民商事纠纷与刑事犯罪论文

2022-04-26

摘要：辩护制度是刑事司法制度的重要组成部分，也是司法体制改革的重要内容。近年来刑民行交叉案件增多，被告人需求也呈现多样化的特点，会见等传统意义上的保守服务已经很难满足被告人权利维护需求，辩护工作前移至侦查阶段甚至是刑事立案前初查期意义重大。今天小编给大家找来了《民商事纠纷与刑事犯罪论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

民商事纠纷与刑事犯罪论文篇1：

种子纠纷的类型与处理

具有蔬菜、政治经济学、工业经济管理、法律专业知识背景，有国家行政机关和公司总经理执业经历。为湖北省和武汉市部分涉农国家行政机关、企业、事业单位的法律顾问；长期从事涉农法律服务和事务，是湖北省涉农方面的知名法律专家。主要从事农业法、农业技术推广法、种子法、农业机械化推广法、合同法、公司法、侵权责任法、劳动合同法等方面的理论研究。擅长农业法律实践、农业政策和农业管理疑难问题研究；商务合作伙伴经济实力、履约能力和信用水准在法律层面上的甄别；合同履行利益最大化和风险最小化条款拟定和谈判；体现一定意志的法人内部资源合法化整合；民商事纠纷的斡旋和调停等。

导读：武汉市某种子公司辛董事长问，种子纠纷究竟有哪些类型，应该怎样防范和应对？湖北瑞通天元律师事务所杨晓峰指出：种子纠纷类型可分为平等民事主体之间、种子公司与行政管理机关、种子公司与刑事侦察机关等之间的纠纷，而平等主体间的种子纠纷可采用和解或调解进行解决，具体情况具体分析。

经典案例：武汉市某种子公司辛董事长问：我们种子公司近年来遇到各种各样的种子纠纷，有些纠纷是与对方协商解决的，有些纠纷是与人家打官司解决的，有些纠纷是在种子行政管理机关主持下调解解决的，其中的部分案子还被种子行政管理机关给处罚了，最近公司的一个纠纷还可能涉嫌刑事犯罪，请问种子纠纷究竟有哪些类型，应怎样防范和应对？

“在线律师”：

辛董事长好，作为公司负责人，遇到上述问题是正常的，一家种子公司如果不发生您讲到的纠纷那就罕见了，有问题提出来，大家一起想办法避免或解决就好。您提出的问题涉及面太广，由于文章篇幅有限，不能全面介绍，如有遗漏，另再交流。

所谓种子纠纷，就是以种子为标的物因故而引起的当事人之间认识上或事实上的矛盾，这里所说的纠纷，其概念内涵是最广义的。

这里所指的以种子为标的物，是指不管是什么类型的纠纷，不管因何种原因引起，其矛盾的介质、载体或指向总涉及到种子。

这里所指引起种子纠纷的原因既包括民事违约或侵权，也包括行政管理和刑事司法事实。

这里所指的当事人既包括平等的民事主体，也包括行政管理主体与行政管理相对人，还包括国家刑事司法机关与犯罪嫌疑人、刑事被告人等。

种子纠纷类型的划分主要是法学学理专家们的课题，作为种子公司的负责人，我认为您所需要知道的重点还在于种子纠纷划分类型的现实功用性和可操作性，故种子纠纷的类型可以这样划分。

● 平等民事主体之间的种子纠纷

平等民事主体是指法人、其他组织和自然人，他们之间的种子纠纷种类主要有以下几种。

①如种子生产商之间以及种子生产商与种子经销商之间的纠纷，主要表现为商标权权属纠纷、侵害商标权纠纷、侵害企业名称（商号）权纠纷、侵害特殊标志专有权纠纷、商标使用许可合同纠纷；植物新品种申请权权属纠纷、植物新品种权权属纠纷、侵害植物新品种权纠纷、植物新品种育种合同纠纷、植物新品种申请权转让合同纠纷、植物新品种权转让合同纠纷、植物新品种实施许可合同纠纷；经营秘密让与合同纠纷、经营秘密许可使用合同纠纷；技术秘密让与合同纠纷、技术秘密许可使用合同纠纷、技术委托开发合同纠纷、技术合作开发合同纠纷、技术转化合同纠纷、技术转让合同纠纷、技术咨询合同纠纷、技术服务合同纠纷、技术培训合同纠纷、技术中介合同纠纷；特许经营合同纠纷；擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷、擅自使用他人企业名称纠纷、伪造、冒用产品质量标志纠纷、伪造产地纠纷、虚假宣传纠纷、侵害商业秘密纠纷、侵害技术秘密纠纷、侵害经营秘密纠纷；仿冒纠纷、低价倾销不正当竞争纠纷、商业诋毁纠纷、串通投标不正当竞争纠纷；垄断定价纠纷；掠夺定价纠纷；拒绝交易纠纷、限定交易纠纷、捆绑交易纠纷、差别待遇纠纷、经营者集中纠纷；产品生产者责任纠纷、产品销售者责任纠纷、产品运输者责任纠纷、产品仓储者责任纠纷等。

②如种子经销商和种子使用人之间的纠纷，主要表现为种子质量纠纷、种子审定纠纷；种子包装标识质量标准纠纷、合同价款支付纠纷、种子交付方式和交付时间履行纠纷、凭样品买卖合同纠纷、试用买卖合同纠纷、网络购物合同纠纷、种植回收合同纠纷、种子技术服务合同纠纷等。

● 种子公司与种子行政管理机关之间就种子公司是否应受处罚以及应受何种处罚的纠纷

之所以把种子公司与种子行政管理机关之间的管理与被管理事实称为纠纷，是因为种子公司可能认为自己的行为不应受罚或不应受此罚，而种子行政管理机关认为种子公司的行为依法应受处罚并应受此处罚，其实该类纠纷的实质是种子公司的行为依法是否应承担法律责任的问题。

根据《中华人民共和国种子法》的规定，实践中种子公司的下列行为一定会受到法律责任追究。

①生产经营假、劣种子的；销售农业植物种子，未使用公告品种名称的。

②未取得种子生产许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，或者未按照种子生产许可证的规定生产种子的；未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的。

③为境外制种的种子在国内销售的；从境外引进农作物种子进行引种试验的收获物在国内作商品种子销售的；未经批准私自采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源的。

④经营的种子应当包装而没有包装的；经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的；伪造、涂改标签或者试验、检验数据的；未按规定制作、保存种子生产、经营档案的；种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

⑤违反本法规定，向境外提供或者从境外引进种质资源的；未取得农业、林业行政主管部门的批准文件携带、运输种质资源出境的。

⑥经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的；抢采掠青、损坏母树或者在劣质林内和劣质母树上采种的；违法收购林木种子的；在种子生产基地进行病虫害接种试验的。

⑦强迫种子使用者违背自己的意愿购买、使用种子给使用者造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据《植物新品种保护条例》的规定，实践中种子公司的下列行为一定会受到法律责任追究：a.假冒植物新品种授权品种的；b.销售授权品种未使用其注册登记的名称的。

● 种子公司与各刑事机关间存在的问题

种子公司与刑事侦察机关之间就种子公司是否涉嫌刑事犯罪、涉嫌何种刑事犯罪以及是否应受刑事侦察的法律责任问题；种子公司与刑事审查起诉机关即人民检察院之间就种子公司是否应受刑事起诉的法律责任问题；种子公司与刑事审判机关即人民法院之间就种子公司是否应受刑事责任追究以及应受何种刑事责任追究的法律责任问题。

根据《中华人民共和国刑法》的规定，实践中种子公司的下列行为一定会受到刑事法律责任追究。

①生产假种子，或者生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的种子，使生产遭受损失2万元以上的或其他使生产遭受较大损失的情形。

②走私种子5万元以上，或者1年内曾因走私被给予2次行政处罚后又走私的，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

③走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的。

④未经注册商标所有人许可，在同一种种子上使用与其注册商标相同商标的；销售明知是假冒注册商标的种子，公司销售金额在50万元以上的。

⑤以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取植物新品种权利人的商业秘密的，或披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的植物新品种权利人的商业秘密的，或违反约定或者违反植物新品种权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的植物新品种商业秘密的，有前述侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成50万元以上直接经济损失的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

平等主体之间，不管发生了什么类型的种子纠纷以及因什么原因引起种子纠纷，均可以通过下列方式解决。

一是和解，也就是平等主体的种子生产商之间、种子生产商与种子经营商之间、种子生产商与种子使用人之间、种子经营商之间、种子经营商与种子使用人之间以及种子生产商、种子经营商和种子使用人三者之间的种子纠纷，均可只由当事人直接协商一致，自行解决。

二是调解解决，即由第三人居间，如人民调解委员会、种子行政管理机关、有关专家或有威望的人调解解决。

作者：杨晓峰

民商事纠纷与刑事犯罪论文篇2：

刑事案件侦查阶段的有效辩护路径

摘要：辩护制度是刑事司法制度的重要组成部分，也是司法体制改革的重要内容。近年来刑民行交叉案件增多，被告人需求也呈现多样化的特点，会见等传统意义上的保守服务已经很难满足被告人权利维护需求，辩护工作前移至侦查阶段甚至是刑事立案前初查期意义重大。

关键词：有效辩护;刑民交叉;刑行交叉;侦查思维

一、辩护前移至侦查阶段的必要性分析

（一）罪刑法定原则、罪责刑相适应是刑法基本原则之一，坚守原则是底线。刑法是治理社会的最后一道手段，不可滥用。

从司法统计数据看，近1%-2%的被告人免予刑事处罚。司法机关对符合免予刑事处罚的被告人可以使用训诫、责令悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门予以行政处罚或行政处分。免予刑事处罚在一定程度上说明是可以不用科以刑事处罚，有不作为犯罪处理的空间，专业的辩护将有利于推动案件处理科学化。

（二）辩护前移至侦查阶段或刑事立案前初查期有助于降低刑事介入民商事纠纷以及违法行为刑事化处罚的概率。

根据最高院司法统计数据显示，无罪人数或案件仍占有一定比例，将无罪的观点或策略提前展现在侦查阶段在一定程度上可以防范冤假错案的出现。

随着社会经济形式多样化，刑民行交叉案件越来越多。刑事案件的外延远不止定罪量刑，衍生出的受影响的权利还有财产权，私有财产的合法性权利需要辩护律师及时主张行使。最为关键的是刑民行交叉的案件成立的前提是民事违法或行政违法，而对于民事违法或行政违法都有相应的民事处罚或行政处罚予以解决。刑罚是社会治理的最后一道手段，是以行为的社会危害性程度为使用前提。侦查阶段是刑事案件辩护的黄金期，辩护前移至侦查阶段将可以理清行为性质，降低刑事介入民商或行政纠纷的概率。

（三）引导侦查思维，打破侦查中心主义的壁垒。在很长一段时间内，我国刑事案件呈现出侦查中心主义倾向，审查起诉、审判成为侦查阶段形成证据的审查和确认。为此，国家出台了一系列打破侦查中心主义传统模式的规定，全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。推进审判为中心的改革需要一系列切实可行的诸如非法证据排除、证人出庭、庭前会议等制度来保障，但短期内不可能完全改善侦查中心主义的影响，更加凸显侦查阶段辩护的重要性。

（四）刑事速裁程序中实现有效辩护的最佳时期为侦查阶段，辩护前移至侦查階段，可以为速裁程序增加正当性基础。2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定。速裁程序强调诉讼效率，如何在侦查阶段维护嫌疑人的实质权利是关键。辩护前移至侦查阶段可以在很大程度上保证嫌疑人供述的真实性、自愿性，为速裁程序提供正当性基础。

二、侦查阶段有效辩护实现路径

对于侦查阶段的有效辩护，会见是必要辅助工作、是渠道，而不是唯一的工作，更不是这个阶段律师的目的。除了会见等保障嫌疑人基础权利对应的律师服务工作之外，笔者认为有效辩护路径仍大有可为，除了传统观点之外，从实务经验中总结出以下路径，与大家一起探讨。

（一）理清行为性质，找准出罪规则。刑事案件定罪遵循罪刑法定原则，法无明文规定即不为罪，但涉案行为如何定性、处理则要结合其他学科领域的规定。

刑民行交叉案件产生的背景为市场经济行为的复杂性和新颖性，这类案件在近期或将来较长时间内都会呈现出爆发性态势。民事不法或行政不法的判断较为简单，但是否能进一步认定为犯罪行为继而构成犯罪则需要审查是否符合刑事犯罪的要件。如借贷与诈骗类犯罪的区分，借贷型诈骗类犯罪的要件为“民事违约+非法占有”，仅凭借款逾期未还不能认定为诈骗罪，逾期未还仅仅是民事违约行为，是否构成诈骗类犯罪还需审查是否有“非法占有”这一犯罪动机，比如挥霍、携款逃逸、款项与经营等合法活动明显不成比例且无法归还。

笔者代理过一起行贿罪案件，检察院在侦查阶段变更强制措施为取保候审，后决定不起诉。案件焦点在于检察院将嫌疑人介绍第三方建设单位招投标并在第三方建设公司中标后分包部分工程的行为认定为借用资质且属于行贿罪中的不正当利益。笔者认为《合同法》及建设施工合同相关司法解释、司法判例中均对借用资质的认定做了较为详细的规定，在中标单位（建设施工合同中的乙方）派驻监理人员在场、详细记载施工日志、监督管理施工进程中的各项事务、以中标公司与发包方结算工程款的情形下，不能认定介绍第三方建设单位参加招投标的行为为借用资质，控方立论基础观点无法律依据。数次沟通后，争取变更强制措施后检察院做出不起诉决定。这个案件就是刑民交叉案件处理的典型。

因此，必须严格把握刑民行交叉案件的判断准则，即“民事违法行为或行政违法行为+刑事要件=犯罪行为”，没有刑事犯罪要件，则行为不足以定性为犯罪。

（二）宏观把握案件走向，以证据引导侦查思维，必要时主动提交客观证据。侦查阶段是证据形成阶段，辩护律师的介入可以在一定程度上引导侦查思维，继而影响案件证据调取方向、证据采信问题，尤其是对犯罪嫌疑人有利证据线索的获取。

笔者成功代理一起诈骗罪案件，嫌疑人以资金周转为由向朋友借款70万，后用于赌博，不到10小时全部输光。被害人在款项到期后以诈骗罪控告至当地公安分局且分局予以刑事立案。笔者接受委托后通过会见得知嫌疑人多次向被害人借款用于赌博，借款时间均为三天左右。幸运的是前几次赌博都能收回成本且小赚一笔但此次70万借款却没有那么幸运。嫌疑人主张被害人清楚款项用途的事情但笔者与公安机关沟通案件走向时得知被害人主张没有其他纠纷且不知道被害人有赌博习惯。笔者在沟通案情之后告知嫌疑人案件有利情节并且及时向公安机关提出侦查建议，建议调取二人微信聊天记录、借款与还款对应的银行交易明细等材料。后公安机关调取相关证据，检察院决定不予批准逮捕。试想，在嫌疑人没有供述经济往来且被害人知情的事情，且被害人也不主动陈述的话，简单按照虚构借款理由且用于挥霍的案情进行刑事立案是有一定空间的。虽然没有辩护律师参与，各种因缘巧合下也有可能呈现上述关键细节，但对于嫌疑人来讲毕竟是有风险的。

在上一不起诉案件中，笔者提交了招标单位发布招标及中标公告，在主体上与嫌疑人身份相隔离，确立的最基本事实的共识后再分析法律关系就会减少很多沟通理解上的障碍。

（三）在侦查信息不平衡、不对称的情况下，宏观分析、把握公安机关刑事案件的司法认定及立案标准，根据会见的情况注重分析证据体系及可能，为侦查机关提供审查办案思路及方向的参照物。

对辩护而言，侦查阶段最大的障碍可能是信息不对称，因此很多律师在出具法律意见时颇为顾虑，甚至是干脆不出具法律意见。笔者认为在侦查阶段，会见嫌疑人后，对嫌疑人反馈的有利线索完全可以明示，同时分析的内容可以从罪名证据体系入手，需要注意的是要与嫌疑人供述内容相印证。

笔者代理一起开设赌场罪案件变更强制措施及变更定性便是借助于宏观分析罪名司法认定的优势。某公司开发的游戏平台涉嫌开设赌场罪，高层人员全部被刑拘。笔者代理是某一部门的负责人，通过会见、笔者意识到即便公司存在不法行为，但嫌疑人主观上并不明知且没有在明知下的协助行为。笔者在出具法律意见书的时候首先论述了该罪在主观明知方面的证明体系，并提出了反证不构成主观明知的论点。另外的篇幅着重分析了开设赌场罪司法认定要件，平台的合法性、技术漏洞的形成过程及可能原因、各部门态度及应对措施等等方面，检察院审查起诉期间决定不予批捕，后侦查机关再次移送时候改变了罪名为帮助信息网络犯罪活动罪。

在侦查阶段从证据体系角度去分析某一罪名入罪的要件，实际上是暗含着出罪的思维，引导侦查人员随法律意见的思路去审查立案侦查的思路，是否达到确实充分的入罪程度。

（四）以民事仲裁、民事诉讼或行政复议、民事诉讼等程序来打破刑事犯罪的堡垒。

公安机关在报案人进行刑事控告后至正式刑事立案之前有一段初查期，而这段时间是以其他救济程序打破犯罪堡垒的最佳时机。

针对被害人诈骗类犯罪控告嫌疑人尚未还款而嫌疑人供述已经偿还完毕的经济纠纷型案件，嫌疑人可以在出查期提起消极确认债权消灭的消极确认之诉，固定争议纠纷系经济纠纷的性质，动摇侦查机关的内心确信。税务局稽查形成的报告或处理决定往往会成为侦查立案调查发票类犯罪的定案根据，针对《税務处理决定书》可以及时提起行政复议，为案件处理争取空间。辩护效果要另辟蹊径不是凭空想象而是在熟悉掌握各专业学科领域对纠纷的处理方式。

后记：

笔者深信专业化是有效辩护的基础，高质量的法律服务依托于专精深的服务，但专业化不是单纯地只学习某一专业就能称之为专业化。专业化是建立在多学科的交叉学习涉猎上，只有这样才能准确把握行为性质定性、另辟蹊径。

[ 参考文献 ]

[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社，2016.1.

[2][美]艾伦·德肖微茨.最好的辩护[M].唐交东，译.法律出版社，1994.

作者：马凤

民商事纠纷与刑事犯罪论文篇3：

少数民族地区纠纷解决方式的现状与重构

[摘要]利益主体日益多元化的民族地区，纠纷总量呈上升趋势，纠纷类型呈多元趋势，但是国家的正式解纷机制却不能够提供充足的“制度供给”，而民间机制未能得到重视和“重建”。所带来的一系列问题不利于和谐社会的构建。解决上述问题应该有独特的思路。重构解纷机制时要秉持国家力量和社会力量适当均衡以及演进与建构并行的理念，具体措施包括吸收各民族“民间法”的合理部分，提高司法／诉讼的纠纷解决能力，设立和完善多元的诉讼外解纷体系等等。

[关键词]和谐社会；民族地区；纠纷解决

一、和谐社会与纠纷解决：问题的提出

所谓纠纷，是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边或多边的对抗行为。它又常被称为冲突、争议或争执，其本质可归结为利益冲突，即有限的利益在社会主体间分配时，因出现不该破获不合理而产生的一种对立不和谐状态，包括紧张、敌意、竞争、暴力冲突以及目标和价值上的分歧等表现形式。[1]

各种各样的纠纷和矛盾是社会发展过程中的常态，特别在利益主体日益多元化的当代转型时期的中国。而构建社会主义和谐社会必须要及时化解各种矛盾。正如党的十六届六中全会通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出：任何社会都不可能没有矛盾，人类社会总是在矛盾运动中发展进步的。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。我们要始终保持清醒头脑，居安思危，深刻认识我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。

对纠纷及其解决体系／机制的研究，近年来成果比较丰富。但是，结合民族地区纠纷的特点，从构建和谐社会的角度切入的研究成果不多。而笔者认为，构建有效的合理的民族地区的纠纷解决机制，必须认识到民族地区纠纷及其解纷机制的现状和存在的不足。因此，笔者拟首先考察民族地区纠纷解决机制的现状，然后结合民族地区纠纷的特点，指出现存纠纷机制所存在的一些深层次的理念上的不足以及具体制度设计／演变上的缺陷，并有针对性地提出相应的建言。

二、特点与问题：对民族地区民间纠纷解决机制现状的描述

对民族地区民间纠纷解决机制的现状，可以从特点和存在的问题两个方面进行描述。

(一)非正式性：民族地区民间纠纷解决机制的特点

1．解纷依据的“民间法”性质。民族地区民间纠纷发生后，各类解纷主体较多运用各种非法律的依据、手段和方式。如广西金秀大瑶山的村民对石牌和村规民约的依赖。从调查中，我们发现瑶族的石牌组织尽管在一些村屯中已经名存实亡，但新石牌在瑶族社会中仍然有着重要的影响。如云南的普米族人在发生纠纷时，运用法律调节的比较少。通常依靠的是在长期社会生活中自然形成的习惯法则，以共同的心理认同和意识为导向，不依靠外部力量的干预和敦促。[3]

2．解纷程序的非正式性。在解纷过程中，民族地区民间纠纷的解决一般没有正式的程序，现代的“程序正义”理念尚未形成。如云南普米族人在纠纷解决方面的习惯法不仅民法与刑法没有明显的区分，而且实体内容与程序内容混杂，没有严格的正式程序手段提供给族人遵循。如广西金秀瑶族自治县金秀镇六段村三片屯的石牌规定：偷盗财物者罚30斤米、30斤酒、30斤肉、30元钱，失物归原主，全村共吃石牌饭。[4]

3．解纷手段中“调解”运用的广泛性。在各种解纷手段中，调解手段受到青睐。还以普米族为例。普米族人普遍重视运用“调解”手段解决纠纷……根据我们调查的数据统计，过半的普米族人遇到纠纷时，倾向于找村长或村中有威望的长者根据习惯调解处理的占63.16％，而诉诸法院的仅占13.9％，自己与对方协商解决的为18.83％。[5]

(二)民族地区民间纠纷解决机制存在的问题

1、纠纷解决机制的设计理念存在问题。现行纠纷解决机制整体而言对诉讼方式给予了更多的关注，而对非讼方式重视不够。非讼方式的缺失导致的直接后果表现为：在社会转型，经济快速增长的大背景下，法院的案件受理数不断上升，与此相反，其他纠纷解决方式的作用被弱化，在纠纷解决体系中的地位趋于边缘化。统计数据显示，1990年全国一审民商事(含经济案件)案件调解结案率为43.67％，1994年更是高达58.85％，2000年则下降至37.71％，至2003年更下降到29.94％。这显然与调解在现代社会纠纷解决体系中的应有地位严重不符。这种系统内结构的严重失衡状况极大地影响了纠纷解决体系整体功能的发挥。[6]

2．司法本身存在的问题。首先，司法的终局性特点不能涵盖所有民间纠纷。作为现代社会中最正式的纠纷解决方式，司法／诉讼理应成为纠纷解决的最后一道屏障，为其他解纷方式提供强有力的保障和支撑，然而，现实状况并非完全如此。许多立法规定及制度设计排斥了诉讼对纠纷解决的最终介入。部分民事案件不能被法院受理。蔡虹教授分析了法院主管的原则、标准与范围等。[7]其次，司法的纠纷解决能力尚待进一步提高。司法／诉讼是解决纠纷的最重要的方式之一，也是在纠纷解决体系中发育最成熟的解纷方式，但即便如此，目前我国三大诉讼法的不完备之处比比皆是，都面临着大规模修改的问题。

3．非诉讼解纷方式自身存在的问题。任何一种机制均不可能完美，非讼方式也不例外，其存在的问题主要有三个方面：其一，规范性缺失带来的公平危机。非讼方式在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现“廉价正义”的问题，由于在实体和程序两方面都缺乏规范性和制度保障，严重的可能导致一些非正义的结果，比如强势的一方逼迫弱势一方。其二，法律效力不明。现行法仅规定以人民调解方式达成的协议具有民事合同性质，并不具有强制执行力。而没有规定纠纷双方的和解以及第三人的调解的法律效力。其三，规避和侵蚀国家法，当事人的处分和合议结果可能会回避国家法的强制性规定，使国家法落空。比如，强奸属于刑事犯罪，应承担相应的刑事责任，但是在农村中，碍于面子而私了的情况并不少见。[8]

三、理念更新与制度重构：民族地区民间纠纷解决机制的完善

针对纠纷日益增加和各种解纷方式均存在不同程度的瑕疵甚至缺陷的现状，必须构建一个完善的纠纷的预防和解决机制，《决定》要求，“统筹协调各方面利益关系，妥善处理社会矛盾。适应我国社会结构和利益格局的发展变化，形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制。”

对于性质上属于人民内部矛盾的民间纠纷，则

需要建立以调解方法为主、其他手段综合运用的解纷机制。《决定》提出，要“健全社会舆情汇集和分析机制，完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。”

本文从理念更新和制度重构／演进两大方面，提出完善的建议。

(一)理念更新

1．国家力量介入的必然性。国家力量是推动农村利用和发展非讼方式解决民事纠纷的基本保障。在社会转型时期，农村中各种社会力量正发生着剧烈复杂的变化，且尚未形成良好的秩序。主张实行国家主导型模式，其原因在于，首先，中国市民社会正处于形成之中，其内部自生机制远不够完善和成熟，客观上尚不能充分应对日益激增的纠纷解决的现实需要。这就需要一个行使较多公共职能的强大国家的存在，需要依托一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来实现纠纷的解决。其次，长期历史、文化传统的沉淀形成了公众对国家权威高度的信任度和依赖感，国家权力主导的纠纷解决结果更具有现实的正当性与合理性，也更易为公众接受和认可，同时，这也与我国法制现代化建设的基本进路相一致。[9]

2．摒弃法律／司法中心主义。中国当前乃至今后相当长一段时期“非法化社会”的现实国情出发，我们应当摈弃司法中心化的立场，更多强调非司法性纠纷解决机制的建设。随着国家法治化进程的深入，法律以及与之相对应的司法在社会生活中的地位日益凸显，这是时代发展的必然。然而，由此引发了一种绝对化理念的盛行，那就是强调法律万能、司法万能，迷信国家司法权力在纠纷解决体系中的绝对作用，进而倡导司法垄断纠纷的一元化格局。事实上，从逻辑和经验上判断，无论国家权力如何强大，也不管法治发育程度有多高，国家都不可能垄断所有纠纷解决的权力。至于在利益多元化日益彰显的现代社会，更是如此。法治社会中，作为纠纷解决的最终和最高机构，司法机关所掌握的应当是纠纷的最后裁断权而不是最先裁断权，这已经成为国际社会的共识。因此，在纠纷解决体系的改造中，我们应当摈弃司法万能的旧有理念，强调国家权力、社会权力与个人权利的优势互补、良性互动与和谐共存。[10]

3．建构与演进并行不悖。中国社会未来纠纷解决体系应是一种建构理性与演进理性共同作用的产物。就解纷机制的变革而言，建构理性与演进理性同样重要，都不可或缺。一方面，我们应当在深刻把握解纷机制现状的基础上，科学地、理性地建构，通过立法完善推进制度建设；另一方面，应当在充分尊重传统、习俗和经验的基础上，注意通过改革在实践中逐步建立合理的纠纷解决体系，“应当允许与鼓励在不妨害最为根本的基本法律原则的前提下，允许各主体进行改革之试点，以便发现改进方案，如何为有效、如何为成功以及如何为改革之最佳途径。”[11]

(二)制度重构

在实现理念更新及明确目标定位的基础上，我们还应当着眼于对制度层面进行多方面的改革。

1．“吸收”民间法／习惯法的合理部分。将具有进步意义的部分整合进入有关法律法规之中，使之成为制定法的一部分，而对于其中落后的，甚至是于法律相冲突的部分不合理的内容进一步推向边缘，如对于多次偷窃，可实行砍手的处罚、对于斗殴者处以罚款等。这样可以有效避免完全顺应民族风俗习惯将导致的国家制定法在少数民族地区实施的极大阻力。由学者调查后指出，(黔桂)侗族历史上的合款制度与现行的基层民主自治是相容的，继承和利用合款制度的优秀成分，使之成为侗族人民自我管理、自我约束、自我教育的积极因素，对促进侗族地区的稳定、减轻国家司法开支压力大有裨益。[12]

2．提高司法／诉讼的纠纷解决能力。改革诉讼制度，凸显司法在化解纠纷方面的作用。近年来，司法系统加强司法能力建设即包含强化司法系统调处矛盾和冲突的能力。[13]除了完善各种正式诉讼程序外，还要大力发展各种与法院有密切关系的替代性纠纷解决机制。除了通过正式的审判程序裁断纠纷外，替代性纠纷解决方式的广泛采用成为近年来西方法治发达国家应对日益增长的案件压力的有效尝试。典型的如美国的法院附设仲裁、早期中立评价、中立专家事实发现小型审判等。[14]反观我国司法实践，唯一与法院内部相类似的法院调解却在近些年来呈下降趋势。因此，改革完善我国司法制度时应当在法院内设方式的选择和构建上多下工夫，以期大幅度缓解法院的案件压力，提高司法的纠纷解决能力。

3．完善非诉讼纠纷解决机制。首先，诉讼外纠纷解决方式的种类和形态应进一步多元化。尽管从表现形式看，我国诉讼外纠纷解决机制已经呈现出多元化的发展趋势，但仍有待进一步深化，许多尚未出现在纠纷解决领域或仅仅在其中扮演边缘化角色的主体应当逐步登上舞台并发挥更大作用，如妇联对涉及妇女权益纠纷解决的参与、工会对涉及工会会员权益纠纷解决的参与等等。其次，诉讼外纠纷解决方式的规范化程度应进一步提高。由于多方面因素的影响，各种诉讼外纠纷解决方式的发育程度还存在较大差别，这种差别主要表现为规范化程度的不同。在完善这一体系的过程中，特别应当重视对发育不够的纠纷解决方式的培养，通过周密的制度设计实现规范化运作。例如调解，“公众对调解不断增长的支持表明有利于调解的论断颇具说服力。同时，对于调解的担忧激发了控制调解质量的努力。”进而，对调解进行规制成为必要。[15]最后，强化非诉讼纠纷解决方式之间的协调和互补。诉讼外纠纷解决方式种类繁多，每一种方式都有其大致适用的范围以及解决纠纷的制度设计。在某种意义上说，各种纠纷解决方式之间也必然存在着基于市场规律的竞争关系。为避免资源的不必要耗费，应当考虑各种非诉讼纠纷解决机制之间的协调与配合，如人民调解与行政裁决之间、人事争议仲裁与劳动争议仲裁之间等等。

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