章以整章篇幅对公平就业作出了规范，其第六十二条更是明确规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”目前，我国已相继加入《消除就业和职业歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》，这些国际性公约为我国反就业歧视的法律治理提供了一定的参考和借鉴。
三、我国隐性就业歧视法律治理之不足及完善建议

（一）我国隐性就业歧视法律治理之不足

在概念定义上，目前我国的相关法律对于隐性就业歧视并没有规范性的定义，也没有明确界定构成隐性就业歧视的要件，这使得劳动者往往难以确定自己是否受到就业歧视，即便认定自己遭到隐性就业歧视也投诉无门。在法律细则上，《劳动法》和《就业促进法》中针对就业歧视的规定基本上属于授权性规定和禁止性规定，其中禁止性规定只是对特定行为模式或实现特定行为的方式加以禁止，并未规定相应的法律后果，导致实践中可操作性不强。在监督机构上，对于用人单位的招聘行为，我国尚未设立专门的司法监督机构，也缺少相关的举报监管措施，对隐性就业歧视的监管力度较弱。在处罚措施上，相关法律并没有具体的法律责任承担条款，惩罚措施也过于简单，仅限于罚款和赔礼道歉，对于就业歧视的处罚力度不够。

（二）对我国隐性就业歧视法律治理的相关建议

⒈修改相关法律条文，对就业歧视做出明确定义。隐性就业歧视是市场经济发展中市场就业机制不健全、社会保障机制不完善背景下产生的一个社会问题，国家有责任通过制定法律、健全法规对劳动者的合法权益加以保护和健全，促进社会安定和谐。应对就业歧视、隐性就业歧视作出准确的法律定义和具体说明，提高反就业歧视在《劳动法》中的地位，是解决隐性就业歧视现象的重中之重。具体而言：其一，应根据我国国情及就业市场的实际状况，对《劳动法》《劳动就业法》中有关就业歧视的条文进行修改，并在最后以“等”作为开放式的收尾，以防止漏掉有其他尚未发现的隐性就业歧视行为，如工龄、工伤等。其二，应对就业歧视行为进行明确分类，不仅要严厉打击显性就业歧视行为，对于隐性就业歧视行为也要严惩不贷。其三，应对隐性就业歧视的要件加以明确，如明确用人单位在隐性就业歧视行为上的主观故意性以及用人单位隐性就业歧视行为与劳动者受到的侵害具有因果关系。其四，应对就业歧视的界限加以详细说明，并且列举出不被视为就业歧视的情形，如对处于生产期间的女性的保护或是对恶意诬陷者的惩治等，这样既可以保护劳动者的权利，也能够保护用人单位的权利。

⒉颁布细则性规范，明确规定法律责任。严厉且权威的处罚措施需要成文的法律责任予以支持，对此国家应查验有关规范就业歧视的制度、政策并有针对性地加以改良，明确用人单位就业歧视行为应承担的法律责任。只有这样，法院才能对违法者作出合理的处罚决定，从而使劳动者树立通过法律途径解决就业歧视问题的信心，坚定维权信念，提高维权意识。

⒊对隐性就业歧视案件实行举证责任倒置制度。目前，我国民事诉讼法的举证责任制度是“谁主张，谁举证”，但实践中，对于隐性就业歧视的举证需要提供录音、录像等视听资料或电子数据等证据，这对于维权者来说非常困难。而用人单位普遍具备监控设备等器械，提供这类证据更为方便。因此，笔者认为，在就业歧视案件中，可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》①，由用人单位提供视听资料或电子数据等证据，排除该单位的就业歧视嫌疑。如用人单位不能提供视听资料或电子数据等证据，法院可以结合当事人举证能力等因素分配举证责任。

⒋设立独立的就业歧视司法监督机构。国家应设立一个对口的、权威的司法监督机构对就业歧视特别是隐性就业歧视行为进行监管。司法监督机构下设派出机构对用人单位进行定期或随机检查，及时掌握用人单位的就业情况。用人单位则定期对从业人员的工作能力、身体健康状况、户籍、性别、年龄等进行统计并上报司法监督机构。同时，设立举报热线，接到举报后及时进行调查处理，并将结果及时反馈给维权者，以此减少就业歧视行为的发生，力争在不侵害用人单位的合法权益的情况下为劳动者创造一个公平正义的就业市场。

⒌加大反就业歧视法律宣传的力度。新闻媒体应充分发挥作用，全方位宣传普及有关反就业歧视的法律知识。这样，既可以使劳动者在择业过程中了解自己所拥有的权利，树立通过法律途径维权的意识，也可以使用人单位提升遵纪守法的意识，有助于形成社会各方共同努力对就业歧视进行法律治理的良好氛围。

⒍督促用人单位为劳动者提供良好的就业环境。相关部门应督促用人单位根据劳动者的民族、性别、宗教信仰等采取具体措施为其提供良好的就業环境，避免就业歧视特别是隐性就业歧视行为的发生。如：督促用人单位严格遵守《中华人民共和国妇女权益保障法》，保护女性劳动者在工作和劳动时的安全与健康，对于怀孕、产假、哺乳等女性劳动者应合理安置，不得降薪、辞退或单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议;督促用人单位严格遵守《劳动法》，保证劳动者依法享受社会保险待遇。同时，用人单位应建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际有计划地对劳动者进行职业培训;督促用人单位严格遵守《就业促进法》，不得对农村劳动者设置歧视性限制，保证农村劳动者享有与城镇劳动者平等的劳动权利;等等。

【参考文献】

[1]2018毕业生高达820万！数据解读那些“不为人知”的就业秘密！[EB/OL].中华网，https：//tech.china.com/article/20180126/20180126102420.html.

[2]谭海军，俞丽.我国就业歧视法律救济机制的构建——以美国反就业歧视法为鉴[J].法治与社会，2015，（36）.

[3]贺东山.新法律环境下的弱势群体就业权保护研究[M].长沙：中南大学出版社，2013.

[4]石美遐.劳动法与社会保险法[M].北京：清华大学出版社/北京交通大学出版社，2013.

（责任编辑：刘亚峰）

作者：田园 周毅

就业歧视解决机制分析论文 篇3：

就业歧视的成因及法律规制研究

2009年8月有媒体报道称，在成都召开的清华大学乙肝新闻报道高级研究班上，国家疾控中心免疫规划中心病毒性肝炎室主任崔富强表示，入学、就业体检中出现的乙肝携带者被拒的消息屡屡见诸媒体，这是对乙肝健康携带者的歧视。对此，有关专家经过论证达成共识：应该把乙肝两对半的检测改为肝功能检测。尽管事后卫生部表示，目前无政策修改意向，也没有组织专家论证这个问题。但是这一报道再次地把就业歧视推到社会公众的视野。

一、就业歧视的危害分析

就业是谋生的手段，谋生乃民众生存之道，关注就业实乃关注民生，禁止就业歧视则属维护民众的生存之道。就业歧视的危害是显而易见的，不仅损害了求职者的权利和尊严，破坏了社会公平，阻碍了劳动力的合理流动和劳动力市场的优化配置，成为就业难的一个重要因素，更是影响社会和谐和安定。

(一)有违平等和公正，不利于构建和谐社会

平等是宪法和国际人权公约所确立的基本原则。在平等原则面前，私法自治、契约自由等民法原则必须给以让步，并受到约束。正如2004中国就业论坛所达成的共识：就业是民生之本，是经济社会持续发展和生活水平提高的关键。就业不仅是人们谋生的手段，也是融入社会、给个人和家庭带来希望的重要途径。使所有人享有平等就业机会、获得充分就业，对于实现社会公正、经济发展和世界和平至关重要。同时，由于就业歧视损害了人权尊严，违背了公平竞争原则，使部分人失去平等发展的机会，扩大了人与人之间的距离，进一步割裂了弱势群体与强势群体之间的联系，使得弱势群体很难通过自身努力改变其自身处境，其利益诉求就很难通过常规的渠道表达出来，转而通过一种极端的方式进行宣泄，必然增加社会的不稳定性。

(二)妨碍劳动力市场的正常运行，不利于人才的成长

各种形式的就业歧视为劳动力市场设置了重重关卡，阻碍了劳动力的正常流动，使劳动力市场供需双方的交易时间延长、交易成本增大。同时，由于就业歧视，人为地抬高了劳动力的就业门槛，破坏了劳动力市场对工资形成的基础性地位，使劳动力市场的价格信号失灵。影响了整个劳动力市场的健康发展。由于不合理的限制和区别对待，使得很多优秀的人才被挡在就业、升学和晋升的门槛之外，使他们无法施展自己的才华，人为地造成了社会人力资源的浪费。因此，因各种就业歧视设置的种种门槛，剥夺了一部分优秀人才的竞争机会，从整个社会人才资源配置的角度来看，也造成了巨大的浪费，不利于人才的合理流动，不利于人才结构的多元化。

(三)降低资源配置的效率和合理性，不利于经济发展

就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，即利益的分配，而就业歧视是一种妨碍经济效益与社会公平的主观偏见，造成人力资源的不当配置和严重浪费，导致企业偏离利润最大化的目标，不利于市场的健康发展和经济进步。就业歧视使一些在就业的劳动者的就业待遇受损，影响在就业劳动力的工作稳定，进而使劳动力市场上的无效交易次数增加制约生产要素的重组和优化组合，最终使劳动力市场的配置效率下降。一些人被排挤出公平竞争并非能力的原因而是外在的因素，这种情况在给就业者带来伤害的同时，也容易使用人单位失去最优的资源配置机会。就业歧视对一个国家、一个地区、一个单位而言，会造成发展阻碍，从而影响社会经济的健康发展。

二、我国就业歧视的现状与原因

在我国，由于受历史和现实多种因素的影响，就业歧视问题比较严重，表现形式也多种多样，从乙肝歧视到性别歧视，从学历歧视到籍贯歧视，而且处在动态变化之中。从最近几年发生的就业歧视案件可见一斑。2002年1月，四川大学法学院98级法律系学生蒋韬因中国人民银行成都分行的招录广告限制身高，认为该广告含有歧视成分，将银行诉至法院。该案被称为“中国宪法平等权第一案”而轰动全国。2003年4月，浙江大学农业与生物技术学院农学系应届毕业生周一超，因体检查出“小三阳”导致体检不合格而未被录用，失去当公务员的机会，冲动之下他将当地人事干部刺杀成一死一伤，以故意杀人罪判处死刑……以上的案例只是就业歧视现状的冰山一角，而更多处于弱势地位的被歧视者面对就业歧视，只能选择沉默或被适应。就业歧视之所以存在，究其原因，主要是：

(一)劳动力市场供求比例失衡，这是造成就业歧视的根本原因

据劳动保障部发布的劳动力市场供求状况分析报告表明：从长期看，由于上个世纪六七十年代的人口生育高峰，形成了当前和未来20年劳动年龄人口占总人口的比重维持在65％以上的较高水平。从“十一五”期间看，城乡新成长劳动力年均达2000万人。全国城镇每年新增劳动力1000万人，加上需要就业的下岗失业人员和其他人员，每年需要安排就业的达2400万人。从劳动力的需求看，按照经济增长保持8％～9％的速度，每年可新增800～900万个就业岗位，加上补充自然减员，可安排就业1200万人左右，年度劳动力供求缺口仍在1200万人左右。而在农村，虽然乡镇企业和进城务工转移了2亿人，由于土地容纳的农业劳动力有限，按1.7亿计算，则农村富余劳动力还有1.2亿以上。因此，从总体上看，在未来相当长的一个时期内，城乡劳动力供大于求的基本态势将长期存在。这意味着劳动力市场将长期是“买方市场”，就业机会成为一种稀缺资源。求职者为了获得可能的工作，往往不得不接受歧视性的工资福利待遇，因此歧视现象也就更容易产生。

(二)用人单位用人自主权被无限扩大，片面追求利润最大化的用人模式，是就业歧视的重要原因

在我国，在引入市场经济替代计划经济的过程中，形成了一种矫枉过正的倾向，即片面地、过分地强调市场、自由和经济效益，忽视了劳动平等权和社会公正。用人单位作为劳动力市场的主体，其用人的原则是以最小的投入获取最大的收益，本是无可厚非的。但是，很多单位不愿意招用女性，并不是认为女性的能力不如男性，而是由于招收女性，用人单位将要承担的成本比较高。女性的生育费用和生育带薪产假等客观上造成了用人单位成本的增加，导致用人单位不愿意为这部分社会成本付费。同样，基于成本的考虑，用人单位不愿意为外地生源的学生申办户口，不愿意招收缺乏工作经验的应届毕业生。法律对用人单位的用人自主权没有作出合理限制，许多单位滥用用人自主权，随心所欲地制定用人规则，抬高就业门槛，导致就业歧视问题的产生。

(三)现行法律法规的不完善、不健全，不能充分保障就业平等实现

我国没有专门的禁止就业歧视法或反就业歧视制法，虽有针对禁止就业歧视、保障就业平等方面的法律、法规等规范性文件，但立法显得滞后，立法数量少、层次低。尽管，我国目前对禁止就业歧视亦有相关法律法规的规定，然而，这些禁止歧视的条款零散、笼统、抽象，没有形成系统的立法理论体系，在应对日益普遍和严重的就业歧视中所

发挥的作用明显不足，且形式缺乏规范性，内容多有重复，许多法律条文带有短期性，法律效力不高，缺少义务性规范和处罚性规范约束相关主体的行为。

三、构建和完善我国禁止就业歧视的法律机制

(一)健全和完善我国禁止就业歧视的法律制度，为禁止就业歧视提供法律依据

1　消除现有法律中的歧视性规定。针对有些地方政府从局部利益出发而颁布的各种影响公平就业的歧视性法规、规章和决定，法制部门应当加强对这些文件的清理工作，对与《宪法》和《劳动法》抵触的规范性文件，要有计划、有步骤地予以废止。

2　完善现有的法律法规，使这些法律法规有可操作性。如对《劳动法》、《妇女权益保障法》等相关的法律进行修订，使这些法律的责任具体化，对于就业歧视行为的惩罚一定要加大并且要落实到实处，让用人者或雇主付出更多的成本。

3　制定禁止就业歧视的专门性法律，以保证就业歧视问题的有效解决。为了彻底禁止就业歧视行为，保证劳动者的平等就业权的真正实现，我国应该在现行《劳动法》的基础上，根据《宪法》，尽快制定专门的禁止就业歧视的法律。可借鉴国际劳工组织通过的第100号《男女劳工同工同酬公约》、第111号《1958年消除就业和职业歧视公约》以及发达的市场经济国家如美国的禁止就业歧视的法律之规定，吸取其精华，结合我国国情，以《宪法》为基本依据，在现有的《劳动法》、《就业促进法》及其相关的法规、规章有关禁止就业歧视之条款的基础上，制定一部禁就业歧视的统一性立法，使就业歧视现象得到遏制，就业者的权利得到法律的有效保障。

(二)建立专门的禁止就业歧视机构，准确有效地认定和解决就业歧视问题

我国目前就业管理是由中央到地方的各级劳动和社会保障部门来完成，主要有培训就业、劳动工资和失业保险等职责上的分工。为保持法律的协调，建议当前将禁止就业歧视工作内容纳入到各劳动争议仲裁委员会，由劳动争议仲裁委员会受理各类就业歧视投诉，参考劳动争议处理，采用行政处理前置程序，即规定就业歧视受害者先向劳动争议仲裁委员会投诉，申请处理。对劳动争议仲裁委员会处理不服的，在一定期限内再向法院提起诉讼。待禁止就业歧视法律机制成熟后，再建立一个类似美国等国家和地区的“平等就业机会委员会”的专门机构，更有效地处理就业歧视问题。

(三)发挥政府的作用和责任。为平等就业、禁止就业歧视提供有力的保障

在立法逐渐完善的基础上，政府必须加强执法以及在宪法、法律的框架下制定行政法规、规章，为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业环境和空间。同时，加强劳动监察制度，为受害者提供行政救济。各级政府加强投入，为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件，为劳动监察工作提供有利的执法环境，保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责，最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。从目前来看，政府主要应该做好以下工作：

1　转变劳动就业政策和观念，打破劳动力市场上的壁垒，特别是城乡壁垒和行业性垄断。要尽快制定劳动标准，完善社会保险体系，使所有的劳动者都享有同等的权利和社会保护。

2　制定扶助弱者或弱势群体的相关政策和措施。这些政策措施的目的都是要使代表性不足的群体成员在获得工作、教育、培训和提升等机会方面获得参与。政府应该加大投入，规范弱势劳动者培训制度，形成一套完整的培训机制，建立一些公益性职业培训学校，少收费或者不收费，进行短期培训，使那些收入较低的劳动者学习一些有关方面的专业知识和技能。

3　培育和提升我国公民的权利意识和平等观念。需要政府通过各种途径的宣传教育，提高公民的权利和平等意识，强化权利和平等观念。但最主要的是要利用媒体的影响力，曝光歧视，宣传平等，允许各方面对歧视问题进行充分的讨论和对话，使整个社会了解歧视的不同形式，歧视的社会危害性，让公民来决定什么不应该被歧视，使公民权利意识和平等观念深入人心。

(四)鼓励企业进行SAS000认证，强化企业的社会责任

企业作为吸纳就业最基本的载体，无疑在促进就业、解决失业问题方面扮演着十分重要的角色，承担反就业歧视的社会责任既是企业的道德义务，又是企业的法律义务。SA8000社会责任标准要求企业在反就业歧视社会责任中提供公平合理的工作机会，在决定聘用、报酬、培训机会、升职、解聘或退休等事务时完全根据个人的工作能力和工作需要作出决定，不得因为种族、社会阶级、国籍、宗教、残疾、性别、性别取向、工会会员资格、政治关系或年龄等方面的原因采取歧视行为。SA8000要求提供产品的企业符合最低劳工标准，并且拒绝进口那些没有达SA8000要求的制造商和供应商的产品。对企业或组织自身来讲，能否获得SA8000认证，即是企业生存必须跨越的门槛，也是企业主动履行反就业歧视社会责任的强力助推器。它从市场的层面迫使企业或其它组织摈弃就业歧视，能够改善和维护广大就业者的工作生活质量。

在我国，无论在制度上还是在实践操作层面上，真正的平等就业受到诸多因素的限制，争取平等、消除歧视的道路还很漫长。但在全球经济一体化的背景下，禁止就业歧视已经成为世界共同的目标和事业。无论发达国家还是发展中国家，消除就业以及其他社会领域的歧视现象，都是不能回避的问题。中国禁止就业歧视应根据我国的政治经济文化条件，探索适合我国的禁止就业歧视之路。令人可喜的是，禁止就业歧视正在受到政府和社会的越来越多的关注，2009年两会期间，《反就业歧视法(专家建议稿)》提交全国人民代表大会。我们相信，随着社会主义法治观念的深入人心，社会主义市场经济体制反歧视制度的不断完善，企业社会责任感的日益增强，公民采用法律武器保护自己合法权益的观念不断加深，就业歧视在我国一定能够得到有效遏制。

作者：吴红玲