医疗纠纷解决机制

第一篇：医疗纠纷解决机制

纠纷解决机制之重构

(七)

经十七人次谈话了解到，当年政府和法院处理此事时，都忽略了两上十分重要的证据：一是某村民责任土地证书上虽然包含所争执的三分地，但他实际耕种的水田面积大大超过证书上标明的亩数，超出不止三分地;二是证书上的地界文字发生笔误，“二塆”与“儿塆”因谐音而写误，与村委会原始记录不符。有人提出补充证据申请二审法院改判。我不同意。一是因为二审判决生效已超过两年，再审难度大，太费时;二是改判之后，又会引发某村民与村民组之间的其它纠纷。因此，只宜自行和解。

开始，某村民以“二审判决已生效”为由拒绝和解。我们便摆出新的证据，又向他解释法律有关条文。然后指出如果他与村民组长期关系恶化可能导致对他不利的后果。经十余天的反复考虑，某村民终于同意和解。全体村民补交了三年的公粮，镇政府表示不追究任何人责任。已辞职的村民组长自动复职。一场纠纷就此了结。

清代乾隆年间，湖北提刑按察史冯廷丞总结他在刑部二十余年的经验说：“夫狱者，愈求深则愈深，要在适中而止，则情法两尽。”(见《汪容甫文笺》)。时人誉为一针见血之谈，对今天的司法行政工作来说，也很有现实意义。

这里的调解与前面介绍的民间调解案例不同，已不再是“纯粹的“民间调解”，而是一起行政调解，是政府出面以调解的形式解决一综复杂的社会纠纷。就纠纷的性质而言，纠纷本身表现为”行政性的”——抗缴国税，而起源却是“民事性的”——三分水田的归属问题。正如文中所分析的那样，按法律的逻辑，可以根据需要，将这起纠纷设计成两种案件。其一，以乡镇府名义提起行政诉讼，这在法律上是完全成立的。无论从法理上还是从实力较量上，乡镇府必胜无疑。诉讼中如果村民提出三分水田归属问题，法院将会按法律的逻辑，认定“三分水田”归属问题与本案审理的标的——税收法律关系——无关，将水田归属纠纷排斥于行政诉讼程序之外，不予处理，从而达到一种“快刀斩乱麻”的效果。其二，以抗税为由将领头人抓捕，杀一儆百。这在法律上也是成立的，被抓的人如果提出“三分水田”问题，公安机关将会以同样理由予以驳回——与本案无关。以上两种方法从法律角度都成立，而且看上去可以很快解决问题，但正如这位司法助理员所言：“就算补交了公粮，而留下的后患则会引发更大更多的纠纷”。“三分水田”纠纷没有妥善解决引发了全村抗税并导致村委瘫痪，如果再以强制手段解决抗税，完全可能是火上浇油，结果难以预测。

这位司法助理员解决纠纷的手段也是灵活多样。作为国家正式工作人员，他可以正式调查案件事实，取证、制作笔录等，但他偏偏采取不作笔录这种非正式手段。以“乡谈”这种轻松而又颇具实效的手段获取了案件事实真相。如果他采用正式手段，乡民很可能噤若寒蝉，谁也不愿意在笔录上签字。在纠纷解决上，他不是“从法律的眼光”出发，将“三分水田”纠纷排斥于抗税纠纷之外，而是“从生活的眼光”或者说“从村民的眼光”出发，将两者综合起来，统筹解决。为了全面、和平地解决纠纷，恢复村庄的安静，重整村民自治组织，乡镇府动用手中所掌握的行政裁量权——许诺不再追究任何人责任，以行政责任作为“交易标的”，换取了某村民和“弃权”和全体村民与政府的合作。一场一触即发的群体性纠纷就此平息了。颇有兴味的是，这位乡司法助理员不仅有实践，而且有理论，居然从数百年前的一位清代刑官笔记中，汲取了“适中而止，情法两尽”的古训，将不上大雅之堂的调解上升为艺术。

上面介绍的案情展现了在乡村社会里纠纷解决的一个生动活泼的场面。一个表面上看来属于民事纠纷承包合同纠纷，背后涉及到行政权的行使——计划生育、宅基地等;村民自治权的落实——村干部多吃多占，村民拒交提留;民法上抗辩权的行使——村里不归还欠款，就拒绝承包。这些在学者及法官的专业眼光中互不相干的法律关系，在农民的眼中实实在在地联系在一起。“承包与否”成了农民要挟政府和村委的“质物”。

解决“承包”背后的这一系列纠纷涉及到多种行政权的运用，行政机关在解决这一纠纷中，可以将政府可以调配的各种资源作为筹码，灵活运用到纠纷解决之中。完全可以想象，没有行政权参与其间，这一起纠纷很难从根本上解决。若仅由法院对承包纠纷进行“快刀斩乱麻”式的审判，不仅裁判难以兑现，而且可能会引来更多的麻烦。纠纷的多样性、复合性决定了在解决复杂的纠纷过程中，纠纷的解决者不能仅以一个裁判者的角色行事，还需要见机行事，不时地扮演管理者、调解人甚至是律师的角色，综合运用多种权力和资源达到纠纷解决这一最终目的。这使我们领会到为什么在乡村社会，法庭解决纠纷经常请政府出面支持，而政府解决纠纷又经常请法庭协助。从批判的眼光出发，我们可以认为这是一种司法与行政不分的例证，但从现实的角度，这实际上是国家权威的互助与互动。行政需要法庭出面，以增加其解决方案的合法性和权威性——法庭都认为是合法的!法庭则借助行政以增强其裁判的强制力——对抗法庭意味着对抗政府!

必须看到，不同法庭具有不同的功能，相应地就具有了各自的工作重点和独具风格的行事风格。作为国家的正式司法机关——县以上人民法院——如果与行政机关过多地纠合在一起，进行所谓的联合执法活动，将会损害司法的中立性以及权威性，但在基层社会，过度强调司法与行政的两分离是不恰当的。一个可行的方法是将我国的乡镇法庭改造成类似英美法系国家的治安法院或其它大陆法系国家的小额法庭。治安法院或小额法庭的一个共同点是这些机构里的所谓法官往往并不具有真正意义上的法官资格，从事的并非是单一的裁判工作，而是集司法的、行政的职能于一身，他们与其说是法官，不如说是一定社区的专职纠纷解决人，至于解决纠纷的手段、方式则因案而异。正如费城首席治安法官Joseph J.Hersch所言，治安法官的工作“更多是社会工作而不是法律工作。”美国的治安法官中很少有律师资格的人，大部分人没有本科学历，有些甚至高尚未毕业。 [89]

我国实践中同现的这种法庭与公安、司法所以及其它行政机关共同解决纠纷的所谓“大调解”机制类似于美国社会60年代在政府资助下设立的“近邻司法中心”(Neighborhood Justice Center)以及70年代出现的“纠纷解决中心”(Dispute Resolution Center)，但两者有一基本不同点在于，“近邻司法中心”属于社区自治性的，而“大调解”因主要依赖于政府，性质上属于行政性的。笔者认为，结合西方国家的小额法庭、行政裁判所设置原理，可以考虑将实践中出现“大调解”机制研究改造成行政裁判所，作为解决基层社会尤其是农村社会各类纠纷有效机制。行政裁判所在解决纠纷过程中，可以集调解、裁判、行政于一身，以多种手段和身份解决纠纷，这实际上也是西方小额法庭的一个共同特征。

三、重建的原则

(一)确认行政裁决和调解的效力。我国乡镇司法行政部门解决民间纠纷的功能一直未能充分发挥主要有两个原因：其一，乡镇调解以及裁判的法律效力不具有法律效力;其二，乡镇调解或裁判属于当事人自愿，没有调解先行制度。

对于第一个问题笔者以为可以参酌我国以前仲裁法规定，采取行政裁决与诉讼并行制度，即对于乡镇司法行政机关裁决的民事纠纷规定当事人不服的，可以在法定期内起诉到法院。过期不起诉的，裁决具有执行力，将裁决的正当性建立在“不服可以不从，服了就要听从”之上。裁决做出后，当事人在法定期内不起诉的，说明当事人已经服从，即不得再起诉。一方不履行的，对方有权申请法院强制执行。当然，国家应相应地完善乡镇司法所的裁决程序，使其具备基本的程序要件，如委托律师、进行辩论、阅读卷宗材料、告知权利等，将乡镇司法所改造成行政裁判所，对辖区内的各类纠纷进行裁处。

对于经乡镇司法所调处达成调解协议的，由乡镇司法所或当事人双方送交法院审核，经法院核准后调解书具有执行力。法院认为调解违背自愿原则或国家强行法规定的，裁定撤销，当事人可直接起诉或重新到司法所申请解决。

此外，对于司法所做出的裁决或调解，法院仍可在执行程序中予以审查，对方当事人也可以申请法院裁定不予执行，具体可以参照现行法律中有关法院执行公证文书和仲裁文书的制度规定。 [90]

(二)有条件地实行行政裁决先行。对于某些纠纷，笔者以为可以比照台湾的做法，对某些类纠纷实行行政裁处先行制度。我国台湾1981年修订的《乡镇调解条例》即规定，对于某些类型的纠纷采强制调解原则，由乡镇市调解委员会先行调解，经乡镇市调解委员会调解不成立者，得迳行起诉。就我国现状而言，至少对于以下纠纷可以实行行政先行调处制度：

1、不动产相邻关系纠纷;

2、土地承包纠纷;

3、山林纠纷。法律规定必须先经行政调处，如未经乡镇调处的，法院不予受理。德国与荷兰同为欧陆国家，然而，法院的受案比例却大不相同。德国的法院负担远比荷兰重，其中的一个原因即在于荷兰在处理消费者纠纷争议、租赁纠纷、简单金钱债务支付、劳资问题、交通事故乃至承揽建筑纠纷，都发展有相当有效的调解、仲裁或行政程序，使诉讼相对成为多余，而这些在德国是依赖于法院来解决的。 [91]对于其它类型的纠纷是否经过乡镇司法所裁处可由当事人自由选择。建立行政裁决先行制度尤需注意的是，防止行政或法院以此为借口，限制甚至剥夺当事人诉权的行使。

(三)设置多种类型的行政裁判所。除了将乡镇司法所改造成行政裁判所外，国家应根据社会发展的状况，在纠纷较多的行业设立相应的行政裁判所。以劳动纠纷强制仲裁制度为例，据统计，全国现有劳动仲裁机构3191个，配备有20000名专兼职仲裁员，5年来审理劳动争议案件26.7万件，其中集体劳动争议1.8万件。 [92]我国城市职工数以亿计，然而从1995年1月至1997年8月的两年多时间内，法院仅受理92139件劳动争议案件，平均每年仅约4万件， [93]究其原因，劳动仲裁委员会起到相当大的屏障作用。一项研究表明，二战后日本之所以能够从废墟之上转变为工业大国，劳资关系和谐安定是关键之一。日本在劳动纠纷领域建立了斡旋、调停、仲裁等系统性纠纷解决制度，罢工或其它激烈性对抗行为较少。国际劳动争议之统计发现，日本劳资争议的件数、继续时日以及劳动损失比起欧美国家轻微的多，以致欧美诸国掀起研究日本劳资关系的热潮。 [94]

我国完全可以参照劳动争议仲裁制度，在消费者权益纠纷、城市房屋买卖租赁、教育管理、医疗事故、交通事故、治安行政管理、物业管理、保险、专利、著作权等领域实施行政裁决先行制度。以消费者权益纠纷解决为例，据中消协2000年初公布的数字，1999年中消协系统共受理消费者投诉720410件，解决率97.3%。消费者因经营者欺诈行为而获得的加倍赔偿金额达1044万元，比1998年翻一番。 [95] 再以交通事故为例，1989年我国全年发生交通事故257539起，直接损失3.4亿元;1998年为346129起，直接损失19.3亿元。 [96]我国现行法律对交通事故纠纷案件处理的原则是：交通管理部门调解是民事诉讼的前置程序，未经交管部门调解的，法院不受理;其次，在交通事故处理中，最终裁判权由法院掌握，当事人不服的可以诉至法院，从而保障了司法的统一性和权威性。这一制度设计在很大程度上减轻了法院的案件负担，但仍存在一定问题：其

一、经交通管理部门调解达成协议后，当事人不履行的，仍允许当事人再行起诉，调解协议不具有执行力。其

二、交通部门调处的过程缺乏必要的程序规范。对于这些问题皆可以比照前面所言，通过设立行政裁决所制度加以规范。如果交通行政裁判所能够消解90%的纠纷，则法院每年将减少31万起案件。

(四)裁判者不被诉追。我国行政裁决制度不彰的另一原因是立法对于行政裁决的性质认识不清，理论及立法上皆有认其为具体行政行为，一旦当事人不服行政裁决诉诸法院的，裁决机关成了被告。行政机关为免被诉诸法院的风险，对于裁决民事纠纷持消极态度。据宋龙凌等在陕西省某4个市调查，1990年至1993年，政府部门受理的土地权属和土地侵权赔偿纠纷持续上升，但到1994年后则逐年下降，其中西安市政府受理的土地权属纠纷案1994年比1993年下降17%，1995年比1994年下降17%，而1996年则比1995年下降高达56%。调查表明受案下降的一个原因是行政部门担心成被告。 [97]笔者认为，假如法律准允当事人不服行政裁决可以另行起诉，则案件一旦被法院受理后，诉讼仍应在当事人之间进行，作为裁决者的行政机关不应演变为被告。理由之一在于由于当事人不服行政裁决可以另行起诉，则行政机关已无滥用裁判权并强制当事人接受其裁决的可能，相应地司法权对于行政的制约即无必要。再一个根本理由是：为了保证裁决者自由地裁决，不至于在写裁决书时胆颤心惊、忧心忡忡——如果出现差错或一方不满，自已将陷入纠纷的泥溏——一个根本的前提条件是裁判者免受追究。对于这一问题，英国著各大法官丹宁勋爵在一份判词曾予清晰的解说：

“任何以法官在行使其审判权时的言行对法官进行的起诉都是不成立的。„„对受害一方的补救办法是向上诉法院提出上诉或者申请人身保护状，要不就申请再审令或调卷令，或者采取此类步骤以撤销法官的判决。当然，倘若法官受贿或者哪怕有一点点腐化行为，或者法官滥用司法程序，那他将受到刑事法庭的惩处。但除此以外，法官不受赔偿的起诉。这倒不是因为法官有任何犯错误和办错事的特权，而是因为他应该能够完全独立地履行职责而地需瞻前顾后。„„决不能弄得法官一边用颤拌的手指翻动法书，一边自问：‘假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗? [98]”

丹宁的言论虽是针对法官而言的，但应当适用于一切居间调解人和裁判者，当然也包括行政裁决人。需要特别提出的是，裁判者免受诉追是指作为裁判者的机构，不应因自已的裁判行为而被诉诸法院，但这并不是说裁判者可以为所欲为。一旦发生裁判者的个人严重违背程序规则或故意枉法裁判等行为，仍可以追究其行政责任甚至刑事责任。

(五)符合程序正义的底线。虽然行政裁判所不以严格的程序规则为要件，但为了保障公民的程序权利并达成有效解决纷争的目的，行政裁判所必须要有基本的程序规范要求，即国家应为行政裁判所设置程序正义的底线，具体包括：(1)中立。中立性是程序正义的基本要求，它源自一个古老的法谚——任何人不能做自己的法官。为实现行政裁判所的中立性，并保证公民有效地参与国家管理，行政裁判所的组成人员应与行政机关保持相对独立，正如韦德在评价英国行政裁判所时所言，裁判所的特性与其说是官僚机构，不如说是民众法庭。行政裁判所应尽可能地吸引民众参与，并赋予当事人选择裁判人员的权利。例如，在劳动仲裁庭之中应当有工会成员及资方成员参与。(2)两造对抗。两造对抗不仅是居间裁决程序的基本要求，而且也已被一些行政听证程序、复议程序所采纳(如第三人的参与)。两造对抗实为程序民主和程序正义的基本要求，是公民主体地位的基本体现。这一要求有时也被表述为程序参与原则。(3)程序公开。公开并非是必然要求，从不公开审理有利于纠纷和平解决角度考虑，当事人要求不公开的可以不公开，否则应予公开，以便实行民主监督。(4)裁决应附具理由和证据。行政裁判所解决民事纠纷如果双方达成调解协议，仅须记载双方的协议便可。对于以裁决形式解决纠纷的，应附具基本的理由和主要证据，此也为程序正义的要求，但行政裁决之析理与论证以简要、明确为基本要求，与判决书条分缕析自当有所区别。

(六)接近司法之保障。法治的基本要求是法律的统一执行，而法律实施的过程中永远涉及到法律的解释，同样的法律条款完全可能因为解释的不同而得到不同的执行。为了保障法律执行的统一就必须保障法律解释权的统一，而法律解释权统一的前提是最终解释机构的统一，如果同样一部法律可由两个以上部门进行最终解释，法律势难得到统一执行。法治国家解决这一问题的办法是将法律的最终解释权统一赋予法院，在法院内部再通过上诉制度的整合，使法律的解释权最终地控制在最高法院的少数法官手中。法律统一实施是法院对行政裁判所进行司法审查的最基本理由。司法审查的第二个理由是程序保障。行政裁判所的设立主要出于效率和便捷考虑，程序保障属于其次。为防止行政裁判所独断、擅权的最佳方法是通过司法审查制度对其加以约束。我国现行法律中赋予商标委员会和专利委员会对一定的纠纷以最终裁决权，由此导致这两个委员会无所畏惧，滥用最终裁决权，形成很多不正常现象。笔者在办理一起商标纠纷案件过程中，商标评审委员会的一位工作人员即对笔者坦言，我们的处理决定是最终的，不服你们也没有办法。就该案的实际处理结果而言，明显地无视证据和法律，但结果确实如该同志所言，当事人对此没有任何救济办法，由此反映了法律将最终裁判权交由法院外的纠纷解决机构的危害性。

结语

社会转型的实质在于利益的重分与规则的重建，与此相伴而来的是纠纷的蜂起云涌。随着司法改革的逐步推行，我们有理由相信，司法权威的将会逐步得以重新确立。出于对法院信任，提交给法官们“依法解决”的纠纷将会成批地增长，而法院却难以承受案件之重，并且，人们最终会遗憾地发现，某些纠纷通过法院“依法解决”并非是最佳的方案。究其原因，不仅在于诉讼须耗费大量的时间和金钱，而且“一刀两断”式地依法裁决，不利于在当事人间形成实体上的利益衡平。为此，日本著名学者棚濑孝雄先生断言：“重视审判外的纠纷处理机关及其解决纠纷的过程，对它们发挥的功能进行研究，不只是因为它们构成一个社会纠纷解决体系的基础部分，因而具有量的重要性，而且还因为对它们的研究在提高社会解决纠纷的整体质量上也具有重大意义 [99]”。棚濑氏之言，值得三思。

第二篇：医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究

【摘要】诉讼外纠纷解决机制作为一种在人民法院审判外的纠纷解决制度，其积极作用在世界范围内已经广泛得到了重

视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷

领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了

世界各国

医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理

的建议。

【关键词】医疗纠纷;调解;比较研究

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)03—0181—10

医疗纠纷.有广义和狭义之分.广义的医疗纠纷

是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意.认为

医务人员在该过程中存在过失.对病人造成伤残、死

亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况.要求

卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者

要求赔偿损失的事件.该事件在未查明事实真相之前

都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概

念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果

及其原因认识不一致而发生了争议.并向医方、卫生

行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理

的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了

理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)

纠纷与上述两种都有所区别.即仅仅限制在医疗纠纷

中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层

面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。

一

、现阶段我国医疗纠纷的特点

(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显

2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国

医堂”名医生戴某的事件.在全国范围内引起了较大

的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中

的一件.湖北省1999年1月到2o01年7月间.全省

一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568

起.有398名医务人员被打.其中32人致残。②

在我国现阶段医疗纠纷发生后.患方一般都是找

到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要

求.而患者死亡的医疗纠纷中.其最常用的方式就是

“停尸病房”.③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或

者解释事件的真相后再搬走等等。

纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态

怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人

的患者家属的不满情绪.每个医疗机构和医务人员都

是可以容忍和理解的.但是中国的传统文化积淀所形

成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会

弊端.在患者方面的强大压力下.许多医疗机构无论

是否具有过错.都被迫接受或者满足患者方的不同程

度的要求。反之.如果不接受患者方面提出来的要求.

很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务

人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采

取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或

许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该

【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino..corn

① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。

② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》;载于《健康报》2002年1月5日。

③ 卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规

定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行.公安机关的

工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。

④ (日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第

3、4号

· 182 ·

说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打

击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。

(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数

部分

2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医

疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政

调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程

序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同

意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年

至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是

比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计

数

字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增

长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至200

5年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受

理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。

二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研

究 、

诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家

制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉

讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，

法院主宰着一切程序;(2)纠纷解决的标准适用实体

法;(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着

与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议

都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠

纷具有其特殊性.许多国家和地区的当事人也多数选

择非诉程序来解决医疗纠纷。

1.日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生

省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日

本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗

机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿

日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼

中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采

访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学

医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医

疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的1

5件.和解的29件，协商的9件。⑨

关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者

统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠

纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案67

4件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件;根据计

算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠

纷.平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的

审理结果和审理时间， 日本法曹会统计了1991～2000

年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医

疗纠纷诉讼中.只有40%被判决，而50%是通过和解

结案的， 医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在

1991年为41.6个月，2000年为35.8个月;患者胜诉

(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，

仅为25.6% .而2000年达到了新高，但是仍然只有

46.8% 。⑤

2.美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗

纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际

上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3.7%的病

人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提

供者的过失而造成的为28%，也就是100个住院病人

中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构

提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1/8，在这1/8中，患

者方能够得到赔偿的不超过50%。⑥而美国佛罗里达

州的数字统计也表明，只有l1.5%的医疗纠纷最后诉

讼到法院解决，其中只有23.7%的案件是患者胜诉，只

有47.2%的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦

3.台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，

台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构

提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自

力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼

的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解

决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅

① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》;载于：《人民法院报)2006年1月3 13。

② (13)秋原今香：《调停委员会的中立性》;载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸

问题>，第39 41页。

③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ;安立出版社，2004年9月第1版21页。

④ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。2003年出版第118 1l9页。

⑤ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》;台湾合记图书出版公司。2003年出版。第ll8 119页。

( (美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado.med caer forthcoming spring 2000.

⑦ (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。2000年版。第217页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

只有10%～20%左右，相反，自行进入协商或者通过其

他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50%

70%。①但是诉讼的情况又如何呢?2000年的统计资料

表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8%

～ l1%的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43%。②

三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原

因探析

(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题

由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还

会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问

时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对

医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维

权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解

决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，

建立和谐的医患关系的一个重要课题。

首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者

的统计.在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗

过失的只有10%～20%.40%左右属于医疗中的无过错

行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，

其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态

度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼

到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错

的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资

源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化

解掉这些不可能得到支持的诉讼请求.也是通过诉讼

外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。

目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些

问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条

规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或

者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医

务人员的医疗服务工作.检查医务人员执业情况，接

受患者对医疗服务的投诉.向其提供咨询服务。”明确

了医疗机构有接受患者投诉的义务.但是，该条并不

能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —

拖延时间、隐瞒真相等。

对医疗机构而言.医疗纠纷是极其机密的、隐晦

的、不名誉、不能公开的.因为预示着医疗机构的医疗

服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间

成本.损害医院或者医务人员的形象.影响医院的工

作等等.因而相关事件只有少数管理人员和当事人知

道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了

· 183 ·

病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进

行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较

高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代

替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面

接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现

后.患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一

个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和

资源，医务人员退居幕后受到保护;相对地，病患及其

家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无

法第一时间掌握病历资料.因而无法获得尊重及对等

的协商地位。

在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医

疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方

采取非理性的方式抗争.通过媒体报道的方式或者采

用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往

往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机

构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看

出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。

程。

抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的

信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事

件的企图之下.病人与家属为了取得谈判过程中的平

衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成

了一系列的暴力事件的真实心理因素;反过来看，医

疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况.以及

为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，

所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患

者方的行为导致了一系列的暴力事件发生.已经无法

从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理

机制的关键所在。

虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可

以复印并封存病历，但是复印的只是一部分.并非全

部病历;患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。

另外.虽然规定了可以向医疗机构提出投诉.但是并

没有规定什么时间才能得到正式的答复.只是程序上

具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律

上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让

步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗

纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。

(二，.)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机

制

① (台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》;载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。

② (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。

③ 刘振华：《医患纠纷处理学》;人民法院出版社，2005年第l3页。

· l84 ·

《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围

内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医

疗机构和医务人员;(2)组织调查判断医疗机构发生

的重大过失行为是否属于医疗事故;(3)组织医疗事

故技术鉴定;(4)逐级上报到卫生部;(4)组织医疗事

故争议双方进行协商和调解。

《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理

了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引

导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重

要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复

印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很

好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了

很好的基础。

但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然

是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动

介入的理由。要调解也好.行政处理也好，主要看当事

人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的

医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗

过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条

例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着

矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存

在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要

素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因

此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生

行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生

行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常

重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就

是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生

管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告

的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的

报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这

首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己

认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难

的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是

出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存

在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗

机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生

行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生

行政机关解决 ②

整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解

决.也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而

难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的

“医疗缺陷报告制度”精神相背离。

(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择

单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特

点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案

件数量增长比较快，而总体则略有下降;(2)案件类型

方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、

医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等;(3)案件

的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异

较大;(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的

比例较高，而调解结案的少;(5)诉讼标的方面，无论

受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势：

(6)诉讼成本方面.实行司法救助的比例较高，从而导

致部分当事人随意变更诉讼请求.大幅增加诉讼标的

额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高

人民法院2000年发布的《民事案件案由规定(试行)》

规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠

纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。200

2年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台

了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方

面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事

诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的

侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不

存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一

下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉

讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实

际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为

可能有如下原因：

从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，

需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医

疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学

和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的

协助。

从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉

讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需

要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通

民事诉讼中委托律师率为34.7%，而在医疗诉讼中委

托率达到了90%，完全没有律师参与诉讼的案件，患

① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度.而且在构

成要件上存在着多种差异。

② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》;载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。

③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴

制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的

诉讼造成了巨额的经济负担。

从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不

通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过

错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高

法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医

疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任.但患方

仍然要承担一定的举证义务.是作为医学行业中的一

员.很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。

说明专业问题.即使有相当的经济实力，但是也没有

合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。

从诉讼经历的时间来看.目前几乎所有的医疗纠

纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为

例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患

者的损害后果之间是否有因果关系.法官因为医学知

识的缺乏.不可能作出判断.必须也只能委托专门的

司法鉴定机构进行鉴定;对于患者的伤残等级.也不

能主观判断得出.一般也要委托进行鉴定：另外如果

当事人对证据的真实性有疑义的.譬如病历的真实

性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医

疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定

也是各种案件中最多的。

医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障

碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉

天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②

2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决

定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规

范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任

何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后

才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费

了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往

不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报

告。

四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题

(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在

混乱

现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛

盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一

样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受

· 185 ·

到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗

事故的.医疗机构不承担赔偿责任。”;另外一条是《条

例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》

中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，

不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法

法》，不应该在审判中适用。

但是2003年最高人民法院义在司法解释中规

定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠

纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理;因医疗事

故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷.适用民法通

则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该

考虑《条例》的适用。

根据上面的司法解释.有法官认为，医疗纠纷可

以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠

纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他

医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通

则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的

规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定

的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行

赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原

因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事

故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而

且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理

案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是

“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起

的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在

具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，

判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威

关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的

专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人

民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是

否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关

系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级

鉴定等。

首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种

问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前

司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于

医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等

进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能

满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双

① (日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》;(台湾)合记图书出版社，2003年出版，第123页。

② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。

③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。

④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

· 186 ·

方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等

于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医

学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定

目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否

违反医疗常规方面”.不涉及是否存在“医疗过错”等

词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴

定.而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等

等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事

诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的

鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔

者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医

学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗

过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程

序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉

讼的需要。

其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽

然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会

化.统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。

(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不

齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时

出台的一个决定.在此之前的鉴定机构的统属、资质

等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构

的管理体制.对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审

查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存

在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等

现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷

的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业

的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其

他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人

并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会

诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的

医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。

最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民

事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴

定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部

门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人

民法院委托鉴定限制于“专门性问题”.以医疗人身损

害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而

不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应

该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的

因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法

律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构.不但解

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还

对“责任程度”等进行了分配.而法院的判决结果也是

按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构

有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判

的任务.司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法

院的审判权。

(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当

事人的内在要求

1.对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照

我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受

到损害后.可以要求对方承担民事责任的方式为停止

侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等.

但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵

权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补

偿，当然其中.可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括

地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔

偿金的问题。

但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问

题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查.

大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解

释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报

复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中.仅仅

有22%的人是以金钱为目的而提起诉讼的。o3台湾学

者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求

的目标中，请求赔偿的仅仅为24.6%。要求预防类似不

幸事件发生的为15.4% .②由此可见.在医疗纠纷中.

要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目

的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉

讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有

诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难

以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者

生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身

体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实.

经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积

极的态度之后。去面对的第二个问题。

2.对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平

衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过

错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度

都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑

实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认

① (日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》;台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。

② (台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》;国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

为.不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要

给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模

式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致

大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动

作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题

的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能

负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医

生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的

话.实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分

救助被害人的损害。

3.导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源

浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的

赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话.都会引起

“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增

加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以

来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费

用大概占到其年收入的6%左右，因此导致了许多高

风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业.同时，因

为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程

序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗

增加的费用，约占全年度执业总收入的14%。①这种现

状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。

五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评

介

(一)德国

德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平

也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资

料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，

其中2.5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引

起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，

采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，

病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行

直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果

这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解

处”(以下简称调解处)的机构求助。

调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解

决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师

协会联合设立.是一个独立的机构，职责是从调解民

事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医

生有无责任、责任大小以及赔偿数额。

调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接

到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情

· 187 ·

况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与

涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故

发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病

人和医生的双方同意之后才能开展工作。

设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，

尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与

支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，

长则十年以上或许才能够解决;而调解处的调解一般

都能在1年之内完成;其次，由于该机构的办公费用

都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求

助的时候，几乎不用支付费用。最后.由于避免了患者

与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和

谐。

不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性

的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同

意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人

或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑

事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小.而且这一过程复

杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只

有大约1o%判定病人一方胜诉。

根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵

权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，

除非被认定为“重大医疗过失”.一般都要求病人一方

提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复

杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。

此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医

生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案

例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，

法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取

证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，

德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事

故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医

疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是

精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主

要通过诉讼外解决.是由于诉讼制度设计和社会保障

制度的完善的原因。

(二)美国

1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会

(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合

成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实

施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以

推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998

① (台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》;载于《政大法学评论》20ola第4 13页。

② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》;载于《健康报)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，

报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告

推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)

监察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而

提出纠纷的解决方案.同时，监察人也可以依照有关

程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。

由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约

束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷

各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一

致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方

的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解

所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲

裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁

决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混

合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”

中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。

这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医

疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85%

左右的争端的解决是采用了调解这一方式。

(三)台湾地区

1.官方主持下的调解

(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项

第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执

者”于起诉前应经法院调解.也就是说所有的医疗纠

纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委

员会调解，这就是法定的强制调解。

但是该条在司法实践中几乎不被用到.因为台湾

绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过

失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”.由检察官对

医师提起刑事诉讼.而患者方同时提出附带民事诉讼

的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过

失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉

讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过

失罪每年获刑的有近百名医师 ①

(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的

医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院

卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一

就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调

解工作.“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议

调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点

制定了相关的条例或者办法.如台北市政府就制定了

《台北市医疗争议调处自治条例》， 内容都大同小异，

主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生

主管机关提出医疗争议调解申请;第二，主管机关应

该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委

员会确定调解的人选和调解的日期;第三，调解委员

会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳

其他社会知名人士参加;第四，调解的启动只需要一

方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。

由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞.因

此.被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从

实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成

功的案例。②

必须要提及的是.面对医疗纠纷日益严重的台湾

社会.立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出

多个医疗纠纷处理法的版本.主要有“立法委员”沈富

雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和

“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案

前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两

个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都

必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对

现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。

这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗

纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议.自然是最

为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解

委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者

调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆

满地让事件落幕;毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没

有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医

病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③

2.民间其他第三人参与处理医疗纠纷

除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许

多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商.如消

费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会

(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大

概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助

① (台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》;合记图书出版社，2005年第1版第1页。

② (台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》;国立阳明大学卫生福利研究所2001年度

硕士论文。

③ (台)曾育裕：《医护法规》;五南图书出版公司;2004年7月第1版，第136～137页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。

消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受

的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而

且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42%的患

者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然

目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗

鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①

台湾医疗改革基金会成立于2000年， 自成立之

初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受

理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提

供帮助.不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗

信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理

了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉

材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构

的医疗质量问题等。②

六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的

实践

(一)人民调解委员会的调解解决

根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解

委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根

据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高

人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具

有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且

只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的.人民

法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了

解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人

民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用.

但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但

是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。

根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠

纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对

医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由

政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法

人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在

1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解.如果不

能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我

国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将

矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进

步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优

点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、

· 189 ·

协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示

出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置

专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业

的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有

利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺

陷.将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。

由于成立的时间较短.医疗纠纷经过人民调解委员会

解决的效果究竟如何，我们拭目以待。

(二)其他社会团体参与医疗纠纷的解决

2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机

构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中

国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保

险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任

保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的

解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市

卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医

疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，

从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处

理第三人的有益探索。

该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组

成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医

疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把

纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医

疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参

与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，

在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保

险公司理赔

根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研

究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多

件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率

达到98% ④

七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建

(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当

事人的“协商”

虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼

外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，

绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或

者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当

事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易

让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经

① (台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》;载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。

② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：//www.thrf.org.tw/index.html。

③ 参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。

④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》;载于《中国医院院长》20o6年第1期。

· 190 ·

提到， 目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，

但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可

见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何

引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可

以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的

对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究

责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗

纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私

法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事

情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进

医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明

确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确

协议书的生效要件;第二，从行政上，加强对医疗机构

医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情

况、医疗纠纷协议书等;第三，从司法上，要放宽对医

疗纠纷协议书的标准审查.严格和解后又重新诉讼的

医疗纠纷案件的受案标准等等。

(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠

纷诉讼外解决机制的“第三人”

任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在

于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上

分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡.

从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医

疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明

或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参

加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能

力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自

然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局

面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事

故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故

技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的

主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公

信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级

医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行

政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机

构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普

遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织

的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医

师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护

医师权利的机构，从而不被患者接受。②

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度

中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序

上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三

人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保

险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存

在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。

(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗

纠纷调解制度处理制度

目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生

行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两

种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗

纠纷调解成功率不高。而作为仲裁.范围仅仅限于商

事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许

多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无

论是调解还是仲裁.关键问题在于能够为医疗纠纷的

双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管

道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目

前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗

纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，

不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调

解制度”。其特点如下：

l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必

须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成

的才能起诉到法院;调解成功并达成调解协议而当事人

又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。

2.成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式

上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部

门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。

3.调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医

学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠

纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自

行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要

专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一

种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，

医疗机构方选择法律专家。

4.建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向

纠纷当事人公开调解员的资料。

5.实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。

调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓

励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定

制度一样收取较高的费用。

第三篇：论医疗纠纷的代替性解决机制[最终版]

【摘要】 由于在纠纷解决方面所表现出来的简便、经济、快捷、专业性及保密性强等优点，代替性纠纷解

决机制— —adr( temat.ve dispute resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现

行医疗纠纷解决机制仍存在着一些问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的实际情况，将sdr

引

入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调

解以及和解。这三种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。

【关键词】医疗纠纷，代替性纠纷解决机制，仲裁，调解，和解

【中图分类号】r05;i9915.1

4【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2003)01—0021—0

3on the system of alternative resolution in medical dispute.zhang hai—bin.law school ofxiamen university，

fujlan xiamen 36100

5【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in

many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc.in our cur—

rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected

further.according to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute

resolvent.the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation.all the

three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics.

【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation

一

、引言 (一)adr的概念

近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈 代替性纠纷解决方式为英文alternativedisputeresolu一

逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠tion 的意译。adr概念源于美国，原来是本世纪逐步发展

纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同 起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对

愿望，也是学者们研究的重要课题。 世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷

长期以来，诉讼一直是医疗纠纷最为重要的解决方式。 解决方式或机制的总称。ll j上世纪60年代以来，adr开始

严格的程序制度、法官权威的裁判以及国家强制力的保证在美国等西方国家广泛流行。发展到今天，adr已成为主

实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心 要包括和解(协商)、调解和仲裁等在内的纠纷解决方法体

的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的 系。构建诉讼之外的代替性纠纷解决机制已经成为许多国

不足也是显而易见的：诉讼中角色不同所引发的激烈对抗 家民事司法改革的一项重要内容。

容易引起双方互不信任，医患关系遭受严重破坏;诉讼费用 adr的蓬勃发展，原因是多方面的，既有为了缓和法

的高昂使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿 院的压力，从量上分流纠纷解决渠道的需要，也有来自于人

失;医疗纠纷的专业性和多发性的特点决定了法院难以及 们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和弊端的失望;

时妥善地解决这类纠纷，由此不可避免地造成了诉讼的拖 既有追求低成本、高效率的动机，也

有缘于追求和谐的社会

延;等等。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式( 一 秩序和社会关系的文化意识。l2 j无论基于何种原因和动机，

ternative dispute resolution，adr)因其在纠纷解决方面表现 当代世界的一个共同趋势就是对adr的认同：每种民事纠

出来的特殊价值与优点而逐步受到人

们的重视和青睐，成 纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点

为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面 的民事纠纷。adr的勃兴导致了相关民事纠纷领域纠纷

临的实际情况看，将adr引入医疗纠纷领域不失为一条快解决机制的变革，这其中也包括了医疗纠纷领域。

速、有效地解决医疗纠纷的途径。 (~)adr的优点

二、adr在医疗纠纷处理过程中的运用 adr在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点

+ 厦门大学法学院诉讼法专业2001级硕士研究生

· 22 ·

可以具体概括为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在

纠纷解决中的有效作用;(2)以妥协、而不是对抗的方式解

决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃

至维护共同体的凝聚力和社会的稳定;(3)使当事人有更多

的机会和可能参与纠纷的解决;(4)有利于保守个人隐私和

商业秘密;(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范

相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展

变化的灵活的纠纷解决程序;(6)允许当事人根据自主和自

律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和

标准等;(7)经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢

(win—win)的结果。_3j医疗纠纷为典型的民事纠纷，在医疗

纠纷激增的今天，充分利用adr在纠纷解决中的优点，发

展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式无疑是有效、便捷地解

决医疗纠纷的好方法。

(三)我国现行医疗纠纷处理机制存在的问题

从目前情况看，我国现行医疗纠纷处理机制主要存在

有以下两方面的问题：首先，在医疗纠纷解决方式的选择

上，当事人(特别是患者一方)对诉讼过分倚重，甚至认为其

是惟一的途径。在现行医疗纠纷处理机制中，诉讼无疑占

据着核心地位，这也是由诉讼自身的特点及其所承担的社

会功能所决定的。然而，由于医疗领域专业性强的特点，法

院对案件(特别是医疗事故案件)的审理很大程度需要依赖

于医疗事故的鉴定，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定

事实和责任的惟一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。

不仅如此，专业性过强也使得案件的审理往往耗时耗财，造

成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端及

其难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部

或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。

其次，医疗纠纷解决方式的种类较少，难以适应纠纷当

事人多元化的需求。一般而言，民事纠纷能否得到有效、合

理地解决，往往取决于采用的纠纷解决方式是否与民事纠

纷自身的特点相适应。不同情况、不同特点的医疗纠纷要

求通过不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决

方式不应是单一的，而应是多元化的，以适应纠纷当事人不

同的需求。目前，我国医疗纠纷的解决方式较少，大部分的

医疗纠纷仍然通过诉讼解决。2002年9月1日起施行的

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也仅规定了当事人

之间的自行协商以及卫生行政机关对医疗纠纷的调解这两

种方式。许多在其他国家和地区已广泛运用并发挥较好效

果的adr方式，如医疗纠纷的仲裁以及民间组织对医疗纠

纷的调解等，在我国尚属空白。

针对目前我国医疗纠纷处理机制存在的问题，笔者认

为，一方面应转变观念，在维护诉讼作为解决医疗纠纷终极

方式的前提下，大力提倡医疗纠纷的诉讼外解决;另一方

面，应该借鉴其他国家和地区的有益经验，将adr引入医

疗纠纷领域，构建适合我国国情的医疗纠纷代替性解决机

法律与医学杂志2003年第10卷(第1期)

制。

三、我国医疗纠纷adr的构建

近年来，许多国家和地区在反思传统医疗纠纷解决机

制的基础上，都将发展医疗纠纷adr作为改革的一个重要

方向，并取得了较好的效果。在我国，诉讼在解决医疗纠纷

方面同样不尽如人意。借鉴其他国家和地区的经验，发展

医疗纠纷adr将是完善医疗纠纷处理机制的有效途径。

笔者认为，构建我国医疗纠纷adr可通过以下途径：

(一)设立医疗纠纷仲裁制度

所谓仲裁，是指根据法律的规定或者当事人之间的协

议，由一定的机构以第三方的身份，对双方发生的争议，在

事实上做出判断，在权利义务上做出裁决的一种方式。仲

裁的优势来自于其程序的简易与灵活性，在处理纠纷的时

候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基

础上对案件进行整体、综合的考虑，并做出合理的裁决。同

时，医疗专家也可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知

识将使其较法官在纠纷解决方面更具效率。l4j这些都体现

了仲裁在医疗纠纷处理中所具有的特殊价值。

在具体的制度设计上，医疗纠纷仲裁有以下两种模式

可供选择：

(1)建立类似于劳动争议仲裁制度的强制性医疗纠纷

仲裁制度。① 具体而言，就是以法律明确规定的形式成立

医疗纠纷仲裁委员会作为第三方，由其遵循法律规定的原

则和程序，对医患双方发生的医疗纠纷进行裁决的一项纠

纷解决制度。医疗纠纷仲裁委员会可由卫生行政部门、民

政机关、律师协会、消费者协会等部门和团体代表组成，是

独立于行政机关的民间机构。医疗纠纷仲裁为诉讼前的必

经程序，医疗纠纷未经仲裁而直接向人民法院起诉的，人民

法院将不予受理。医疗纠纷仲裁程序经由任何一方当事人

向仲裁委员会提出仲裁申请即可启动，无须当事人之间的

合意。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后，对符合要求

的案件，即成立医疗纠纷仲裁庭进行审理。仲裁庭对医疗

纠纷应先行调解，调解不成再做出裁决。调解达成或裁决

做出后，仲裁庭的调解和裁决均不具有终局的效力，当事人

不服的，可在规定的期限内向人民法院提起诉讼。如果当

事人未在规定的期限内向人民法院起诉，仲裁庭所做出的

裁决就具有强制执行的效力，当事人可申请人民法院强制

执行。

(2)将医疗纠纷纳入现行《中华人民共和国仲裁法》(以

下简称为《仲裁法》)的调整范围，利用现有的仲裁机构解决

医疗纠纷。此种模式强调仲裁的契约性与司法性：医疗纠

纷的仲裁应基于双方当事人的合意，任何一方都不能单独

启动仲裁程序;仲裁实行一裁终局制度，仲裁庭的裁决具有

强制执行的效力，当事人可以直接申请人民法院强制执行，

除非具备法律规定的事由，人民法院不得拒绝执行。该种

模式的医疗纠纷仲裁可直接利用现行的仲裁体制，无须再

① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁决的非终局性，我国的劳动争议仲裁制度并不属于严格意义上的仲裁制度，而是具有

半官方性质的特殊执法性制度。出于符合民众习惯理解的考虑，笔者在这里仍将强制性的医疗纠纷仲裁作为仲裁的一种模式加以论

述。

法律与医学杂志2003年第1o卷(第1期)

设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。有的学者以医疗纠纷

具有特殊性为由，主张通过另行设立的专门性仲裁机构对

医疗纠纷进行仲裁。笔者认为，这样的观点并不可取。事

实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于

医疗行为上。而由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的

后果、因果关系进行认定就可较有效地解决这一难题。因

此，实践中，只要吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，现

行仲裁机构的设置就能满足裁决医疗纠纷的需要。此外，

由于现行《仲裁法》主要是为裁决经济纠纷而制定，实践中，

鲜有医疗纠纷仲裁的例子，因此可考虑修订《仲裁法》，扩大

仲裁机构的受案范围，明确将医疗纠纷纳入仲裁范围。

以上两种仲裁模式各有特色，孰优孰劣，实难比较。究

竟哪一种仲裁更适合我国的实际，还需要对医疗纠纷的发

生、处理做大量实证调研和统计，而决不能仅从单一的理论

或良好的意愿出发。目前，世界各国的医疗纠纷仲裁大都

仍处在尝试和积累经验阶段，这些各具特点的仲裁无疑都

是在本国或地区的实际需要和条件下建立的。我国未来医

疗仲裁的构建也应从本国的实际情况出发。

(二)发展多元化的医疗纠纷调解机制

调解，就是调停解决，是指在第三者的主持劝说下，纠

纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的

一种方法和活动。调解依主持者的性质可以分为：行政机

关的调解、民间(组织)调解、法院附设的诉讼前调解等等。

我国医疗纠纷调解的种类较少，目前仅有卫生行政机关根

据《条例》第5章的规定对医疗事故损害赔偿所进行的调

解。但是，《条例》对卫生行政机关调解的组成方式、人员结

构、程序等并未作具体规定，有待于今后通过细则加以具体

化。在以往的实践中，根据原《医疗事故处理办法》的规定，

卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，也具有对

l医疗纠纷进行调解的职能，并发挥了重要的作用。但是，在

现行医疗体制下，由于涉及行业利益以及部门保护，行政机

关在医疗纠纷的调解中能否一贯保持中立性不由令人信心

不足。《条例》生效后，卫生行政机关可以考虑设立独立的

调解机构或程序，乃至吸收医患双方的代表参加医疗纠纷

的调解。同时，也可以借鉴其他国家和地区的有益经验，在

负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其

熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠

纷。此外，还应鼓励人民调解委员会以及律师事务所对医

疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。

通过调解解决医疗纠纷应注意与其他纠纷解决方式的

衔接。调解的本质属性为契约性，即便是强制调解，调解协

议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一

定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议能否得到

履行是处理医疗纠纷的关键，如果当事人不履行调解协议，

则医疗纠纷仍然没有得到解决。鉴于此，如果医疗纠纷当

事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲

裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷

解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也会基于认识到最终

可适用其他纠纷解决方式的安全感，倾向于首先选择通过

调解解决医疗纠纷。

· 23 ·

(三)鼓励医疗纠纷的和解(协商)

和解又可称为谈判或协商，是指在没有第三方主持的

情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的

纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和

解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上得到消除，而且

在心理上、情感上得到消除。正因为如此，和解协议往往比

通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事

人的自愿履行。【 j同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特

点在于纠纷解决过程无须借助于第三方并且具有最高的自

治性。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活

性，因此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并

在其中发挥重要作用。通过当事人之间的和解来解决医疗

纠纷无疑是一条便捷、经济的途径，应大力鼓励和提倡。

《条例》第46条、第47条也对医疗纠纷的和解做出了规定：

当事人对医疗事故的赔偿等民事责任发生争议的，可以协

商解决;双方当事人协商达成一致意见的，应当制作协议

书;协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的

原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定

的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。

由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，并且和

解往往把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以

及处置纠纷权益关系的法律规则之上，因此，尽管和解可以

灵活地消除纠纷，但也常常排斥了本应介入的公权机关对

相关责任人责任的追究。显然，这是有违法治精神的。这

一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故

往往存在着民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在这种

情况下，当事人之间的和解(私了)就有可能排斥了卫生行

政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人

逃避法律制裁。因此，应该为可以通过和解解决的医疗纠

纷划定恰当的范围，规定属于行政机关和检察机关职权范

围内的事项不适用和解，从而减少和解可能带来的消极影

响。

还应注意，由于和解所达成的协议本质上属于契约，效

力较弱，因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应

鼓励医疗纠纷当事人采用要式的和解协议，并通过公证或

担保等形式，以加强和解协议的法律效力。另一方面还应

协调好和解与其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和

解破裂，可以及时通过其他纠纷解决方式解决医疗纠纷，如

此才能更好地发挥和解在医疗纠纷处理过程中的作用。

参考文献

[1]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京：中国人民大学出版社，

2000.10

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[5]john j.fraser.technical report：alternative dispute resolution

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(收稿：2002—09—28，修回;2002—12—06)

第四篇：试论医疗纠纷非诉讼解决机制的完善

【摘要】：目前我国医疗纠纷的解决机制主要包括两方面，即诉讼化解机制和非诉讼化解机制。诉讼化解机制是借助国家公权力来解决医患纠纷矛盾，是通过诉讼方式由人民法院对医疗纠纷进行审理，是最权威性和最常用的手段;非诉讼化解机制又称诉讼外医疗纠纷解决机制。非诉讼纠纷解决机制是诉讼外纠纷解决机制的总称,主要包括和解、调解、行政裁决和仲裁等。医疗纠纷的本质，决定了医疗纠纷不适合通过诉讼解决，实际上,非诉讼纠纷解决方式在我国医疗实务界早已存在。但是多年来医疗纠纷处理的实践证明，我国现有非诉讼医疗纠纷解决机制还有一些缺陷，有待进一步完善。 关键词：医疗纠纷;非诉讼机制;和解;仲裁

我国目前的医疗纠纷迅速增长，通过诉讼机制解决医疗纠纷给我国的司法部门带来了很大的压力，这时需要非诉讼纠纷解决机制发挥作用来缓解我国司法的压力。面对目前的困境急切需要完善我国医疗纠纷非诉讼解决机制，引导、鼓励人们采用非诉讼机制解决医疗纠纷。这不但可以减轻我国司法的压力还可以快速、有效的解决医疗纠纷。

一、我国医疗纠纷非诉讼机制处理的现状 《医疗事故处理条例》第四十六规定发生医疗事故等民事责任争议，医患双方可协商解决;不愿意协商解决或协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以向人们法院提起诉讼。近年来通过非诉讼机制处理医疗纠纷的作用越来越大。《条例》实施后，《中国医疗》调查了医疗纠纷的解决方式，协商解决的占83.31%，行政调解的占6.2%，诉讼解决的占10.48%，另以我院为例，2007年发生16起患方投诉，双方协商解决10件，卫生行政部门参与调解4件，2件诉至法院;2008年发生22起患方投诉，其中医患双方协商解决11件，卫生行政部门参与调解8件，3件诉至法院。从上面数据就可以看出，近年来发生的医疗纠纷中，大部分都采取协商或调解来解决。

二、采用非诉讼机制解决医疗纠纷的价值 1. 程序简单、形势比较灵活、解决成本降低 医疗纠纷的非诉讼解决，没有固定的形式，我国的法律也没有明确规定其解决的要程序，因此，医患双方可以比较灵活的掌握解决的时间、空间、内容，当然，这建立在双方都同意的基础上，而且采取非诉讼机制处理医疗纠纷协商解决医疗纠纷，一般无须支付律师代理费、诉讼费、鉴定费。取证等成本也较低，通过协商解决。无论对当事人、对社会来说都是成本最低的纠纷解决机制。

2. 有利于克服通过诉讼解决医疗纠纷专业知识的缺陷性

诉讼解决医疗纠纷不仅涉及到法律知识，还涉及到医学专业知识、诊疗护理

[1]规范和常规的应用，具有较强的专业性和技术性。因此医疗纠纷的审理有较大的困难性，不仅要求办案人员具备良好的法律素养，还须具备扎实的医学专业知识，但是在我国目前的司法队伍中，显然还不具备这样的条件，由于法官一般懂法不懂医，在案件的处理过程中，涉及到医学专业的特殊性和复杂性，多数的医疗纠纷案件都要送司法鉴定机构进行司法鉴定，以确定受害人的损害后果、医疗上的过错以及因果关系等，由于我国司法鉴定机构的统一管理才刚刚起步，鉴定人素质良莠不齐，对鉴定机构的监管措施难以到位，经常出现鉴定与鉴定之间的矛盾，以及多次、重复鉴定等情况。另外于涉及到各种司法鉴定以及案件审理中的法律适用的不同见解等，往往在案件审理中比较困难。而采用非诉讼机制解决医疗纠纷人员选择可以多样化，作为非诉讼机制的调解和仲裁，调解人、仲裁员却可以选择既懂法律又懂医学的医学专家、医院管理专家、律师或法医担任，克服诉讼机制中法官缺乏医学专业知识的弊端，以医学科学为标准、以事实为依据、以法律为准绳，客观公正的处理医疗纠纷案件。

3.缓解我国的司法压力，节约司法资源 广大公民的维权意识却不断提高，而我国的医务人员素质和医疗技术水平却参差不齐，再加上医疗侵权诉讼举证责任倒置的实行，在医院比较集中的地区，医疗纠纷诉讼量激增，本身就给法院带来较大的工作压力，再加上医疗纠纷诉至法院后，往往要进行多次鉴定，医疗纠纷案件的审判期间通常长于其他普通案件。医疗纠纷案件的结案时间一般比其他案件都长，如刘某诉天津某医科大学附属医

[2]院案件，竟然用了11年。而采用非诉讼机制具有简便、效率的特点能够及时的解决医疗纠纷，缓解司法压力，节约司法资源。

3. 通过诉讼解决医疗纠纷不符合医疗纠纷的内在特性 医患纠纷不是简单的赔偿金问题，结果表明大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解释”，在被调查的301人中，仅仅有22%的人是以金钱为目的[3]而提起诉讼的。台湾学者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24.6%，要求预防类似不幸事件发生的为15.4%[4]。通过诉讼方法解决把医疗纠纷完全演绎成了关于赔偿金的问题，不能体现患者的其他要求和目的[5]。而采用非诉讼机制来解决，双方可以对各自心中疑惑的问题来展开讨论，院方也可以针对患方提出的异议以及患者的病情状况给出明确的解释。

4.有效的避免了医疗资源的浪费和双方当事人在诉讼中的对抗性 越来越多的医疗纠纷诉讼导致了医疗资源的浪费，医疗机构和医务人员为了减少诉讼的发生率和在诉讼中占有利地位，第一，增加很多不必要的、重复的检查项目，第二，尽量选择保守的治疗方法，不积极开展新兴的医疗技术。最终的后果就是病人的医疗费用增加，国家在医疗保健方面花费的费用上升，造成整个社会资源的浪费。另外，医患双方一旦进入诉讼程序，就处于原告与被告得的对立地位，矛盾公开化，对医患双方今后的合作带来极大的困难。而非诉讼机制双方当事人要么自行协商，要么在独立的第三人的主持下进行调解，双方本着自愿的原则，在合法的前提下互体互让和平解决医疗纠纷。使案件的处理比较平和避免双方矛盾的扩大化。

三、目前非诉讼机制解决医疗纠纷的缺陷 由于医疗纠纷属于民事纠纷中的一种，所以医疗纠纷非诉讼处理机制根本上采用民事纠纷非诉讼解决机制，根据我国法律规定民事纠纷的非诉讼解决机制主要包括双方当事人协商解决，由第三方调解解决，或向仲裁机构申请仲裁。另外我国2002年4月颁布的《医疗事故处理条例》对医疗事故民事争议的非诉讼处理机制作出了规定。我国现有的医疗纠纷非诉讼解决机制基本体现了民法的基本原则，但是多年的实践表明，我国医疗纠纷的非诉讼解决机制还存在一些缺陷。

1.在协商解决中医疗机构及其医务人员的责任常常得到掩盖 由于医患双方协商不需要第三方参与。医方如果自己认为医疗行为的确存在医疗过失或者有可能构成医疗事故，绝大多数医疗机构愿意采取协商的方式解决纠纷。这样，医疗纠纷的相关责任人就避免了一次定性为医疗事故的可能。虽然我国法律规定了医疗事故报告制度，但是在实际工作中，医疗事故的报告制度还不很完善。医疗机构对不良医疗损害事件的瞒报、漏报现象比较突出。这造成卫生行政部门对医疗机构医疗纠纷的发生情况的信息掌握不全，影响卫生行政部门

[6]行使监督和管理的职能。医疗机构凭借信息优势隐瞒不当医疗行为，出现淡化责任、模糊处理、赔偿过少的现象。此外，由于卫生行政部门监管不到位，致使有关责任人难以受到应有的教育和处理[7]。和解可以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究。

2.医疗纠纷的调解机制没有得到较好的利用 当医患纠纷发生后，医患双方可能也会选择调解的方式，但是调解的主持人是卫生行政机关。就目前而言，卫生行政调解问题重重，被视为偏袒、庇护、不公平而失去公信力。患者对卫生行政部门参与调解医疗纠纷存在着“心理障碍”。由于卫生行政部门和医院的关系，几乎所有的媒体对卫生行政部门的调解都被批之为“老子调处儿子”，因此要让患方主动向卫生行政部门提出医疗纠纷争议调解和相信卫生心行政部门的调解的申请也就无从说起了。由此可见本应发挥更大作用的卫生行政调解制度形同虚设。

3.医疗纠纷非诉讼解决的法律效力缺乏

医疗纠纷的双方当事人经协商一致或者调解达成协议，由双方当事人应按达成的协议自觉履行，如果当事人反悔和一方当事人反悔，卫生行政部门不再调解，

[8]当事人可以向人民法院提起诉讼或者通过其他途径解决。可见和解协议和调解协议没有直接的法律效力，只靠双方当事人的道德来约束，由于达成协议效力的缺乏，拿着协议书，甚至赔款再去起诉、申诉的现象屡见不鲜。

4.医疗纠纷非诉讼机制处理的方法比较单一 如今社会主体关系多元化，人与人之间的价值观和文化背景存在差异医疗纠纷的非诉讼机制解决也应该呈现出多样化的特点，以满足不同人群的需要。非诉讼机制解决纠纷的形势以经呈现出多样性，比如民间的人民调解、行政调解、双方合意性的仲裁、强制仲裁等，而现行医疗纠纷处理的法定非诉讼程序，只有双方当事人自主协商和卫生行政部门的调解两种方式。显然难以满足当事人的需求。

四、医疗纠纷非诉讼机制处理的完善

1. 从立法、行政上加强对医疗机构医疗纠纷协商解决的监督

对于协商解决医疗纠纷医疗机构及其医务人员的责任常常得到掩盖的问题，应该从立法上确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件加强对其监督，从行政上加强对医疗机构医疗纠纷协商解决的监督，如完善医疗事故的报告制度定期上报医疗纠纷情况、医疗纠纷协议书等。

2.完善医疗纠纷非诉讼处理机制的体系，提供多元化的纠纷解决机制。 (1)成立医疗纠纷人民调解委员会。采用调解解决医疗纠纷其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上分析，医务人员与患者方面的信息不对称，从而使得患者自觉处于一个弱势地位，但真正能查明或者发现医疗纠纷的真相人，也只有来自于医学专家这个群体，因此其公正性自然令外界怀疑，这正是让制度设计者感到两难的情况。虽然现在已经由医学会来鉴定医疗机构的医疗行为是否构成医疗事故，但是，不难发现医学会的主管机关还是卫生行政部门，而其中的各个鉴定人都来自于各个医疗机构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此医疗纠纷调解委员会应是独立的社团法人，应该由司法部门来管理，卫生行政机关给予必要的帮助。避免损害后者的“中立性”地位。

(2)建立医疗纠纷仲裁制度一直以来仲裁都是一种重要的非司法诉讼解决纠纷的方式。它是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对纠纷各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。根据《仲裁法》第二条、第三条的规定，除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，依法应当由行政机关处理的行政争议外，平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷均可仲裁。显然医疗纠纷没有在排除范围之内，而且根据医疗纠纷的性质以及效率原则，我国也适合将医疗纠纷纳入民商事仲裁范围。 参考文献：

[1]刘小宁.论我国医疗纠纷处理的非诉讼机制及其完善[J]中国卫生事业管理.2007年第11期。

[2]刘振华《医患纠纷预防处理学》人们法院出版社2005年第10页

[3](日)和天仁孝、前田正一 著《医疗纠纷处理与实例解说》台湾合计图书出版公司 2003年出版第118页。

[4]林东龙《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》台湾中山大学学术研究所博士论文2004年7月。

[5]试论我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建http://doctorandlawyer.fyfz.cn/blog/doctorandlawyer/index.aspx?blogid=86486 [6]柯闭友、吴英旗.我国医疗纠纷解决机制之构建[J].甘肃政法学院

学报.2 0 0 6 ( 6 ) ： 1 3 4 .

[7]陈美雅.医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究⋯[J].法律与医学杂志，

2 0 0 6 .1 3 ( 3 ) ：1 8 1 .

[8]《医疗事故处理条例》第四十八条第二款

第五篇：证券公司客户投诉纠纷解决机制探讨

中国证券业2014年论文集

证券公司客户投诉纠纷解决机制探讨

胡忠孝黄潇苏振华

一、发达市场国家的经验分享 ┊

整体而言,针对证券公司的客户投诉问题,建立多元化的纠纷解决机制是趋势。以几个比较典型的国家为例: (一)英国(统和型)

客户投诉解决由统一的金融监管机构 金融服务局主导:

1.金融企业内部纠纷投诉处理制度。发生金融服务纠纷后,客户应当首先向提供服务

的金融机构投诉。金融机构在规定时间内未回复或者客户不接受处理意见,客户可将纠纷提

交FOS。

2.金融申诉专员服务制度

(1) “合格的投诉人”的投诉FOS才受理。

(2)正式受理后,先由评判员进行调解。这也是FOS解决纠纷的最主要手段。

(3)不接受调解意见的,案件会被正式提交金融申诉专员裁定。金融申诉专员做出最

终裁定的,如果客户在规定时间内书面表示接受,则裁定书生效;客户表示不接受或者没有

任何表示,则裁定书无效,客户可以放弃投诉或者向法院起诉。

(4) FOS裁定给客户的赔偿金额不能超过10万英镑。

(5)如果金融机构拒不执行有效裁决书或者双方接受的调解意见,可向法院申请强制执行?。

(6)FOS在处理纠纷过程中发现金融机构有严重违反规则及不执行有关裁定或调解的 现象,有义务迅速通报FSA,由FSA采取进一步的调查和处罚行动。

(二)德国(行业型)

德国银行(证券)行业的客户纠纷解决机构主要为德国银行联盟(BdB):

1.德国适用私人银行调查员程序。调查员通常都是专职人员,由管理层推荐、银行协

会董事会聘任,往往都是资深法官或法律专业人士。

2.由于调解员具有高度的权威性,调解协议的执行率很高,银行几乎没有不予执行的 情况。

3. BdB调解的纠纷金额若低于5000欧元则对银行产生强制力,但不会对投诉人产生当然的约束力,如果投诉人对调解结果不满意则可以向法院起诉;当纠纷的金额高于5000欧元,则调解裁决对双方都不产生约束力?。

(三)美国(复合型)

目前,美国证券纠纷的仲裁机构包括:自律性组织设立的仲裁机构、美国仲裁协会、美国商品仲裁机构等,适用的法律是美国的《统一仲裁规则》。仲裁机构裁决后,当事人拒不执行仲裁裁决的,投资者可以向法院申请执行。

二、我国目前纠纷解决机制的现状分析

目前,我国证券类纠纷处理机构主要有证券公司内设专职部门、中国证券业协会证券纠 纷调解中心(以下简称“调解中心”)、仲裁委员会、法院以及区域性的组织机构如深圳证券期货业纠纷调解中心。(中国证监会及其派出机构根据《中华人民共和国证券法》第179条及《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》的规定,依法对证券公司进行监督管理,但并不具有对投资者与证券公司之间的纠纷特别是民事争议进行处理的职能。) 上述证券纠纷处理机构对争议受理范围、受理费用、纠纷解决时效、专业性及公正性、 处理结果的法律效力五个方面几乎各不相同,具体分析如下:

(―)受理范围 证券公司内设专职部门可与投资者就任何事宜进行沟通解决。调解中心的调解则需为与 会员之间发生的证券纠纷及各方当事人同意调解中心调解为前提,且需有具体的相对人及争 议事项,但调解中心认为案件复杂或金额过高的可不予处理。向仲裁委员会申请仲裁,需各方当事人自愿达成仲裁协议,且仲裁委员会仅受理合同纠纷和其他财产权益纠纷。向法院起 诉,需投资者为纠纷的利害关系人、有明确被告、有具体的诉讼请求和事实及理由。深圳证券期货业纠纷调解中心受理的前提为各方同意该中心的调解,其受理范围为投资者与证券、 期货、基金经营机构因证券期货经纪、财富管理等资本市场业务产生的纠纷,证券、期货、基金经营机构相互之间或与其他主体因资本市场业务产生的纠纷。

(二)受理费用

证券公司内设专职部门及调解中心处理纠纷均无须投资者缴纳处理费用。投资者申请仲 裁委员会仲裁,需根据《仲裁委员会仲裁收费办法》缴纳案件受理费及案件处理费(以上 海仲裁委员会为例,如争议标的为100万元,争议双方均在上海,则需支付案件受理费18550元及案件处理费6250元)。投资者向法院起诉,需根据《诉讼费用缴纳办法》缴纳案件受理费(以争议标的122万元为例,需支付案件受理费13卅800元)。深圳证券期货业纠纷调解中心不向中小投资者收取调解费;中小投资者与深圳市证券业协会、深圳市期货同业协会、深圳市投资基金同业公会的会员之间的纠纷以及会员相互之间的纠纷,不收取调解费用。

(三)纠纷解决时间

证券公司内设专职部门与投资者就纠纷协商并无时间限制。调解中心的调解,原则上为 确定调解员之日起20个工作日。仲裁委员会的仲裁时间一般适用诉讼时效。法院审理案件适用诉讼时效(一审为简易程序应在立案之日起3个月内审结;一审为普通程序的,如无延长审理时间,则应当在立案之日起6个月内审结;二审如无延长审理时间,则应当在二审立案之日起3个月内审结)。深圳证券期货业纠纷解决中心调解时限可由各方当事人商定,否则原则上为确定调解员之日起20个工作日完成。

(四)专业性及公正性

证券公司内设专职部门处理证券纠纷,其专业性毋庸置疑,但证券公司为纠纷一方当事人,其处理纠纷的公正性则有待商榷。调解中心的调解员、仲裁委员会的仲裁员,几乎均为与相关机构不存在隶属关系的专业人士,且由当事人选定,其专业性及公正性应得到肯定。

法院的审判人员因非证券行业专业人士,对证券实务及法律法规、政策性规定不一定能很好把握,在司法实践中经常会向当地证券监督管理部门发函咨询相关证券业务的情形,可见其专业性不如调解中心的调解员及仲裁委员会的仲裁员。此外,法院的审判人员与法院存在隶属关系,且并非由各方当事人选定,案件审理过程中有可能存在案外因素影响(如政府机构的维稳要求等),因此其公正性亦不如调解中心的调解员及仲裁委员会的仲裁员。深圳证券期货业纠纷调解中心的调解员由深圳国际仲裁院、深圳市证券业协会、深圳市期货同业协会、深圳市投资基金同业公会推荐在证券、期货、基金行业及律师事务所具有一定知名度的专业人士担任,且由当事人选定,其专业性及公正性应得到肯定。

(五)处理结果的法律效力

由证券公司内设专职部门及调解中心调解,所达成的和解协议相当于民事合同,负有支 付义务的一方如果拒绝履行和解协议,守约方无法依据和解协议申请法院强制执行。由仲裁 委员会直接仲裁或根据当事人的申请依据其和解协议做出裁决书,该裁决书具有法律效力, 负有支付义务的一方如果拒绝履行,守约方可申请法院强制执行。由法院审理做出的判决书 及调解书均有法律效力。由深圳证券期货业纠纷调解中心调解,如调解成功,任一方当事人可依据仲裁条款申请深圳国际仲裁院按照调解协议的内容快速做出仲裁裁决;如调解不成功,可依据仲裁协议提交深圳国际仲裁院仲裁,实行调仲结合。基于上述分析,我们不难发现,各纠纷处理机构在处理证券纠纷方面各有优劣,我国证券业纠纷处理机制仍待进一步完善。

三、我国证券纠纷解决模式的设想

(一)证券纠纷解决机制的支持——立法完善

目前,我国证券纠纷解决机构互不隶属,且相关规定比较分散、部分纠纷解决机构位阶较低、权威性不足,不利于证券行业纠纷解决,也有碍于在实践中推广多元化的纠纷解决机制。因此,可以参考上述国家的做法和实践,制定“证券公司客户权益保护管理办法”或类似规定,以构建专门的证券行业纠纷解决机制。

(二)证券纠纷解决机制的具体思路

参考前述发达市场国家的已有经验,并结合我国纠纷解决机制的现状,针对证券纠纷解决机制中的一些具体问题,我们认为:

1.统和型还是行业型——可以先以证券行业为范围,从行业型着手发展。

2.纠纷解决机构的形式一一法国在作为监督部门的金融市场管理局(AMF)中设有调 解制度,属于政府机构型;英国专门设立了解决金融纠纷的金融申诉专员有限公司,属于公司型;德国属于行业团体。结合我国现有状况,以中国证券业协会下属证券纠纷调解中心这种行业团体的形式较为合适。

3.费用承担的主体——英国FOS的运作资金主要来源于征税(占25%)和涉案金融机构依法缴纳的案件受理费用(占75%),对金融客户则是完全免费的。德国也不向客户收费。日本和中国香港尽管在名义上由金融机构和客户共同承担费用,但客户仅负担象征性费用,金融机构负担了绝大部分制度成本。在我国台湾地区,金融消费评议中心则不向提起评议申请的客户收取任何费用,而由金融机构根据依据《金融消费争议处理机构设立及管理办法》缴纳年费及服务费用?。可见,国际通行做法是对客户免费,或仅收取小额费用,并 主要由金融机构承担机制运行费用。在实践中,为引导广大客户参与证券纠纷的解决,采用国际通行做法是切实可行的。

4.强制性管辖还是自愿性管辖——结合中国目前的实践,可以先采取倡导、建议客户自愿选择的做法,待时机成熟之后再变更为客户投诉、纠纷解决的必经程序。5.纠纷处理程序——基本上分为金融机构内部处理阶段、调解阶段、裁决阶段。

5.纠纷处理程序——基本上分为金融机构内部处理阶段、调解阶段、裁决阶段。

6.调解/裁决的效力——结合各国的操作来看,对于一定数额以下的裁决,基本赋予了“准司法文书”的效力,但客户方有权选择不同意。

(三)我国证券客户投诉与纠纷处理的路径安排

目前,针对证券市场客户投诉和证券纠纷的实际情况,证券监管部门、专业纠纷解决机 构和证券经营机构均建立了相应的调处或者化解部门,积极响应客户诉求,以期尽可能防范或者化解客户投诉与纠纷,维护正常的证券市场秩序。考虑到目前证券市场客户投诉与纠纷的特点与趋势,我们建议的处理路径如下:

1.在证券监管部门投诉信访阶段,建议监管部门按照客户投诉的类型进行分门别类, 对于涉及监管或者违法违规性的投诉,按照信访规定进行调查处理;对于纯粹涉及客户民事 权益的投诉,明确规定不属于信访投诉范畴,信访处理不越界、不包揽,引导客户通过民间 第三方如证券调解中心等纠纷解决机构解决,化解目前的信访难题,让“有理走遍天下、 无理寸步难行”的社会公理体现到每个证券投诉信访案件之中。

2.充分发挥证券自律组织、证券纠纷调解或者仲裁机构的职能和作用,探索第三方参与化解机制,引导客户将投诉和纠纷转人法治化解决程序中。证券自律组织或其下设的证券 调解中心、其他证券纠纷调解或者仲裁机构所具有的专业性、权威性和独立性,对于解决客 户投诉和纠纷具有其他机构无法比拟的优势,应当充分发挥它们的职能和作用,譬如证券监 管部门可考虑将这些机构的调处作为其对客户信访投诉正式立案的先决或者前置程序,借助这些专业机构的释法析理、息诉化解工作,妥善处理客户投诉和化解纠纷。 3.强调证券经营机构处理客户投诉和纠纷的首要责任,切实调动其处理和化解客户投 诉纠纷的积极性和主动性。客户投诉和纠纷产生往往发端于证券经营机构,在应对和处理客 户投诉与纠纷方面,证券经营机构无疑应当承担首要责任。目前,证券经营机构一般建立了 专业的部门负责处理客户投诉,竭力避免纠纷的发生。但是,由于客户与证券经营机构对投 诉问题的认识、定性等方面存在一定分歧,纠纷或者争议发生在所难免。因此,证券经营机 构应当本着高度的责任感承担起解决客户投诉与纠纷的首要责任,不回避、不推诿,尽可能 将客户投诉和纠纷解决在单位层面,防止客户投诉和纠纷外部化、复杂化。但是,在实践 中,由于证券经营机构的解决手段有限,客户与机构之间的互信程度不足,客户对投诉与纠 纷的理解存在偏差等,有时客户存在漫天要价、无理取闹的情况,一定程度上提高了投诉处 理的难度和复杂性,证券经营机构面对客户的无理要求往往显得无能为力,单凭证券经营机 构的努力最终可能收效甚微,不仅证券经营机构承担了很大压力,而且增加了监管负担。

4.建立客户投诉和纠纷化解的联动机制。在处理客户投诉和纠纷方面,进一步构建监管部门和证券经营机构息诉处纠化解双责机制、上下联动机制,明确各自的职责和工作要求。对于客户合法信访的,在证券监管部门主导下,证券经营机构应当尽力配合开展信访投 诉息诉工作,在法律和政策允许的范围内尽可能满足客户的合理诉求,依法解决问题;对于客户违法闹访的,监管部门应及时制止,防止其漫天要价、无理取闹,防止事态扩大,引导 或者要求客户通过其他合法途径反映诉求,避免各自的诉累,最大限度维护证券市场秩序, 保护证券经营机构合法权益。

参考文n ┊

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