民事诉讼中财产保全分析论文

[摘要]我国法律尽管有刑事附带民事诉讼和财产保全措施，但却因审理执行有一定的程序和时间，使被告利用时间差隐匿、转移或者挥霍具有争议的标的物，给刑事附带民事案件的执行造成一定困难。文章主要从各司法机关的衔接、保全对象、保全措施等方面分析刑事附带民事诉讼保全制度的缺陷，并针对以上缺陷提出完善对策。下面小编整理了一些《民事诉讼中财产保全分析论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

民事诉讼中财产保全分析论文 篇1：

财产保全错误类侵权损害赔偿的认定

内容摘要：申请保全错误给被申请人造成损害的，属于侵权行为，应根据违法行为、主观过错、损害结果及因果关系的构成要件进行认定。在违法行为类型上包括缺乏权利基础、保全对象措施、保全范围错误等三种类型;主观过错判断，不应根据申请人诉讼理由的成立作为唯一判断标准，应该结合全案因素进行认定;对于财产损失的认定，应以判决生效之日起作为保全错误认定起点，同时怠于行使权利导致损害扩大的不应该认定为赔偿范围。法院在依当事人申请保全过程中承担形式审查义务，对财产保全错误在已经尽到形式审查义务的情况下不承担赔偿责任。

关键词：财产保全 过错 损失认定

[基本案情]2010年3月7日，殷某祥驾车由南向北行驶至233省道175KM+600M时，与由北向南的叶某驾驶的小型普通客车发生交通事故，致胡某受伤，车辆损坏。2010年4月5日，江都市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，殷某祥、叶某各负事故的同等责任。叶某驾驶的客车所有权人是胡某，在中国人寿保险公司投保了交强险。2010年3月29日，因殷某祥申请诉前财产保全，并由被告殷某祥以其所有的房屋产权提供担保，江都法院对胡某的客车予以扣押。扣押裁定书送达后，胡某在15日内未向江都法院申请复议。2010年4月20日，殷某祥以道路交通事故损害赔偿纠纷向江都法院起诉，要求叶某、胡某、中国人寿保险公司赔偿因该交通事故造成的损失296661.4元，江都法院于2010年12月5日作出判决，认定胡某不承担任何责任。2012年5月14日胡某向江都法院申请解除对其所有客车的扣押，江都法院于2012年5月14日裁定解除扣押。后胡某诉称：被告申请诉前保全错误，将其车辆扣押在江都区公安局交通巡逻警察大队至今，由于车辆长期闲置室外，导致损毁、贬值，造成各项损失约55000元，要求被告赔偿。殷某祥则辩称：原告主张的各项损失是由原告自身原因造成的，被告依法采取的诉讼行为符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

在实践中因财产保全错误引发诉讼的案件相对较少，关于本案处理中被告人是否构成保全错误，其保全错误的具体数额如何认定，成为疑难问题。通过财产保全，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效判决的执行，对保障判决的司法效力和切实保护申请人的权利起到了积极作用。但是随着保全案件的大量增加，由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他人造成财产损害的情况也大量出现。纵观我国的现行法律，对如何限定财产保全范围，如何认定财产保全是否错误，错误以后如何救济缺乏明确具体的法律规定，现有法律中都倾向于对申请人权利的保护而忽略了对被申请人合法权益的保护，从而造成了在财产保全这一制度中导致的当事人权利义务不平等，不符合当事人权利义务相一致和当事人诉讼地位平等的基本原则。因此，对如何通过法律来平衡双方的权利，既保障申请人的合法权利，保证诉讼的顺利进行，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失，是在司法实践中亟待解决的课题。

一、关于财产保全错误的违法性认定

错误财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。[1]

保全错误主要有以下三种类型：

（一）前提错误

前提错误，即申请错误，是指作为申请人提出财产保全申请前提的诉请存在错误。当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决的执行，诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。前提错误包括两种类型：一是程序上的前提违法，对于诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，从而人民法院撤销原保全裁定等情形可以认定申请行为具有违法性，在诉前财产保全中，若申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，法院应当解除保全措施;同时，给被申请人造成损失的，还应当予以赔偿。撤销原保全裁定是对保全行为直接的法律否定;二是实体上的前提违法，诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，那申请人保全他方财产就没有合法的理由。其次对于没有保全必要的债务，被申请人的行为对申请人的权利并不构成威胁，财产保全程序适用于不具有财产给付内容的诉讼案件，进行保全的都属于保全错误。[2]申请财产保全的人，应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全他方财产就是违法的。

（二）申请对象错误

申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，如应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。

（三）申请金额错误

申请金额错误系申请人申请保全的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请的范围内承担责任。申请人申请财产保全，是为了保证被申请人有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则将侵犯被申请人权利。

二、过错的认定

关于保全错误的认定，即由于财产保全错误引起的损害赔偿应该适用无过错责任原则。保全错误应该是一种客观上的判断，而不需要主观上的认定。但是在我国目前的侵权行为法体系中，对于财产损害和人身损害赔偿的情形仍然应适用过错原则。

关于保全错误中行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错，因此需要适用过错推定的方式认定具体案件中是否存在过错及过错程度。

首先，法院的最终判决是否支持申请人的诉讼请求应作为是否具有过错的主要标准。这是因为法院的最终判决与申请行为违法性的认定是存在必然联系的。财产保全必须以诉和诉讼请求的存在为先存条件，如果法院的最终判决没有支持申请人的诉讼请求或者部分支持原告的诉讼请求，那么申请人申请财产保全的即是保全提前不存在、对象错误或者超出请求的范围，如果财产保全的范围超过诉讼请求的范围，保全了与案件无关的财产则可认定为具有过错。其次，财产保全裁定的作出是以申请人胜诉的假设为必要条件，财产保全裁定的作出是以申请人在法院判决后作为胜诉方能够有效地挽回损失或者获得赔偿为目的和前提条件的。再次，财产保全错误认定需要平衡双方当事人利益，在目前被保全人救济途径狭窄的情形下，需要进行当事人双方的利益平衡以及防止恶意诉讼的滋生。因此，法院判决结果应该作为认定保全错误的基本认定标准。

其次，还应结合全案证据认定申请人在申请财产保全时是否尽到谨慎合理的注意义务。申请人的诉讼请求基本正确，申请对象没有错位，申请数额不超过诉讼请求的范围，在自己的权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况，尽力使财产保全准确适当。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错，给他方财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任，因为申请财产保全的对象必须是与本案有关的财物，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般不得采取财产保全措施。其次，对于申请诉前保全的金额超出了判决实际支持的金额情形下，需要判断申请人主观上是否能够预见。诉前保全是民事诉讼中的一个程序，不同于实体审理，它是临时的应急措施，而不是对实体权利义务的终局确认。在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此申请人对自己权利的衡量与法院的判决可能存在误差，诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普遍的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说是不可预见的，也是不可避免的。如果申请的数额与实际判决的金额数量相差不大，不应该认定为过错。

三、关于错误财产保全造成损失的认定

认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几种类型：1.申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失;2.由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失;3.申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失;4.因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失;5.申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失;6.申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失;7.申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。[3]

无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任原则以及《民事诉讼法》的相关规定，被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利乃至败诉的后果。这种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉。

四、错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系

损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，认为错误申请财产保全与损害结果之间的关联性应当是必然的、充分的，并应当结合案件的具体情况予以认定。

对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务相类似，这一义务实际上是一种不真正的义务，即如当事人违反这一义务，并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果，仅仅是丧失对扩大部分损失应有的权利。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人应当自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得非必然出现的损失人为地出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造成其承担了本不应承担的违约责任。

五、法院在财产保全中的义务及其责任

对于法院在财产保全中的法律地位及其义务，法律界存在不同的看法：有人认为法院在财产保全中没有审查义务，仅是根据申请人的申请进行保全，因此对于财产保全错误不承担任何责任;有人认为法院在财产保全中有实体审查义务，申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的，并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施，没有法院的认可，仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失，因此法院对财产保全错误有共同过错，应承担共同赔偿责任;还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务，对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。

首先，当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全，仅能向法院提出财产保全申请，经法院作出裁定后，由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色，自然会承担一定的义务。从程序上来看，申请人向法院提出申请后，法院并不是当然照准，而是应当对该申请进行形式审查，经审查合格后，法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定，并由保全组对被申请人的财产进行财产保全。经过法院的形式审查后作出的财产保全，法院已经尽到了形式审查的义务，对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反，如果由于法院没有尽到形式审查的义务，致使本不应当发生的财产保全错误出现，法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外，法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务，合法合理地进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错，而法院在进行财产保全过程中或保全了被申请人以外的他人财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的，应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全，而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失，可通过国家赔偿程序予以救济。

其次，法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决，审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争，而是为了保证将来可能发生的强制执行。财产保全裁定是在判决之前作出，不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此，要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请（包括诉请的合理性及合法性）进行实体审查对法院显然过于苛求，也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查，至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。

六、案件结论

第一，被告的行为构成保全错误。原告胡某系苏A5S962号小型普通客车的所有人，但其并非车辆的驾驶人，在本次事故中与对方负同等事故责任，被告人殷某祥在事故责任认定书未确定事故责任分担具体比例的情形下采取了诉前保全措施，导致胡某车辆扣押，可以说是依法处理，虽然产生了一定经济损失，但对保全错误并没有主观上认识的可能性。

在事故责任认定书确认双方具有同等责任，且车辆均具有交强险的情形下，被告人胡某明知对方不负有责任，仍然对其采取保全的车辆没有依法申请解封，应承担保全错误造成的经济损失的赔偿责任。

第二，关于具体承担数额的确定。被告人保全错误的计算起点应以明知对方不具有责任为起算点，即被告人胡某在事故责任认定书送达之日，即可视为已明知对方不具有责任。关于损失数额的终点应以财产保全结束之日计算，财产保全一般保全期限为六个月，在保全期限届满之后，原告人即被保全人怠于行使自己权利，对车辆不及时取回维修，放任损害进一步发生，实际违背了防止损失扩大的义务，对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免而未采取措施的，应由其本人承担。

因此被告人殷某祥赔偿的数额应以明知对方不具有责任时起至保全期间届满止，具体承担被保全车辆的停车费和车辆折旧费。

注释：

[1]徐子良：《论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿——兼析一起因财产保全引发的损害赔偿案》，载《法学》2006年第12期。

[2]刘飞：《论申请财产保全错误的损害赔偿》，华东政法大学2011年硕士论文，第3页。

[3]张宏远：《浅析申请财产保全错误的认定与救济程序》，内蒙古大学2011年硕士论文，第11页。

作者：陈兵　姜金良

民事诉讼中财产保全分析论文 篇2：

浅谈刑事附带民事诉讼保全的缺陷及完善

[摘 要]我国法律尽管有刑事附带民事诉讼和财产保全措施，但却因审理执行有一定的程序和时间，使被告利用时间差隐匿、转移或者挥霍具有争议的标的物，给刑事附带民事案件的执行造成一定困难。文章主要从各司法机关的衔接、保全对象、保全措施等方面分析刑事附带民事诉讼保全制度的缺陷，并针对以上缺陷提出完善对策。

[关键词]财产保全；缺陷；完善

刑事附带民事诉讼指的是在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任时，附带解决由人民检察院或者遭受损失人所提起的、由于被告人的犯罪行为所引起的损失的赔偿而进行的诉讼。财产保全指的是人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。在民事诉讼中，为能更好保护当事人的合法权益，普遍使用财产保全制度，但在法院具体执行时，却因以上法律制度规定不完善而导致刑事附带民事案件执行难，如在人民法院受理案件到执行这一过程中，被告人家属可能利用案件审理执行周期长这一特点隐匿、转移或者挥霍被告人财产。具体的刑事附带民事诉讼保全制度的缺陷可归结为以下几点：

1.给犯罪嫌疑人或其近亲属转移、变卖或隐匿财产提供可能。由于刑事案件从侦查、起诉再到法院审理，需要经过一个较长的过程，而《刑事诉讼法》第77条只规定了人民法院有采取财产保全措施的权利，未赋予公安、检察机关必要的财产保全权；同时《刑事诉讼法》未设立诉前保全制度，虽然个别法院在审理刑事附带民事案件过程中参照《民事诉讼法》的相关规定相应采取了某些诉前保全措施，但依《民事诉讼法》规定，申请人申请诉前保全只能在起诉前15日内提出申请，而实践中公安机关侦查、公诉机关审查起诉的期限远远不止15日，犯罪嫌疑人或其近亲属完全可以利用公安机关侦查、公诉机关审查起诉这段“时间差”来转移、变卖或隐匿财产，导致法院刑事附带民事案件民事判决难以执行。

2.诉讼保全措施单一。《刑事诉讼法》第77条规定的刑事附带民事诉讼财产保全措施限于查封、扣押财产，将《民事诉讼法》中冻结财产和其它法律许可的方法排除在外，保全措施过于单一。

3.财产保全范围过窄。《刑事诉讼法》第77条将刑事附带民事诉讼财产保全的范围局限于被告人的财产，而实践中刑事附带民事诉讼案件的民事被告往往不仅仅是犯罪嫌疑人(即被告人)，还可能有其他被告(如共同侵害人或交通肇事案件的车主等)，财产保全范围过窄，不利于被告人合法权益的保护。

4.财产保全申请需要被害人、被害人的近亲属和无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人提供同等价值的财产和现金作为担保，因财产保全申请人拿出担保致使无法保全的现象常常发生。

刑事附带民事诉讼财产保全未能正常适用，大致有以下几个方面原因：

1.刑事附带民事案件，启动在刑事受理案件之后，公安及检察机关在起诉前一般都对赃款赃物予以扣押，受害人对提起诉前保全时间无法掌握，诉前保全难以实现。

2.刑事附带民事诉讼案件审理中，多数法官以刑事审理为主，对附带民事部分仅动员被告人尽力进行民事赔偿，以减轻处罚，或以有无调解可能进行审理，对将来能否执行很容易忽略。

3.因受害人与被告之间在被告犯罪行为实施前不必然存在关系，除了因经济纠纷或邻里纠纷引起的伤害案件外，原告很难提供被告财产线索，且被告人在押，对是否被告人财产查明难度较大。

4.法官没有明确告知受害人有提起财产保全的权利，受害人也不知道行使该权利。

针对我国刑事附带民事诉讼保全的缺陷笔者提出以下建议：

1.应通过修正《中华人民共和国刑事诉讼法》或通过司法解释增加以下内容来完善刑事附带民事诉讼财产保全制度，切实解决刑事附带民事诉讼案件执行难问题。一是赋予公安、检察机关必要的财产保全权；二是在公安、检察不行使或不愿行使财产保全权的情况下，被害人可直接向法院提出诉前保全申请且申请诉前保全期限可延长至公安或检察机关立案侦查之日起。三是修改《民事诉讼法》诉前保全15天必须起诉否则解除财产保全措施的规定，将时间延长到刑事被告人的刑事责任确定或者是刑事被害人的物质赔偿得以实现为止。

2.完备刑事附带民事诉讼财产保全措施。除现有的查封、扣押措施外，还应按《民事诉讼法》的规定将冻结财产和其它法律允许的方法包涵在刑事附带民事案件财产保全措施内。

3.扩展刑事附带民事诉讼案件财产保全范围。刑事附带民事财产保全范围不能只局限于刑事被告人的财产，而应扩展到刑事附带民事案件民事被告的财产；如果犯罪嫌疑人是为家庭利益实施犯罪行为，可适度扩大到家庭共有财产。

4.根据刑事被害人的经济能力对申请财产保全需提供担保的规定予以灵活掌握，经法院调查确无经济能力的，也可以不予提供保全担保。

综上，通过修改法律或者出台新司法解的方式使诉讼保全制度在刑事附带民事诉讼中具有可操作性和执行性，这会在很大程度上保护受害人的利益，维护我国法院的司法权威。

[参考文献]

[1]熊震.论我国刑事附带民事诉讼制度的缺陷及完善[J].总裁,2009,(3):96-98.

[2]冯志勇.刑事附带民事诉讼的两个问题[J].邯郸职业技术学院学报,2005, 18(3):18-20.

[3]刘庆伟.刑事附带民事诉讼实践中的若干问题及完善路径[J].山东审判, 2011,27(1):77-82.

[作者簡介]邵明福（1981—），男，吉林省长岭县人民法院助理审判员，研究生，研究方向：物权法、民法通则、民事诉讼法。

作者：邵明福

民事诉讼中财产保全分析论文 篇3：

论适用法调整后的船舶活扣押

船 舶作为特殊动产，兼具动产和不动产的两种特性。正因如此，扣船制度由此衍生出两种形式的扣押：死扣押和活扣押。死扣押是常规形式，即经法院命令，为保全海事请求而对船舶做出的任何滞留或对其离开做出的保全措施;活扣押是指法院扣押船舶的所有权证书，并通知相关部门不予办理该船舶的买卖、赠予等所有权转移手续，而允许所有权人继续对该船舶占有、使用、经营、管理、收益的一种海事请求保全措施。

当事人向法院申请活扣押可援引的法律包括《民事诉讼法》（《民诉法》）、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（《民诉法意见》）、《海事特别程序诉讼法》（《海诉法》）和《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》（《规定》）等。原本《民诉法》和《海诉法》对活扣押的规定有所出入，法院会陷入选择困难，最新出台的《规定》适时解决了这种法律适用上的困局。但根据《民诉法》实施活扣押在一定程度上忽视了船舶扣押的特殊性，《规定》中尚有欠缺之处，未能像死扣押一般形成独立的制度，似乎仍需出台更细致的规定加以规范。

活扣押适用民诉法后的转变

活扣押最早可从《民诉法意见》窥见一斑，其第101条规定：“人民法院对不动产或特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权并且通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时，也扣押查封或者扣押该项财产。”《海诉法》吸收并借鉴了《民诉法》的规定，规定了海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续运营。但《海诉法》的司法解释规定了当事船舶的活扣押仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。《规定》则提出只要海事请求人申请对船舶采取限制处分或者抵押等保全措施的，海事法院可以依照《民诉法》的有关规定，裁定准许并通知船舶登记机关协助执行。

主体范围和请求权的变化

在《规定》施行之前，申请人只能是《海诉法》下的海事请求权权利人。《规定》施行之后，可以申请扣押船舶的主体有所扩大。《规定》排除了法院适用《海诉法》的可能，将活扣押的法律适用直接限定在《民诉法》的有关规定，将船舶视为一般动产，当事人得依一般民事请求向法院申请扣船。依《民诉法》第100条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。这里所指的当事人一般是指以被保全财产为标的的民事案件的当事人（通常情况下为原告），显然比《海诉法》第21条的22项海事请求权人的范围要大。

管辖法院范围的扩大

船舶扣押管辖权是法院受理扣船申请和实施强制措施扣押船舶的权力。《海诉法》第13条规定：当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。死扣押时，海事请求权人申请扣押当事船舶需向船舶停靠港法院提交申请，如此既方便法院扣押当事船舶，也加速了海事保全措施效果的实现。船舶停靠港法院不仅更容易享有程序性管辖权，依据扣船法院因扣船取得审理实体案件的管辖权这一确定海事管辖权公认的原则，船舶停靠港法院进而将获得争议的实体管辖权。

《规定》要求活扣押适用《民诉法》相关法律，也就是说当事人不再受限于《海诉法》第13条的规定，保全措施不仅财产所在地法院能够受理，任何《民诉法》规定的与争议有联系的海事法院都能被选择成为扣船法院并因此获得实体管辖权。《民诉法》第101条就如此规定，诉前保全中利害关系人扣押向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。适用《民诉法》之后，享有对当事船舶采取活扣押方式的管辖法院范围将有所增加。

活扣押程序的转变

《海诉法》第27条规定，海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续运营。管辖法院采取活扣押的前提条件是，当事船舶已经被法院裁定扣押或者事实上已被扣押之后，管辖法院再转变扣押方式，即从限制船舶所有人、经营人和光船承租人对当事船舶的所有权、使用权、受益权和处分权等权利转变为仅限制当事船舶的所有权和处分权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第29条规定：“海事法院根据海事诉讼特别程序法第27条的规定准许已经实施保全的船舶继续营运的，一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。”在被扣押船舶完成了国内航线上的本航次之后，管辖法院理论上将再次对当事船舶实施死扣押。

《规定》实施之后，《海诉法》及其司法解释都将不再适用。海事请求权人能够直接向法院申请对当事船舶采取限制处分或抵押等方式并继续允许其运营。不仅如此，当事人没有申请的，法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

活扣押适用民诉法的妥当性

就《海诉法》及其司法解释看来，传统上的船舶扣押制度主要是指即地扣押（死扣押），其中关于死扣押的适用条件和范围、管辖程序、执行方式和担保等都经过了实践长期的检验，日趋成熟。而活扣押方式在《海诉法》框架下仅是某种特殊情况下对死扣押的短暂替代，本身不具有独立性。

但即使适用《民诉法》相关法律，活扣押的规定也不成体系。而且《海诉法》是为海事诉讼特别设立的法律，目的在于弥补《民诉法》中对于海事特殊情况的遗漏，调整《民诉法》调整不了的海事问题。《海诉法》与《民诉法》是特别法与一般法的关系。《海诉法》第1条规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”当《海诉法》有规定时应首先依据《海诉法》的规定调整海事诉讼问题，没有规定时再依据《民诉法》调整。最高院出台的《规定》要求法院适用《民诉法》处理活扣押申请，废除了《海诉法》对活扣押的相关规定。这种做法在某种程度上忽视了海事诉讼的特殊性。

活扣押适用民诉法的问题

扣押与拍卖船舶是海事诉讼中的一种特殊的财产保全制度。与一般财产保全制度相比，在适用范围和条件、实施程序和后果等方面都具有其特殊性。以《民诉法》替代《海诉法》调整活扣押，将面临以下几个问题。

活扣押与死扣押竞合时的冲突

《规定》第1条第2款规定：“前款规定的保全措施不影响其他海事请求人申请扣押船舶。”前款规定的保全措施是指活扣押。该条款确认在一艘当事船舶上可以同时存在活扣押和死扣押两种扣船方式。

《海诉法》规定船舶扣押期间届满被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人在提起诉讼或者申请仲裁后，可以向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。在重复扣船情况下，假设死扣押申请人在活扣押申请人之前申请拍卖船舶，若活扣押未被解除，一般情况下相关登记机关不会办理船舶过户手续。这在2011年青岛海事法院和另一海事法院的扣押冲突中有所体现。

而《民诉法》是否能解决该竞合冲突问题呢？民事诉讼保全中的财产保全措施是单一的轮候的。而活扣押和死扣押可以同时存在一艘船舶上，适用条件是不成立的。再进一步分析，活扣押究竟是属于财产保全还是行为保全或是海事强制令尚无定论，能否适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第30条第2款和《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》还两说。

依《规定》对活扣押的限制看来，最高院似乎更认可死扣押的效力。因此当死扣押和活扣押竞合时，两者如何并存以及两者的效力等级高低等问题都需要法律进一步予以规定。

活扣押的定性

对于活扣押的性质主要有财产保全、行为保全和海事强制令三种不同的理解。在活扣押适用《民诉法》调整后，可以排除海事强制令这一定性的可能。海事强制令事实上又被称为海事行为保全。因此，这里主要探讨活扣押是属于财产保全和行为保全，也是回答活扣押能否适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第30条第2款和《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》这一问题。

财产保全是指对财产的保护，当涉诉的财产或虽未涉诉但已处于争议状态的财产受到某些因素的影响，有可能使将来的判决难以执行或者不能执行时，根据当事人或者利害关系人的申请，对财产采取保全措施。财产保全的主要形式是查封、扣押和冻结。行为保全是责令当事人为一定的行为或者禁止为一定的行为。

就行为保全和财产保全而言，单纯以执行内容作为财产保全和行为保全的区分界限，存在一定的模糊之处。财产保全的目的是为了保障未来的生效裁决能够得到执行，行为保全则更侧重于保护当事人免受未来可能的侵害。依《规定》第1条第2款来看，法院仍可以对当事船舶施加死扣这一财产保全措施，对船舶限制处分或者抵押等保全措施应属于财产保全之外的保全措施，两者才不会产生冲突。因此将活扣押视为行为保全更为适宜，但活扣押的适用法律《民诉法》及其相关法律并未对此有任何明确，无异于给扣船实践蒙上了一层面纱。

法院能否获实体管辖权

《海诉法》中的请求保全制度是对《民诉法》中的财产保全制度的突破和发展。这种突破和发展主要表现为海事请求保全能够创设管辖权。在《民诉法》中，财产保全申请由财产所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的人民法院受理。这些法院通常对案件的实体问题拥有管辖权。海事请求保全申请需向被保全财产所在地提起，在扣船申请中主要是由船舶停靠港所在地法院管辖。即使船舶此时停靠在与海事请求争议毫无任何关系的法院，该法院依旧可以通过受理海事请求保全申请扣押当事船舶继而获得实体管辖权。这是普通财产保全所不具有的特性。

活扣押自《规定》施行之后将适用《民诉法》进行调整，其是否还属于海事请求保全措施将被划上一个大大的问号。《规定》第1条第1款仅简单提及活扣押申请适用《民诉法》，却没有提及是全部还是部分适用。如果活扣押申请全部适用《民诉讼》，则其将被视为普通民事保全，扣船法院应无法依扣船管辖权获得实体管辖权。如果仅是适用范围由《民诉法》调整（这也符合最高院颁布《规定》的初衷即增加活扣押的适用可能），在担保问题、执行方式和申请人利益保护仍适用《海诉法》，那活扣押究竟属于民事保全还是海事保全则需要法律的进一步确定。这都将对扣船管辖制度提出挑战。

活扣押的不足之处

《规定》第1条对活扣押采取了允许+限制的方案。这也说明活扣押在船舶扣押制度中越来越重要。但仅用《民诉法》调整特殊海事问题并不恰当，有必要制定新的专门性的法律法规对活扣押进行调整。下面将从采取活扣押的程序、适用条件等方面提出一些不足之处。

一是适用条件。《海诉法》对于死扣押的适用条件规定得非常明确，主要是《海诉法》第27条下22项海事请求权。适用《民诉法》调整后的活扣押不再限制于这22项海事请求权而扩大至一般海事请求权乃至民事请求权。可申请活扣押的海事请求权的扩大将导致在同一艘船舶上多个保全措施的叠加，将对船舶拍卖造成一定负担，可考虑缩小适用条件。

二是扣船担保。依据《民诉法》最新司法解释的规定，诉前财产保全申请人应该提供的担保应等于被保全财产的价值，行为保全的担保则由法院视具体情况自由裁定。《海诉法》规定海事请求人提供担保的数额只需要相当于可能给被请求人造成的损失，包括船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的传奇损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。假设《民诉法》的担保费用远高于《海诉法》的担保费用（在将活扣押定义为财产保全时申请人需提供相当于船舶价值的担保，这是不可想象的），则可能当事人更愿意选择死扣押而非活扣押，使得活扣押流于书面。

三是错误扣船责任。错误扣船属于民事侵权的一种。《海诉法》司法解释规定申请扣船错误申请人应承担的损失包括船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用，基本与担保费用持平。但活扣押与死扣押不同，活扣押期间当事船舶仍可自由营运，给船舶所有人或经营人造成的损失微乎其微，其所承担的错误扣船责任应远远小于死扣押，具体的赔偿责任应由专门法律规定。

四是请求权人利益的保护。活扣押期间船舶可以自由营运，但假设其在营运期间遭到毁损、灭失或者增加了新的债务，这对于请求权人而言是不利的。死扣押却没有这种烦恼。假设在活扣押方式下，不出台一些特别的措施保护申请人的利益，恐怕更多的请求权人将倾向于申请死扣押而非活扣押。

（作者单位为华东政法大学国际航运法学院）

作者：张聪聪