民事诉讼辩论原则分析论文

2022-04-27

【摘要】辩论原则是民事诉讼法的基本原则之一，在我国民事诉讼法中亦有明确规定，但条文尚过于简单，无法满足理论及司法实践中丛生的种种问题。通过辩论原则在中国的现状，与大陆法系的辩论主义对比，剖析其蕴含着的与商品经济发展相适应的诉讼文化，初探辩论原则改革与完善的途径。始为司法公正，诉讼价值观转变做一些有益思索。今天小编为大家精心挑选了关于《民事诉讼辩论原则分析论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

民事诉讼辩论原则分析论文篇1：

我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则的比较

【摘要】我国民事诉讼辩论原则规定当事人享有辩论权，但并没有起到约束法院裁判的实质性作用。文章通过比较中国与大陆法系国家辩论原则的异同，认为我国不应实行完全的辩论主义，而应借鉴辩论主义的优点，通过合理界定法官职权、建立当事人保障制度等途径来完善我国的辩论原则。

【关键词】民事诉讼辩论原则辩论主义

我国《民事诉讼法》第十二条规定：在民事案件审理过程中，当事人双方都享有辩论权。这是对我国民事诉讼辩论原则的阐述，该原则可作如下理解：其一，当事人享有的辩论权，具体是指有权通过陈述事实、理由和提供证据而对对方当事人陈述的事实、理由和证据进行反驳。当事人通过灵活运用该权利来保护自己，进而影响法官的判决。另外，辩论应围绕争议焦点问题进行；其二，为保障当事人辩论权的实现，法院应为当事人提供行使辩论权的时间和机会，在判决之前必须进行法庭辩论程序，充分听取当事人双方的辩论意见。

存在的问题

辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其代理律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。

司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。

缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。

立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。

大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则

大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。

法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。

处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。

对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就起诉进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。

德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。

我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则分析比较

相同点：一是法院都可以依当事人申请调查收集证据；二是赋予法官在一定范围内享有自由取证权；三是无需举证的事实直接作为法院裁判的依据；四是都强调当事人的辩论。

差别：一是法律后果不同。大陆法系的辩论主义为当事人设定了应诉责任，当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持，就必须提供事实和证据（法官是消极中立的，不可能主动去调查收集证据），否则必然面临败诉；在我国，当事人的辩论其实质是一项权利，而没有赋予法律责任，在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权，并不必然导致败诉法律后果的负担；二是对法院裁判的约束力不同。大陆法系国家的辩论原则对法官裁判的形成具有很强的约束力。法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，法官裁判要依据当事人在辩论中提出的事实和证据，不得依自己职权主动提出事实和证据。可见，当事人的辩论在诉讼中起着至关重要的作用。我国民事诉讼的辩论原则只是赋予了当事人辩论的权利，但是当事人的行为对法官和法院的制约力较弱。

完善我国民事诉讼辩论原则的措施

为保障程序正义，有必要引进辩论主义，但西方完全的辩论主义具有法官过于消极被动的特征。由于我国没有实行律师垄断诉讼，并且律师的实际取证权有限，笔者认为，应完善民事诉讼辩论原则，合理界定法官职权，建立当事人保障制度，这样才有利于在公平的程序下，达到发现案件真实、维护合法权益的目的。

合理界定法官职权。首先，证据收集责任由当事人负担，而当事人因客观原因不能履行义务时，可以要求法官采取必要的措施，如证据保全。在新民事诉讼法中可把“客观原因”明确为以下情形：属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序事项。

其次，加强法官制裁权。被告没有在法律规定的期限内提交答辩状，这样对原告提出更好的事实和证据方面有限制作用，法官可行使职权对被告予以制裁。对于证人不出庭及作伪证的制裁、命令当事人及案件外的人提交书证、鉴定人做虚假鉴定的处罚等方面，都需要法官行使必要的权力。当事人在诉讼利益上的对立，使其诉讼活动都有利己倾向，不排除有人滥用诉讼程序的现象，导致诉讼成本增加，对此，法官要加强对程序的管理，加强对当事人行为的约束。

建立当事人保障制度。第一，建立法官司法责任追究制度。如果法官在作出裁判时，没有采用法庭审理中经过质证的证据，而是受到社会上因素的影响或是凭主观想象做出突击裁判后，可赋予当事人书面异议权，也可由当事人提起二审程序或审判监督程序救济自己。给当事人造成损失的，可追究法官的责任。如果法官接受自己办理案件的当事人的请客、送礼或其他不法诱惑，经查证属实，情节轻微的，要给予处分，情节严重的，要追究其刑事责任。第二，建立法官违反释明义务当事人权利救济制度。如果法官超过释明权的行使范围就会侵犯当事人的处分权，所以要在立法中明确规定法官过度行使释明权的法律后果，主要有两方面：一是当事人的程序异议权。法官对管辖异议、回避、发回重审等程序性事项做出不当释明，没有依法向当事人告知说明或超越职权替当事人决定的，当事人向法院提出异议申请，法官可以在开庭前予以变更告知或依法让当事人自主决定；二是当事人的上诉申请权。当事人可以将法官的过度释明作为上诉理由启动上诉程序。另外，法官没有行使释明权，导致一方当事人提出事实不清、遭到驳回起诉或败诉等后果，给当事人造成损失的，当事人可以请求法官赔偿，也可以据此向二审法院提起上诉。这种制度有利于增强法官职业责任感，不断提高自身的素质，重视对案件的整体审视和关注当事人双方的辩论内容，使当事人与法官之间建立和谐、平等的沟通关系，也使法院系统入口、出口都很灵活，形成人才竞争机制，提高法官整体素质，达到案件公正审理的目的。

【作者单位分别为：北京林业大学、唐山职业技术学院，衡水学院】

责编/边文锋

作者：周丽丽　魏秋敏

民事诉讼辩论原则分析论文篇2：

我国民事诉讼辩论原则的现状与前瞻

【关键词】辩论原则；辩论主义；现状；重构

一、引言

在法律英语中，原则（Principle）被分解为两层含义：是法律诸多规则或学说的基础或来源；确定的行为规则，程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳。法律基本原则反映了人类对于法律的灵魂的共性理解，基本原则作为法律体系的灵魂所在，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和价值取向，具有一以贯之的统帅特质。［1］

民事诉讼法的基本原则是指在民事诉讼的整个阶段或重要阶段起指导作用的准则。其中辩论原则都确凿无疑是基本原则。我国民事诉讼辩论原则借鉴了苏联立法，而又不同于大陆法系国家的辩论主义，是蕴藏着中国特色社会主义精神实质的独特存在，与中国的具体国情和司法实践紧密联系。随着经济发展，结构转型带动了司法制度的变革与程序法学理论的繁荣，民事诉讼法学也取得了长足进步。在这样的时代背景下，重新审视辩论原则的现状，思考制度重构，笔者认为是十分必要而迫切的。二、我国辩论原则与大陆法系的辩论主义

《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。“辩论”在这里的意思是指当事人双方就案件的实施和法律争议，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩。［2］主要包括辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利；当事人行使辩论权的范围、形式；辩论原则贯穿于整个诉讼程序中等。

这是借鉴前苏联的立法。前苏联学者评价其辩论原则：“双方当事人有权处理证据，有权向法院引证作为他们的请求和答辩基础的某些实际情况。辩论原则是和下列规定相结合的：法院有权不局限于双方当事人所提出的法律事实，并且可以调查对案件具有重大意义的其他事实，法院有权要求双方当事人提出补充证据和自行收集证据。双方当事人的权利和法院权利的这种和谐的结合，决定苏维埃诉讼中辩论原则的特点。”［3］而辩论主义是大陆法系国家民事诉讼学理上的概念。起源于德国普通法时期，目前已成为大陆法系国家民事诉讼的一项重要原则。根据德国学者卡尔·海因兹·舒瓦伯的解释：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此做出决定，同时当事人者有权要求法院做出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”［4］

学着对于概念的表述虽有不同，但基本内涵是一致的，即：法官只能就当事人在辩论中主张的事实进行审理并做出认定；法官只能以当事人提出的证据作为认定事实的依据，不能依职权主动调查收集证据。

我国辩论原则与辩论主义的区别主要在于：前者出发点是赋予当事人进行辩论的权利，后者出发点是赋予当事人的辩论以约束法院的判决的功能。赋予当事人以辩论的权利并不当然意味着判决必须受到当事人辩论的约束。因此，我国学者张卫平将我国民事诉讼法的辩论原则称为“非约束性辩论原则”［5］；前者适用范围既包括对事实的认定，又包括对适用法律的认定，而后者仅关于事实的认定；前者所指向的事实包括所有案件事实，包括要件事实、间接事实和补助事实，后者所指向的事实仅指要件事实，间接事实和补助事实的认定不适用辩论主义。三、目前我国辩论原则的不足

我国现行民事诉讼法的不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，没有像大陆法系民事诉讼中的辩论主义那样对法院和当事人的裁判和诉讼活動有实际的法律拘束力。［6］具体来说，主要存在以下几点缺陷。（一）当事人的辩论和法官的审判相分离

在司法实践中，常常出现“你辩你的，我判我的”情况，这完全是与辩论原则的宗旨相背离的。（二）我国属于非约束性辩论原则

虽然强调当事人有权进行辩论，并要求人民法院在诉讼过程中保障当事人充分行使辩论权，但却没有规定相应的法律后果，也没规定法院的审理对象须以当事人辩论中提出的事实和证据为限。所以，没有使当事人的辩论结果对法官裁判构成拘束，使得辩论权的规定很大程度上成了形式上的规定。（三）诉讼突袭现象

根据《民事诉讼法》第113条的规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在受到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当从受到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”法院向被告发送起诉状副本和向原告发送答辩状副本，都是贯彻辩论原则，保障当事人辩论权的重要体现。但在司法实践中，常出现被告不按期提交答辩状的现象。使得原告无从知晓被告的答辩意见及提供的证据，这种“诉讼突袭”严重影响庭审中质证的效力整个庭审效果。（四）审理前准备阶段范围不明确

在我国，由于对审理前准备阶段的界定不明确，立法不细致，造成了实践中以法官为主的局面。从证据的收集、焦点的确定等在法官心中早已形成了先入为主的心证。不利于辩论原则的充分展开，无益于法院审判的中立性和公开公正性。四、民事诉讼辩论原则重构的努力和建议

辩论权是当事人诉讼权利的重要组成部分，如果不能对法院的审判权产生拘束性作用，就有可能成为一种“纸面权利”而失去实质意义。在庭审程序是“走过场”的情况下，当事人的辩论可能就只有表演的意义。要使得其发挥应有效用，还需要其他一系列制度的配套实施。这一状况已经发生了些许改变。（一）立法上的努力

1.最高人民法院于1998年6月19日颁布了《审改规定》，规定案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据；一些地方的高级人民法院也规定了在本辖区內适用的庭前证据交换规则并在司法实践中广泛运用。［7］

2.2001年最高人民法院年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定了自认和拟制自认的内容，一方当事人的承认具有免除对方是人证明责任的效力；第15条规定法院依职权调查取证的范围仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和程序性事项，除此之外法院只能依当事人的申请才能调查收集证据。事实上这等于确认辩论主义第二层次和第三层次的内容。当然为推进诉讼模式向当事人主义的转型，还需要进一步确立第一层内容即当事人的主张对法院审理范围有拘束力或决定作用。［8］（二）建议

辩论原则作为民事诉讼法的基本原则，本身就与程序公正，诉讼价值观紧密联系。在中国长期以来的诉讼价值观中，实体的公正大于程序上的公正。要重述辩论原则，使其在民事诉讼案件中得到良好的贯彻实施，笔者认为，最重要的是人们观念的转变，没有程序公正何谈實体公正。

从当事人角度，当事人应当充分认识到辩论原则所赋予其的诉讼权利。尽可能最大化利用辩论原则带来的实益；从法官角度来说，应当摒除先入为主，法官主导一切的错误理念。在当事人辩论及调查证据的基础之上，用法律和自己的良心，最大限度的还原案件事实，依法做出判决，使得法院的判决公平、公正。达到法律效果和社会效果的统一。

如德国法学家斯塔姆勒（Stammler）所说：“法律应以社会的理想，即以爱人如己，己达人类最高思想为行为之准则”。五、结语

回顾历史，展望明天，笔者首先想到了英国文学家狄更斯在《双城记》中一句代表性的名言：“这是最好的时代，也是最坏的时代；这是智慧的年代，也是愚蠢的年代；这是信仰的时期，也是怀疑的时期。”今天，我们看到了变革时代的“最坏”，所以需要我们去研究和改革；今天，我们同样看到了发展时代的“最好”，所以需要我们去思考和实践。辩论原则的构建与“法官中立”、“程序公正”、“诉讼民主”等息息相关，而这些又正是我国长期以来诉讼文化中缺乏的理念，但同时也是传统诉讼文化走向现代化的必备要素，是实现民事诉讼体制变革的观念保障。民事诉讼基本原则同其他民事诉讼法律问题一样，都应当从我国社会主义初级阶段的国情出发，并结合民事诉讼自身的规律和特点而确定。我国民事诉讼辩论原则的重构仍然任重而道远。

参考文献：

［1］江伟.中国民事诉讼法专论［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：217.

［2］张卫平.民事诉讼法［M］.北京：高等教育出版社，2006：65.

［3］克列曼.苏维埃民事诉讼［M］.刘家辉译.北京：法律出版社，1957：104.

［4］谷口安平.诚信的正义与诉讼［M］.王亚新译.北京：中国政法大学出版社，1996：23.

［5］张卫平.诉讼的架构与程式——民俗诉讼的法理分析［M］.北京：清华大学出版社，2000.

［6］吴英姿.民事诉讼法——问题与原理［M］，科学出版社，2008：55.

［7］常怡.民事诉讼法学（第二版）［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：311.

［8］刘家兴，潘剑锋.民事诉讼法学教程［M］.北京：北京大学出版社，2008：54.

作者：贺含

民事诉讼辩论原则分析论文篇3：

论民事诉讼的主要事实

摘要：主要事实是辩论原则的基础，是自认的对象，是客观证明责任构建的前提，在民事诉讼中起着不可替代的作用。因此，主要事实的识别就成为讨论所有问题的前提，不能不重视。按照识别主要事实方法的不同，在主要事实的识别上就有了一致说和区别说，两种学说体现的是不同的法学思考方法。此外，主要事实理论的发展还与其他民事诉讼制度关系密切。我国应以要件事实作为当事人诉讼主张的基础，同时要根据我国目前的国情，在诉讼体制改革中引入“释明权”制度，适当保留法官的诉讼介入权，以保证事实要件理论能得到更好的应用。

关键词：要件事实；主要事实；法律体系；释明权；民事诉讼

民事诉讼是关于民事审判程序的技术性规定，虽然注重的是使双方当事人获得充分的程序保障，但其最终目标却是令法官做出正确判决。正确的判决是建立在事实认定的科学性、法律适用的准确性以及事实和规范推理方法合逻辑性等基础之上的，在这些要素当中，事实的认定无疑是最重要的。法官要适用法律对案件做出最终判决，必须经过如下步骤：认定事实，寻找相关的法律规范，以整个法律秩序为准绳进行涵摄，宣布法律后果[1]。豪不夸张地说，事实的认定是实现民事诉讼目标的起点、前提和基础，是整个民事诉讼的核心和灵魂[2]。很难想象，在缺少案件事实的情况下裁判者能够做出最终判决。

根据相关标准，事实可以分为主要事实、间接事实和辅助事实。所谓主要事实，是指判断法律关系之发生、变更或消灭等效果所直接必要之事实；所谓间接事实，是指用以推认主要事实是否存在之事实；所谓辅助事实，是指用以证明证据之可信性之事实[3]。在审判中，这三种意义上的事实在各自的范围内发挥着作用，帮助法官弄清案件的真实情况，并在此基础上做出判决。可以说，在案件具体情况的确定方面，主要事实和其他两种事实的价值是同等的，主要事实不可能离开间接事实和辅助事实单独存在，而光靠间接事实和辅助事实也无法认清案情。之所以将主要事实单独拿出来讨论，是因为主要事实除了在案情认定上发挥作用外，还是民事诉讼其他制度的基础，具有独立价值。本文就此作一分析。

一、主要事实理论的价值和意义

（一）主要事实是辩论原则的基础

辩论原则在大陆法系理论中又被称作辩论主义，指将确定裁判基础事实所需资料提出以作为当事人权能及责任的原则[4]。民事诉讼涉及的事项属于私益纠纷，国家出于对当事人的尊重及自身负担的考虑，对于私人纠纷的处理理应由当事人自由决定，这正是辩论主义得以确立的根据。按照一般的理解，辩论主义包含三个方面的内容，即主张责任、自认以及证据的申请。主张责任要求作为法院判决基础的事实只能是当事人口头辩论过程中出现的事实，换言之，法院不能随意地变更当事人的主张。自认涉及的是双方当事人之间的关系，即一方对另一方所主张的事实予以承认或不反对。辩论主义要求法院对双方自认的事实必须予以认定，不得作出与当事人自认相反的认定。在证据的申请方面，辩论主义要求法院不得依职权调查证据，法院调查证据需要有当事人的申请。由于辩论主义使当事人在诉讼中居于主导地位，可以决定法院认定事实的范围，因此其又被称为“约束性辩论原则”。

可以看出，辩论主义的内容涉及最多的就是事实，在这些事实之中，最为重要的当属主要事实。因为在主张责任中，当事人承担的是提出主要事实的责任，拘束法院的也是主要事实。对于间接事实，即使当事人在辩论中没有提出，但只要通过其他方式显现于辩论中，法院就可以把它当作裁判的基础。反之，法院若将没有出现在辩论中的主要事实作为裁判的基础，就是对当事人构成了诉讼突袭，当事人据此可以请求撤销裁判。自认的对象也是主要事实，在此处只略作介绍，下文再加以详细论述。在证据的内容上，虽然只就法院调查证据的范围作了限制，但实质上此方面的内容还是为主要事实服务的。一般而言，当事人提出的证据基本上都是为了支持己方提出的主要事实，由于间接事实旨在推定主要事实是否存在，法官认定间接事实所依据的证据相对比较宽松，可以不受辩论主义的严格拘束。因此，当事人在辩论中提出的证据在很大程度上只对法院认定主要事实起到拘束作用。通过以上论述，我们知道辩论主义的内容是围绕主要事实展开的，不论是主张责任中的事实还是自认中的事实均是主要事实，证据方面的内容亦是为主要事实服务的，主要事实构成了辩论主义的基础。

（二）主要事实是自认的对象

如上所述，自认意味着一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认或不反对。理论上倾向性认为，自认的客体应仅限于主要事实，而不应包括除此之外的间接事实和辅助事实。因为自认属于一种证明方式，且作为辩论主义的内容之一，其证明对象须受到辩论主义的约束。换句话说，辩论主义要求法院要受到当事人在辩论中提出的事实的拘束，对于当事人没有提出的事实，不能作为裁判的基础。相应的，当事人对于自己提出的事实要负证明责任，法院对该事实存在与否没有调查的义务，否则就动摇了其作为中立第三人的地位。当事人对于主要事实的证明有多种方式，自认只是其中一种，从这个角度来说，自认的对象只应限于主要事实。间接事实和辅助事实是判断主要事实的手段，处于与证据同等的地位，其存在与否、真实与否，应由法官依自由心证加以判断；相反，若承认对间接事实自认的拘束力，则有干涉法官自由心证之嫌[5]。

（三）主要事实是客观证明责任构建的前提

所谓客观证明责任，是指当事人在案件事实真伪不明时承担败诉风险的责任。之所以设立客观证明责任，主要是基于如下考虑：在表面上，是为了在案件事实真伪不明时，确定由哪一方承担不利裁判的后果；在较深入的层面上，实际上是在法官不得拒绝裁判的要求下为法官提供裁判方法；在更深入的层面上，是为法官规避错误裁判的风险提供出逃的路径[6]。很明显，这是一种为了法院在事实真伪不明时仍能够做出判决的技术性规定。所以，对于作为客观证明责任发挥作用的条件——真伪不明——中的事实，有严格的要求。

作为客观证明责任发挥作用的真伪不明的事实只能限于主要事实，而不能是间接事实或者辅助事实。按照学界通说，法院判断当事人是否负有提出证据的依据是实体上的法律规范，即主张权利发生的当事人需要就权利发生规范的要件事实提出证据，主张权利妨害的当事人只需就权利消灭或发生障碍等规范的要件事实提出证据。一般而言，要件事实与主要事实是等同的，所以只要确定了主要事实存在与否，法院就可以根据实体法律规范作出裁判。相反，间接事实和辅助事实就没有适用证明责任的余地。当然，并不是说间接事实不存在真伪不明的情形，而是法官在这个时候只需结合其他间接事实或综合考量辩论主义的趣旨就能认定主要事实存在与否。同时，若是对间接事实存在与否也按照证明责任作出假设，就可能会导致消极结果，即影响法官自由心证的发挥[7]。总之，间接事实的真伪不明会被主要事实的真伪不明所吸收，客观证明责任只就主要事实真伪不明时发生作用。从这方面看，主要事实的明确也是客观证明责任发挥作用的前提，意义重大。

二、我国主要事实立法理论及其研究现状

主要事实理论发挥作用的领域分别是“约束性辩论原则”、自认以及客观证明责任等，这三个制度贯穿于民事诉讼的始终，指导当事人和法院采取适当的诉讼行为。辩论原则是民事诉讼理论的基本原则，在民事诉讼的全过程均能产生影响，约束着法院和当事人的行为；证明责任不但在诉讼终结事实真伪不明时帮助法官做出裁判，还能在诉讼审理之初就以间接的方式影响当事人的抗辩和否认行为，因此被称作民事诉讼的脊梁。自认制度则非常好地实现了当事人的处分原则，民事诉讼因为有了自认制度才有了自身的特色。单从这些方面看，主要事实应当是每个国家民事诉讼理论的重中之重。

但是，我国民事诉讼不论在理论界还是在实务界，都未给予其足够的重视。现行民事诉讼法中没有就主要事实给出定义，理论上虽然就主要事实进行了划分，但也只是在辩论主义或直接证据的论述中顺带讨论的，这是非常不够的。之所以出现这种情况，笔者认为主要有两个方面的原因：第一，我国民事诉讼法虽然规定了辩论原则，但这种辩论原则并不是德日等大陆法系国家民事诉讼中的辩论原则，它没有规定法院审理案件的范围要受当事人主张的约束，也没有承认法院只能在当事人提出的证据基础上认定事实，只是在形式上赋予当事人一种空洞的“辩论权”，没有任何实质内容，理论上习惯称之为“非约束性辩论原则”。既然辩论原则只是一种形式上的规定，那么作为辩论原则基础的主要事实就不会出现，与之相关的研究也不会出现。第二，我国民事诉讼法建立起来的是属于职权主义诉讼模式，它与当事人主义诉讼模式最大的不同点是，法官主导诉讼，为了彻底地解决纠纷、发现真相，法官可以越过当事人的诉讼请求范围审理案件，可以以职权调查取证，确定案件事实，在这一系列行为中，法官完全控制了诉讼的进程，当事人的作用就是配合法官查清事实，做出判决。在这种模式下，法官根据自己的需要引进事实，主要事实和间接事实的区分在此处没有意义，这就直接导致了主要事实理论在我国研究的不足。

值得欣慰的是，近些年来理论界和司法实务界逐渐形成了共识，认为我国民事诉讼法中的辩论原则需要加以改造，以形成法院在诉讼中的中立地位，保障当事人在诉讼中的主导地位。“无论是从诉讼的政治民主性，还是从诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造，即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”[8]一旦确立了“约束性辩论原则”在民事诉讼中的地位，与之相关的自认制度和证明责任制度的内容都会随之制定和完善，因为它们有着共同的基础：主要事实理论。将“约束性辩论原则”取代“非约束性辩论原则”，开展对主要事实理论的研究就尤为迫切。

三、确定主要事实的标准

在主要事实理论中，主要事实的界定是关键。主要事实是辩论主义的基础，是客观证明责任的前提，但只有明白哪些是主要事实，这些命题才能继续下去，否则这些命题无异于空中楼阁。对于主要事实的界定，理论上有不同的学说。

（一）一致说

一致说认为，主要事实就是作为法规构成要件中的要件事实，即那些对权利的发生、变更或消灭具有直接作用的要件事实就是主要事实。例如，在侵权行为损害赔偿案件中，被告主张有正当的事由可以免除赔偿责任，那么这里的“正当事由”就被理解为主要事实，而作为主要事实之根据的具体事实则被定位为间接事实。对于这些间接事实，法院无需当事人的主张就可以直接予以认定。按照实体法上的规定，主要事实又可以作如下分类：一是可以支持当事人提出请求的主要事实，比如在请求移转买卖标的物的诉讼中，有关合同的成立、货款已经支付等事实。二是当事人提出请求时不能或缺的附随事实，最典型的当属附条件、附期限合同中与条件和期限有关的事实。三是妨碍诉讼请求提起的主要事实，例如抵消、时效期间已经届满等。原则上，请求原因事实与原告利益有关，应由原告主张并证明；抗辩事实与被告利益有关，应由被告负责主张并证明[9]。

然而，一致说却存在着无法克服的理论难题，即根据一致说做出的判决会对当事人造成突然袭击。仍以“正当事由”为例，在具体诉讼中，被告若以“正当事由”为自己抗辩，那么作为法规构成要件的“正当事由”就是主要事实，构成正当事由的具体事实，如紧急避险、正当防卫等就成为了间接事实，对于间接事实，法官可以自由认定。这时，可能出现的情况是，在双方当事人对被告是否有存在正当防卫还存在争议时，法院也可以通过证据调查获得的“被告存在紧急避险”之事实做出判决。显然，这样的判决对当事人造成了突然袭击。为了克服一致说的缺点，与之相对立的区别说被提了出来。

（二）区别说

区别说，顾名思义，就是将主要事实和要件事实加以区分的学说。此观点认为，将要件事实作为识别主要事实的标准，对于具体案件而言，能否充分地发挥着决定辩论主义适用基准之作用，恐怕是不无疑问的。因为在这种情形下，需要确定应当将何种抽象程度的事实作为主要事实，但一致说对此却无能为力。就原本意义而言，主要事实应当是事实认定的目标，因此在确定主要事实之抽象度时，必须满足“促使此后的审理能顺畅、迅速地进行”、“双方当事人穷尽攻击防御手段”、“法院实现充实审理”等各项要求。而且，在决定主要事实的抽象度之际，还应当考虑到在辩论主义固有的如下原则下来满足这些要求，即赋予当事人从事实方面限定审理范围之权能。基于这种认识，主要事实应当是达到能满足以下这两点要求之程度的具体事实：第一，能够使法院在推进事实审理基础上，成为程序明确目标，不让程序产生混乱；第二，使对方当事人能够充分展开防御活动，进而使其无突然袭击之虞。

相反，若将过于具体程度的事实作为主要事实，那么也会使审理内容过于繁杂、证明过于困难，进而导致裁判长期化等；而且，使当事人主张的事实与法院获得心证的事实多少存在不一致也成为理所当然的事情。因此，如果从过于具体的层面来把握主要事实，不但对事实的认定是不可能的，进而有可能违反立法之目的。所以应当在考虑“作为该法条的立法目的以及当事人攻击防御目标是否明确”、“从应认定事实范围使审理获得整理及促进等视角来看是否明确”等因素的基础上，根据具体案件类型归纳性地予以确定。[4]310若对应于主要事实与间接事实这种区分，那么可以归纳性地认为需要当事人主张的事实就是主要事实，而除此之外的事实则是间接事实。由于现代民事诉讼法是以法规为出发点并具有逻辑性构造的事物，因此在未顾及此点前提下来对主要事实作出定义的观点不免让人感到有些疑虑。况且，区别说的标准太过繁杂，法官在判决中也很难反映出自己的心证过程，所以没有成为通说。

总之，界定主要事实的两种学说都有各自的不足，缺少令人完全采用的充分理由。在这种情况下，人们一般倾向于选择简单且易于适用的学说，事实上，实务界也是这么做的。在日本，一致说仍然占据通说的地位，理论界和实务界一般都将实体法规的要件事实作为主要事实，并以此为基础展开诉讼。只不过会在具体运用中做出变通，比如对辩论主义的适用范围进行调整，主张将主要事实与间接事实的区别作为辩论主义适用之基准，在适用这一大致标准的基础上对于某些重要的间接事实也适用辩论主义；反之，对于某些主要事实，如果该事实对于诉讼而言是不重要的事实，那么就不适用辩论主义[10]。

四、以要件事实为主要事实的条件

主要事实的确定以要件事实理论为基础，同时需要与实际情况想结合，让没有法律常识的人来界定主要事实基本不可能。虽然诉讼基本理论具有相通性，但是理论的发展也要受本国环境的影响，包括政治环境、法治环境以及经济环境等。德国和日本虽然同为大陆法系国家，但是具体的政治、经济及法治环境仍存有非常大的差异，在这种情形下，两国都以要件事实理论为基础来认定主要事实，这主要依据以下几个方面的原因。

（一）共同原因：有完善的实体法律体系

作为大陆法系国家的代表，德国和日本两个国家的实体法都比较发达。德国民法典于1896年颁布，随后便在欧洲与《拿破仑法典》形成了分庭抗礼的局面，如果说法国民法典以简单明了为众人所知的话，那么德国民法典便以其用语精确缜密而闻名于世，从这个方面就可以看出德国民法典的完善程度。德国民法典在编排体例上分为总则篇、债权篇、物权篇、亲属篇和继承篇，在此之外还有大量彻底化的抽象规范对法典内容进行了充实。可以说，当时的民法典对生活中可能出现的情况都有涉及，这是其他国家民法典无法超越的地方。日本是一个善于吸收他国经验的国家，在民法典的制定上也不例外。日本在制定民法典时，大量地借鉴了法国和德国的经验，并最终为日本的经济发展奠定了深厚的法律基础。但是，日本民法典是开创式地向德国民法典学习，却没有显露出很强的抄袭痕迹，并且根据本国的实际情况形成了自己的一整套法律理论，获得了很高的国际评价[11]。以法德民法典为蓝图，并结合本国实际制定的日本民法典，注定了它有着完善的体系，在权利保护上发挥着重要的作用。

在完善的实体法律体系中，每一个民事实体法律关系都能在法条中找到与之相对应的实体法律规范，罗森贝克将这些规范分为两类，一类是权利发生规范，一类是对立规范，对立规范又可以细分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利制约规范。对于每一种规范，法律都规定了详细的要件事实，当事人向法院起诉进行权利主张时，必须就相关的要件事实负证明责任。在民事诉讼中，这些实体法律规范就是界定主要事实的基础，法律规范中的要件事实等同于主要事实。由于德日两国有非常完善的实体法体系，法院和当事人就能够非常容易地确定案件的主要事实，并以此为前提开始诉讼。相反，若一国的民事实体法律体系不完善，以要件事实来识别主要事实就变得不可能，甚至有点荒诞。

（二）律师强制代理制度

在确定将要件事实作为民事诉讼主要事实的界定基准后，接下来的问题就是要件事实的准确识别了。根据要件事实的概念，可以看出其实质就是实体规范，如果说实体规范是毛，那么要件事实则是皮，两者是内涵和载体的关系。因为从形式逻辑上看，实体规范由三个要素构成，即主项、谓项和模态词，主项就是构成要件，为谓项设定了条件；谓项就是法律效果，主要作用是描述主项引起的效果；模态词的存在可以将主项和谓项很好地连接起来。由此可知，要件事实是实体规范的主项，两者毛和皮的关系可见一斑。在民事诉讼中，当事人主张的事实因符合要件事实而具有法律意义，只有正确地选择该实体规范，才能明确获知要件事实和主要事实的内容[2]。可以说，实体规范的要件事实识别只能由专门的法律专家进行，要让那些不懂法律的当事者按照法律要件构成自身的问题，并据此提出恰当资料来要求法院予以解决，其困难程度可想而知。尤其在德国，其法律用语充满着拉丁文的表达方式，常被称为“法律家德语”，故而其使用的概念和用语十分晦涩难懂。显而易见，这部法典的语言没有迎合市井小民而是法律家偏好的法律用语[12]。在这种法律制度下，让普通的市民根据要件事实向法院提出主要事实，根本不可能。

不过，德国的律师强制代理制度很好地弥补了这个难题。也就是说，在德国打官司，必须得请律师，不过，小额民商事案件除外。得到律师许可的前提是在德国完成成为完全法律工作者的法学教育，在此过程中，要通过两次国家考试才能获得法律审判员的资格。德国的执业律师并不需要有德国国籍，但需要具备德国法官的资格。这就保证了律师精通包括实体法和诉讼法在内的各种法律法规，且有能力调查有关法的资料。更重要的是，律师不仅是拥有作为知识的关于各种法律的信息，而且养成了从法律角度进行思考的能力，通过这样的能力，律师能够把眼前的具体案件与实体法程序法规范恰当地联系起来。当然，律师所具有的这种法律专家的能力是受到同样训练的法官也能够理解的[13]。在律师强制代理制度下，熟悉法律的代理律师可以帮助当事人正确识别实体规范中的要件事实，并在此基础上提出主要事实，解决当事人法律知识薄弱问题。

（三）法官释明权的发展

与德国不同，日本并没有采取民事诉讼案件律师强制代理制度。日本的民法典主要是借鉴德国民法典而制定的，虽然是开创性的借鉴，但是德国民法典中的要件事实规范在日本民法典中必定有所体现。即使这些条文没有德国民法典那样晦涩难懂，要让普通的民众充分地理解却也非常困难。那么日本是如何解决当事人法律知识薄弱而无法准确识别要件事实问题的呢？这里需要提到的就是法官释明权制度。

“释明”这一词语原产于德国，被日本学者引进，具有使不明确的事项通过说明予以明确的意思。可以说，释明权是大陆法系民事诉讼理论独有的概念，英美法系中根本找不到释明权概念，也没有与之相对应的概念。这主要是因为英美法系的法官更注重当事人之间的平等对抗，而大陆法系的法官更注重案件真实的揭示。释明权主要有以下几个方面的内容：（1）当事人的声明和陈述不明确时，使不明确的事项加以明确；（2）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；（3）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；（4）促使当事人提出证据[14]。在法官行使完释明权之后，当事人基本上就能提出全部的主要事实了。释明权在日本获得了比较好的发展，法官在诉讼进行中应当行使释明权已经成为理论界与实务界的共识。在这种环境中，即使没有熟悉法律的律师帮助当事人，当事人也能够在法官的提示下找出应适用的实体法律规范，这样，主要事实问题就能迎刃而解。

五、国外做法对我国的立法启示

主要事实的界定这个问题本身并没有多大的困难，困难的是主要事实的适用问题。主要事实的识别是在辩论主义的讨论过程中被正式提出来的，从其被提出的那一刻起，就注定了它无法独立存在，只能与相关的理论如辩论主义、客观证明责任理论等相结合才能显示出自己的价值，这也是主要事实理论的独特之处。这也给主要事实的界定带来了难题，因为界定主要事实的目的就是为辩论主义及其他民事诉讼制度服务的，如果达不到这个目的，就意味着主要事实概念没有存在的价值了。德日两国在主要事实界定上不约而同地以民事实体规范的要件事实为民事诉讼中的主要事实，在其适用上以律师强制代理制度和法官释明权作为保障，既减轻了主要事实的识别难度，又扩大了其适用范围，这种注重实际效果的做法非常值得我们学习。

中国的民事实体法律体系虽然没有德日等大陆法系国家发达，但是在依法治国思想的指导下，立法工作循序渐进的展开，也取得了很大的成就。尤其是在《物权法》颁布之后，国内已经形成了一个以《民法通则》、《物权法》、《合同法》以及《婚姻家庭法》为基础的，较为完善的民事实体法律体系。同时，我国的司法改革也在有序地进行，当事人在诉讼中逐渐占据了主导地位。在这种背景下，以要件事实作为当事人诉讼主张的基础已经成为了专家学者的共识，许多法院也开始以要件事实作为确定当事人证明责任的基础，并已经取得了非常好的效果。但我们也要正视中国的国情，即国民的法律素养普遍不高，律师业不发达，要在这种情形中推广要件事实论，效果不会特别理想。这时，我们可以借鉴德国或日本的做法，要么发展律师业，要么增加法官在诉讼中的作用。要发展律师业，光靠增加律师人数是不行的，国家还必须增加激励机制，促使东中西部律师人数均衡发展，同时还要颁布相关规定规范律师行业的发展，这是个耗时耗力的工作。相较于发展律师业，增加法官在诉讼中的作用相对简单。我国民事诉讼制度继承于前苏联，采职权主义诉讼模式，虽然几经改革，法官影响诉讼进程的情形仍然无法改变。学界对此一直持批评态度，认为法官过度干涉诉讼会侵害当事人的辩论权和处分权，违反程序公正。我们不妨以此为契机，在诉讼体制改革中引入“释明权”制度，适当保留法官的诉讼介入权，以保证事实要件理论能得到更好的应用。

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