迁徙自由宪法论文

摘要：迁徙自由是现代国家的一项重要的宪法权利，也是现代社会公民的一项基本权利。但中国公民的迁徙自由由于受到各种条件的限制，一直未能得到充分的实现。因此有必要对我国迁徙自由的内涵、性质、历史、确立迁徙自由制度的必要性以及迁徙自由制度建构的原则和路径选择进行学理梳理，以期为迁徙自由权的真正实现提供理论支撑。今天小编给大家找来了《迁徙自由宪法论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

迁徙自由宪法论文 篇1：

透过宪法的迁徙自由看宪法取消的权利性质

摘要：随着我国法律环境的日益完善，整个社会更加稳定和谐，实质上，有诸多公民权利是通过宪法来进行确认的。从宪法的内涵来看，迁徙自由作为一项被宪法取消的权力，它在演绎“基本权利”、“人权”以及“宪法权利”的概念时，界限模糊的现象较为普遍，进而导致了在进行有关宪法权力的逻辑推理及规范的过程中，出现了诸多争论点。基于此，为了夯实迁徙自由这项基本权利，凭借宪法的本质内容对其进行验证。本文就透过宪法的迁徙自由来论述宪法取消的权利性质。

关键词：宪法；迁徙自由；取消；权利性质

作者簡介：汪勇智（1993-），男，汉族，湖北宜昌人，武汉东湖学院本科在读，研究方向：法学。

从本质上来看，只有将“基本权利”、“人权”以及“宪法权力”三者的内容辨析清楚，才能从根本上厘清宪法取消的权利性质。透过宪法的“迁徙自由”来看，宪法取消的权利属于公民的“基本权利”内容。

一、“基本权利”、“人权”以及“宪法权力”辨析

从基本概念来看，“基本权利”与“人权”的关系极为微妙，甚至可以说，“基本权利”是在人权基础上所衍生出来的“人权”的另一种指向，它将“人权”具象化了，通常情况下，我们在宪法中所涉及的“基本权利”，其内涵即指“人权”。“人权”指的是人要求维护或者有时候要求阐明的那些应该在法律上受到承认以及保护的权力，进而使得每个人在其个性、精神追求以及道德信仰等其它方面的独立获得最充分、最自由的发展[1]。

（一）公民的“基本权利”、“人权”与“宪法权利”的内涵及其关联

从现实的角度来分析，如果说“人权”是一种人类与生俱来的产物，那么，保障“人权”就显得是笼罩在宪法之下的一种庇护，这就不符合理想主义的自然法意义上的实践体现。但无可厚非，当现代社会越来越趋近文明理性的社会环境时，尊重以及保障“人权”是整个时代影响下人们思想深处价值观的反射。相对而言，“宪法权利”则是从宪法的角度所定义的公民权利，它与“人权”有着本质上的不同，简单来说，“宪法权利”中的条文规定仅仅代表人的“基本权利”当中能够被提炼出来的框架，当然，“宪法权利”也是公民“基本权利”当中最重要的权利内容，主要是为了界定公民所应该享有的权利内容。

（二）宪法取消的权利性质问题实质上是“基本权利”本身的重新归属问题

在时代的发展变革中，我们可以清晰的看到社会体制所呈现出来的每一处细微变化，因为这些变化终将给我们的生活带来实质性的影响。经济与社会发展带领我们重新认识到了社会关系和制度对于一个国家、一个时代发展的重要性，尤其是法律机制的构成，关系到社会中每一个人的利益。事实上，“基本权利”是“人权”的本源，换句话而言，如若无“基本权利”便无“人权”。从本质上来看，“基本权利”与“人权”间有着千丝万缕的关联。

二、透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质

现阶段，在我国社会体制的变化过程当中可以明显看到，国家法律对广大弱势群体的保护力度逐渐增强，人民群众的法律意识较以往有所提高，国家的法律环境将呈现良性的发展态势[2]。从整体来看，国内市场经济格局的形成，不仅需要我国社会各环节、各产业链条的共同维护，而且需要一个健全的法制环境来支撑。透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质有一定的理论基础可以遵循。

（一）关于“迁徙自由”权利性质的辨析

若要想更加深入地研究宪法取消的权利性质，就要从“权利”归属问题来着手，因其与“权利”本身并未有太大的干系，而主要在于将“权利”剥离政治化干扰。就以“迁徙自由”为例来看，改革开放以来，随着我国市场经济体制的逐步建立，以限制人口流动为主要目的的户籍制度，在经济社会快速发展进程中受到冲击，社会层面之上的户籍制度改革的呼声越来越高[3]。但尽管如此，从宪法的角度来规制“迁徙自由”并未出现，人们也都适应当时并不健全的法制环境。在人们的观念中，法律制度在执行起来是极为严谨的，而且从社会稳定和谐的角度来看，法律制度的存在必然是一种人人都要遵守的硬性规范，绝大多数的社会活动都受制于国家法律之下。市场经济客观上形成的劳动力自由流动，与外来人口流入城镇后无法与当地居民享受平等待遇，形成了强烈的矛盾和冲突[2]。从本质上来看，我国宪法所追求的实质公平的内涵是有一定的前提条件的，只有满足了这些基础条件，才能将法律实质正义的价值激发出来，进而才可能实现社会的公平性。例如：人们的“基本权利”——“生存”、“平等”、“自由”的权利。在这些基本权利受到维护的基础上，社会经济领域中的所谓“公平”才可能成立。因此，“迁徙自由”被纳入到公民的“基本权利”之中[4]。透过“迁徙自由”的内容来看，“基本权利”、“人权”以及“宪法权利”三者是一个有机的整体，脱离任何一个概念都是不现实的，正因为由于三者的内涵有所差异，所以就有了从人权跨度到宪法权力这一说法的产生，以及针对从宪法的视角来看权利性质确定等相关内容的研究。实际上，即便我国通过特殊手段来限制“迁徙自由”，也无法阻挡宪法本身的权威性，以及对“迁徙自由”这项公民“基本权利”的确认，因限制的条件是既定的，这些所谓的限制条件与国家“公共利益”、“公共秩序”、“国家安全”等内容有关，这是无法逾越的界限。

（二）探究宪法取消的权利性质

透过宪法的迁徙自由来看宪法取消的权利性质较为合理，因其是最能够说明宪法取消的权利性质的实际案例。从某种意义上讲，长期以来，无论国内、国外，如若打着“宪法可以禁止某种权利”的旗号来“治国”都是行不通的，如若暂时出现了社会法制混乱，那也是由于极端政治化言论的干扰所导致的，并未构成实质性的法律规制。从我国宪法体系变革的过程来看，有关“迁徙自由”等宪法内容的修正可谓是“一波三折”，由此，可以看到人们对宪法体制内容的争议确实存在着[5]。我国宪法体系中所规制的“基本权利”与“人权”间关系较为复杂多变，如若单纯地从国家刑事诉讼的角度来分析，国家法律主体对于社会公共“权利”的责任较重，它需要在特定的时刻能够对社会公众负起责任来，为其提供公平、细化的法律法规标准，以便于经济各方能够遵照执行[6]。实际上，要想从根本上厘清“国家宪法”与“国家政治”之间的关联，显然需要将“迁徙自由”等其它同质权利内容剥离宪法规制以外，将其归并到其它基本的法律体系当中，从而保障公民的“基本权利”，如此看来，“迁徙自由”等同质公民基本权利内容的属性就不言而喻了。

三、结语

总而言之，鉴于“基本权利”、“人权”以及“宪法权利”三者间的同系不同质，进而才有了关于“迁徙自由”等法律规制内容的分歧。从我国的法律环境来看，当下已有越来越多的民间事、民商事惯例被纳入实体立法中，与此同时，我国宪法内容也日趋完善，“迁徙自由”等公民的“基本权利”也找到了最合适的权属位置。由此看来，我国诉讼法研究的内容实质上更侧重于引入西方宪法规制的理念，将西方发达国家的法律主体内容中的精髓与我国现阶段法律主体进行互相融合，借鉴先进经验并发挥其在我国宪法体系构建当中的实际能效，进而将宪法取消的权利性质厘清。

[参考文献]

[1]刘涵.宪法取消的权利性质分析——以迁徙自由为例[J].中共青岛市委党校.青岛行政学院学报，2014，03（03）：103-104.

[2]朱全宝，吴传毅.城镇化视域下的迁徙自由权检视——基于农民主体的分析[J].理论与改革，2013，06（06）：159-160.

[3]秦强.立法机关的人权立法义务研究——以人权条款入宪为背景[J].北方法学，2012，05（05）：49-51.

[4]常安.改革、修宪与宪法理论论争——现行宪法颁布30周年之际的一个学术史回溯[J].法律科学（西北政法大学学报），2012，06（06）：59-61.

[5]涂四益.五四宪法之公民权利义务规范的特点——兼论与苏联1936年相关宪法规范的区别[J].法学评论，2011，04（04）：18-20.

[6]张洪杰.迁徙自由的再思考——以权利的不可侵犯性和受制约性为视角[J].湖北警官学院学报，2014，01（01）：50-51.

作者：汪勇智 吴双

迁徙自由宪法论文 篇2：

论我国宪法中迁徙自由制度的构建

摘 要：迁徙自由是现代国家的一项重要的宪法权利，也是现代社会公民的一项基本权利。但中国公民的迁徙自由由于受到各种条件的限制，一直未能得到充分的实现。因此有必要对我国迁徙自由的内涵、性质、历史、确立迁徙自由制度的必要性以及迁徙自由制度建构的原则和路径选择进行学理梳理，以期为迁徙自由权的真正实现提供理论支撑。

关键词：迁徙自由; 宪法权利;市场经济

一、迁徙自由概述

迁徙自由，指法律保障公民在国内任何地方自由迁徙和定居的权利以及出国、移民国外的权利。其内涵包括三个方面：第一、迁徙自由是一项人的基本权利，是人身自由的重要组成部分。第二、迁徙自由是公民享有在国内自由选择居住地的自由以及出入国境的自由。第三、迁徙自由还包括对从异地移居而来的居民，地方政府不能歧视。就个人而言，迁徙自由是公民的一项基本权利，属于公民人权的范畴;就国家而言，迁徙自由反映了一国公民人权和基本权利的广度和深度。确认公民的迁徙自由是判断国家是实行政府权力至上还是公民权利至上的重要标准。

二、对我国迁徙自由的历史考察

1954年《宪法》规定：中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。但在1958年颁布的《人口登记条例》中将居民分为“农业户口”和“非农业户口”，开始对人口的自由流动实行严格限制，迁徙自由在事实上不复存在。但宪法意义上的迁徙自由权直到1975年宪法才被取消，此后的1978年《宪法》、82年《宪法》都没有涉及到公民的迁徙自由。

具体到迁徙自由取消这个问题上，我们认为可以从三个方面着手进行分析。

经济层面上，取消公民迁徙自由权是工业化资本原始积累的产物。政治层面上，取消迁徙自由是出于维持社会治安和政权稳定的需要。意识形态层面上，取消迁徙自由是受当时计划经济意识形态影响的结果。随着社会的发展，越来越暴露出其不足和缺陷，主要表现在：限制了劳动力资源的自由流动，不利于实现社会效率;人为地造成了公民之间的不平等，形成了一部分“二等公民”;无视公民权利，不利于个人的全面发展。

三、建构我国迁徙自由制度的现实需求

（一）我国迁徙自由制度构建的必要性

从经济上讲，建构迁徙自由制度是市场经济建立和发展的内在要求。迁徙自由是实现人力资源市场配置的前提条件。迁徙自由是实现由粗放型经济向集约型经济转变的必要条件。从法律上讲，建构迁徙自由制度是实现公民权利，履行政府承诺的需要。《世界人权宣言》第13条规定：人人在各国境内有权自由迁徙和居住。我国政府在1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》。因此，我国宪法在对待迁徙自由的问题上应充分考虑该公约的精神。

（二）我国迁徙自由制度构建的可能性

第一，大规模的人口流动为迁徙自由的实现，提供了事实上的依据。第二，市场经济发展趋势和市场经济体制的建立，为迁徙自由的实现创造了良好的外在经济和体制上的条件。第三，政府和社会公众对改革的承受力的增强，降低了因迁徙自由实现带来社会动荡的可能性。由此，我们可以得出这样的结论：建构迁徙自由制度是社会发展的必然要求，在当前我国社会条件下，实现迁徙自由、建构迁徙自由制度的条件已经成熟。

四、建构我国迁徙自由制度的方式

（一）我国迁徙自由制度构建的原则

首先，注重自由兼顾秩序的原则。自由与秩序是现代社会的两大价值，也是现代市民社会形成的两大基本要素，随着市场经济的发展，自由在社会价值中的地位得到了突显，成为社会的首要价值目标，这也正是当前迁徙自由引起人们广泛关注的原因所在。其次，遵循市场经济规律，辅以国家计划指导。在促使迁徙自由实现的诸多同素中，市场经济的需要是最为主要的因素，市场经济机制是有效的资源配置方式，在建构迁徙自由制度时，我们应该遵循市场规律，注重效率，以实现社会效益的最大化。再次，对迁徙自由的限制措施应该由法律明文规定，取消原来所采用的行政计划手段。我国已经步入了依法治国的轨道，这一背景下建构迁徙自由制度必然要求我们以法律作为主要社会调节手段，在迁徙自由缺失的时代，我国政府主要依靠行政指令和行政计划来实现调整城市劳动力就业责任，但这种行政手段在当今社会是不适用的，是为法治所强调的独立性所不容的。

（二）我国迁徙自由制度构建的具体可行途径

首先，目前看来，全面修改宪法的难度较大，恢复公民的迁徙自由采取宪法修正案的方式比较合适，因此可以对现行宪法以宪法修正案的形式明确规定公民迁徙自由的权利。其次，我国公民迁徙自由与我国户籍管理制度有干丝万缕的联系。恢复公民迁徙自由权利必须进行户籍管理制度改革。因此须在现有户籍管理制度的基础上，制定一部权威性和科学性的《户籍管理法》，确立与迁徙自由原则相适应的开放性的户籍管理机制。再次，迁徙自由权立法是关涉公民基本人权的重要立法，因而可由最高国家权力机关全国人大制定一部《中华人民共和国公民迁徙权法》，通过这部基本法律将宪法关于迁徙自由的精神制度化和具体化，明确规定我国公民在境内有依法自愿选择居住地的自由，不受行政区域、时间长短的约束（法律另有特别规定的除外），也不受任何非法干预和限制。同时，规定公民迁徙权的性质、地位、内容，迁徙自由的条件等。最后，通过司法审查的方式推动制度的变迁。

参考文献

[1]曾祥华.对迁徙自由的宪法学思考[J].济南：政法论丛，2003，06.

[2]谢鹏程.公民的基本权利[M].北京：中國社会科学出版，1997：168.

[3]杨静.我国户籍法律制度变革的理论思考[J].长春：行政与法，2009，05.

[4]龚祥瑞.宪法的理想与现状[M].北京：中国人事出版社，1995：79.

[5]金雪花.我国公民迁徙自由法律制度研究[J].南京：江苏社会科学，2009，04.

作者简介：

刘占磊（1990-），男，河南濮阳人，贵州民族大学，研究方向：宪法与行政法学

作者：刘占磊

迁徙自由宪法论文 篇3：

“营业自由”：一个不应被忘却的宪法性语词

内容摘要：“营业自由”是一个近代中国宪法文本中流行的宪法关键语词。该语词由日本传入中国后，对近代中国的宪法文本产生了重要影响。近代中国宪法文本中的“营业自由的”基本含义有多重表达。“营业自由”在近代中国宪法文本中频繁出现，表明该语词具有独特的法律功能。从历史演变来看，随着国家本位主义营业观占据统治地位后，“营业自由”在当代宪法文本中不复存在。

关键词：营业自由 宪法 语词

若以现代国家的公民基本权利为尺度来审视近代中国宪法文本（含草案）中的“人民权利”之条款，可以发现，以“自由”为构词基础形成的权利类型中，除了我们耳熟能详的“言论自由”、“居住自由”、“集会结社自由”、“迁徙自由”等词汇外，“营业自由”等个别词汇在当下虽常见，可在现代中国宪法文本中难觅踪影，却在近代宪法文本中“流行无限”。一定意义上，营业自由是一种“向前看”的“面向未来的权利”，它对于市场经济主体地位的获得具有至关重要的意义。〔1 〕故近世各国宪法，多已明文承认“营业自由”。

从宪法权利发展的社会形态看，“营业自由”算不得一种“新兴权利”。可就是这样一项在近代中国宪法文本中存续多年的“陈旧权利”，却在当代中国宪法文本中消亡达半个世纪以上，此乃一大遗憾。本文首先通过既存的近代宪法文本（含草案）分析汉语“营业自由”语词的分布情况，其次论述汉语“营业自由”语词的缘起，再次探讨“营业自由”的含义及其法律功能，最后简要分析“营业自由”消亡和重拾的过程。本文之目的，除了廓清汉语“营业自由”语词的来龙去脉、彰显其独特的法律价值，更意在吁请社会各界勿忘“营业自由”乃宪法上的关键语词。

一、“营业自由”：一个近代中国宪法文本中流行的关键语词

卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说，必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有哲学家们都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放。他把人们频繁使用的一些关键词当作通向知识的秘密通道的那扇小后门，如13世纪的“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，18世纪的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世纪的物质、事实、实际、演化、进步。〔2 〕卡尔·贝克尔向我们展示了一种研究近代宪政的有效方法，那就是以特定时代的宪法关键语词为主线来勾勒宪法现象。〔3 〕

对于近代国人来说，“营业自由”并不是一个陌生的宪法性语词，恰恰相反，其流行程度远远超出当代人的想象。仅就文本而论，若检索近代中国出现的宪法文本（含草案），便可发现“营业自由”这个语词并不亚于其他的权利或自由类型语词出现的频率。以正式公布的文本来计算，从辛亥年（1911年）11月9日的《中华民国鄂州临时约法》到民国三十六年（1947年）1月1日《中华民国宪法》时止，“营业自由”语词在近代宪法文本中存续的时间至少也有三十八年左右，历经辛亥革命时期、北洋政府时期和南京国民政府时期各政权（见表一）。

表一〓近代中国宪法文本（含草案）关于营业自由的相关规定一览表

[历史

时期＼&宪法文件

名称＼&宪法文本

公布日期＼&宪法文件条款＼&关键词＼&辛亥革命时期（1911—1912年）＼&《中华民国鄂州临时约法》＼&1911年11月9日＼&第十一条：人民自由营业。＼&自由营业＼&《江西省临时约法》＼&1912年1月24日＼&第二十五条：人民有营业之自由。＼&营业之自由＼&《中华民国临时约法》（史称“临时约法”）＼&民国元年（1912年）三月十一日＼&第六条：人民得享有下列之自由权：……三、人民保有财产及营业之自由……＼&营业之自由＼&北洋政府时期（1912—1928年）＼&《梁启超拟宪法草案》＼&发表于《宪政新闻》第十八期＼&第十六条：中华人民于法律范围内，有选择居住及职业之自由。＼&选择职业

之自由＼&《康有为拟宪法草案》＼&发表于《宪法新闻》第八期、第九期、第十一期、第十六期＼&第九十三条：凡人民听其营业自由。＼&营业自由＼&《天坛宪法草案》＼&民国二年（1913年）“国会宪法起草委员会”拟定＼&第八条：中华民国人民有选择居住及职业之自由，非依法律不受限制。＼&选择职业

之自由＼&《中华民国约法》（“袁记约法”）＼&民国三年（1914年）五月一日＼&第五条：人民享有下列各款之自由权：……三、人民于法律范围内，有保有财产及营业之自由……＼&营业之自由＼&《浙江省宪法》＼&1922年9月9日＼&第十五条：省民有营业自由权；但为维持公益，得以法律限制之。＼&营业自由权＼&《湖南省宪法》＼&1922年1月1日＼&第十四条：人民有营业之自由；但为保障重大之公共利益时，须受法律上之限制。＼&营业之自由＼&《中华民国宪法》（“贿选宪法”）＼&民国十二年（1923年）十月十日＼&第九条：中华民国人民有选择居住及职业之自由，非依法律，不受限制。＼&职业之自由＼&《福建省宪法》＼&1925年1月13日＼&第二十六条：省民有营业之自由权，非因保障公益并依据法律不受何种限制。＼&营业之

自由权＼&南京国民政府时期（1925—1948年）＼&《中华民国约法草案》（太原扩大会议约法草案）＼&民国十九年（1930年）十月二十七日“太原扩大会议”议决＼&第三十八条：人民有选择居住及职业之自由，非违背公共利益及良善风俗，不得干涉。＼&职业之自由＼&《中华民国训政时期约法》＼&民国二十年（1931年）六月一日＼&第三十七条：人民得自由选择职业及营业；但有妨害公共利益者，国家得以法律限制或禁止之（列“国计民生”章下）。＼&职业、营业＼&《中华民国宪法草案初稿试拟稿》（吴经熊）＼&民国二十二年（1933年）六月以个人名义发表＼&第一七五条：人民之契约及职业自由，在不妨害公共利益及善良风俗之范围内应保护之（列“国计民生”章下）。＼&职业自由＼&《中华民国宪法》＼&民国三十六年（1947年）一月一日＼&第十五条：人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。第一四五条：国家对于私人之财富及私营事业，认为有妨害国民生计之均衡发展时，应以法律限制之（列“国计民生”章下）。＼&工作权、

财产权、

私营事业＼&]

从宪法文本的形式结构来看，“营业自由”所处位置在基本固定中亦有变化。《中华民国训政时期约法》颁布以前，“营业自由”基本上是处在“人民”、“国民”抑或“人民之权利义务”一章中，与人民其他基本权利抑或自由并列，这充分说明当时的宪法制定者将“营业自由”视为人民的一项重要权利来予以对待，这一“待遇”持续近二十年左右。从《中华民国训政时期约法》起，“营业自由”被安置在“国计民生”章下。这一变化是否就能说明“营业自由”不再属于人民的基本权利（自由）？答案显然是否定的。因为“宪法中之一切权利义务，多非以‘人民之权利义务’一章包括之，除于‘人民之权利义务’章中规定一般权利义务外，其于生计有关者，则规定于‘生计’章中，其与教育有关者，则规定于‘教育’章中。” 〔4 〕“营业自由”与人民“生计”息息相关，因此，南京国民政府时期将其列入“生计”章中再自然不过。

从法律用语来看，“营业自由”的使用方式并不规范、统一。除了“营业之自由”较为固定外，与之意思相近的语词还有“自由营业”、“职业之自由”、“营业之自由权”、“私营事业”、“工作权”等。但是，在这种使用方式不统一的背后，依然存在着某种统一性，这就是“营业自由”之内核在近代中国始终被承认，这也反映了当时人们对该语词的普遍认同。从法律文本上看，“营业自由”无论是在中国近代形式意义的宪法和形式意义的准宪法等宪法文本中都有出现抑或体现。〔5 〕这也充分说明，在近代中国，“营业自由”是被普遍认同的宪法关键语词之一。

从法律规范表达方式上看，主要存在“营业之自由”结构、“营业之自由权”结构以及“自由营业”结构。若以“营业之自由”形式出现时，其落脚点在“自由”词形上，在表述上具体体现为“人民有营业之自由”等。若以“营业之自由权”形式出现时，则将“营业”视为一种自由权，如“省民有营业之自由权”。若以“自由营业”结构出现时，一般是指特定形式的经营活动，属“营业”的动词性运用。这种语词结构的不同，并不意味着词义完全不同，其是基于不同的宪法语境而作出的不同表述，这也彰显出了近代中国宪政的独特性。

二、汉语“营业自由”语词的缘起

“研究法学，必要探究各法律术语的含义、用法、起源以及其演变等，因为这些法律术语流变的背后，反映了法这一特定的社会现象的形成、发展和演变的过程，反映了某个国家、民族法律文化的所有内涵。” 〔6 〕对于汉语“营业自由”语词而言，深入了解其缘起，同样意义重大。为解决该问题，我们必须借助语言这一工具，因为“语言是联系自我和世界的中介”。〔7 〕从汉语语法的角度看，“营业自由”语词属于词组，其由“营业”和“自由”两词合成，其与“言论自由”、“迁徙自由”等自由权的构词结构相同。因此，找寻汉语“营业自由”语词的缘起，我们可以尝试另外一种路径，即将近代宪法文本中的“营业自由”拆分为“营业”和“自由”两词以探寻。

找寻“营业”与“自由”词汇的缘起必须借助大量的资料。〔8 〕据笔者所掌握的现有资料证实，“营业”一词在中国古代汉语中既已有之，如“百姓虚竭，嗷然愁扰，愁扰则不营业，不营业则致穷困”，〔9 〕又如“近侍左右久困睢阳，幸即汝阳之安，皆娶妻营业，不愿迁徙”。〔10 〕前述两句中出现的“营业”一词皆意为“营谋生计”。如将“营业”一词再拆分，则为两字，即“营”字和“业”字。单就“营”字而论，其在古代汉语中仍有“谋生”之意，如“丁生怨在朝，王子欢自营”。〔11 〕在现代汉语中，以“营”为构词单位的词汇更是非常普遍，〔12 〕其中耳熟能详的有“营生”、“营利”、“营销”；以“营业”为构词单位的词汇同样很多，如“营业员”、“营业税”等词汇。同样，“自由”一词在我国古代汉语中亦有之。〔13 〕“自由”，最早见于汉代典籍。东汉时学者在诂训经籍时开始使用“自由”一词，既表达士大夫与君主相处时，保持一种独立自主的意志与行为。〔14 〕当然，古代汉语中的“自由”之词义与现代汉语“自由”词汇的语义并不完全相同。在现代汉语中，“自由”一词使用得相当普遍更是一件无需证明的事实。〔15 〕

有意思的是，无论是中国古代汉语辞典还是现代汉语词典，均未收录“营业自由”这一语词，似乎该等词典也是将“营业”与“自由”分别作为独立词汇予以对待。联想到“营业”与“自由”均在中国古代汉语中出现，且“营业自由”也是在近代中国宪法文本中存在，就不能不使人产生一种联想：“营业自由”是否就是源于中国古代汉语？更有意思的是，从近代汉语新词研究来看，“营业自由”语词作为整体也始终未被收录到相关“新词”或“外来词”词典中。〔16 〕这更能使人联想，“营业自由”是不是近代中国宪法文本制定者“托古制新”的创造？笔者认为，答案显然不是这样的简单肯定。

据意大利学者马西尼考证，近代中国宪法文件中出现的“营业”和“自由”语词，均是来自日语的“回归”汉字借词。〔17 〕马西尼指出，“营业”属名词，此词“在汉语中早已具有‘营谋生计或职业工作’这些意义了。此词见于1890年的黄遵宪《日本国志》 〔18 〕以及1886的Hepburn。此词可能是在日语的影响下再次在汉语中流行的。” 〔19 〕“自由”一词，据马西尼考证，也属“来自日语的回归汉字借词”，名词，始见于1868年在华盛顿签署的《中美条约》附录，也见于1879年的《日本杂事诗》。1899年，梁启超将该词当作来自日语的原词借词举例过。〔20 〕《汉语外来词词典》也认为，“自由”一词源于近代日本。〔21 〕

笔者以为，马西尼等的考证具有很高程度的可信性。近代中国最早提出仿照日本，引入日本法律制度的先驱，是光绪三年（1877年）跟随何如璋出使日本，并担任清朝首任驻日使馆参赞的黄遵宪。黄遵宪在出使日本期间（1877—1882）先后撰写了《日本国志》、《日本杂事诗》，对刚刚走上近代化的日本的社会变化进行了全面的研究。其中，《日本国志》是“中国近代第一部系统而深入地研究日本的百科全书式著作”。〔22 〕《日本国志》、《日本杂事诗》中有很多汉字新词，究其词源，或生成于中国早期的西学著作，或原本是汉语本族词，却在近代日语中词义被转换。如幕末·明治时期，在日语中使用的汉字新词，很多原本是古汉语中的词汇，是日本人通过再生转用的方法，赋予其新涵义后转换而成的。《日本国志》、《日本杂事诗》中使用的汉字新词，可判定源于古汉语，后被日语再生转用的本族词有很多，“营业”等词就是属于此等类型。〔23 〕

也许有人会问，现代汉语中“营业”或“自由”会不会是源于欧洲？笔者以为，这一问题值得探究。1896年之前，清廷派遣出国学习法政制度的学生主要是到欧美国家。如近代中国留学的先驱——容闳 〔24 〕，到了美国耶鲁大学；被称为近代留学法科第一人的伍廷芳，1872年到了英国林肯律师学院；继伍廷芳之后，何启也于1879年进入英国林肯法律学院学习法律。1877年，福建船政学堂首次派遣30人分赴英、法，“学习制造、驾驶之方，及推陈出新，练兵致胜之理。”其中，马建忠、陈季同、魏瀚和严复是接触、观察和学习西方政制和法律的典型代表。〔25 〕随后，又有多名学生被派往英法等国学习。〔26 〕前述出国留学人员是否有可能从近代欧洲引进“营业”等词汇呢？答案显然也是否定的。虽早在1215年，英国《自由大宪章》第41条就宣称要捍卫“商业自由。” 〔27 〕但该条并未直接出现“营业”词汇。法国1789年的《人权宣言》，也未明白承认营业自由，〔28 〕更遑论“营业自由”词汇。关于“自由”语词，1877年赴英留学的严复，也直到1901年—1902年间在汉语“自由生业”语词中才用到“自由”一词。同时，根据现有史料，两批留学生在法国主修的法律课程只有各国律例即国际法学课程，且根据有关他们回国后的现有史料，也没有发现任何有关“营业”或“自由”的只言片语。因此，笔者认为，汉语“自由”或“营业”语词不会是源于近代欧州。

也许还有人会问，既然“营业”与“自由”语词是源于近代日本，为什么《明治宪法》并未出现“营业自由”语词？笔者以为，这或许与当时人士的认识有关，即其认为营业自由只是居住及迁徙之自由的一种必然结果，没有特别宣示的必要。伊藤博文在《日本帝国宪法义解》中提到，“维新之后，废藩之同时认可了人民居住及迁徙自由，规定藩日本臣民，无论帝国境内之任何地点，均可自由定在、借住、寄留及经营”。〔29 〕此处的“经营”即有“营业”之意，这可以看出伊藤博文是将营业自由作为居住及迁徙之自由的一种必然结果，无须再明示。近代中国宪法学者张知本也认为：“即间有未以此项自由明定于宪法者（如日本宪法），而学者之解释，亦以此项自由，已包含于居住及移转之自由中。” 〔30 〕

综上所述可以看出，近代宪法文本中的“营业”与“自由”词语均源于近代日本，毋庸置疑，“营业”、“自由”语词就不是直接来自中国古代汉语。同时，据表一可知，在近代中国宪法文本中，第一次将“营业”与“自由”连用始见于《中华民国鄂州临时约法》第十一条，“人民自由营业”。当然，此时“自由营业”与“营业自由”在表述上还是略有不同的。其后，“营业自由”语词也就成为了近代国人认识基本权利（自由）的非常重要的宪法性词汇之一，并频繁出现于宪法文本中。

三、“营业自由”含义的多重表达

传统宪法理论认为，营业自由属经济自由的范畴。经济自由与人身自由、精神自由共同构成了近代宪法所确认的“三大自由”。〔31 〕在当下中国，有学者将“营业自由”解释为“从商自由” 〔32 〕抑或“公民的开业权”，由于所使用的语词不同导致其所欲表述的含义也不尽相同。自《中华民国鄂州临时约法》首次在文本中使用“自由营业”语词以来，营业自由就作为一种人民的基本权利乃至一种宪法观念而被“固化”。但问题的关键是，如何界定“营业自由”之含义。笔者认为，要准确捕捉近代宪法文本中的“营业自由”之含义，必须将前述表一中所列的宪法文本类型化，以便比较。这里笔者将表一中所列的宪法文本分为三类，一类是全国性宪法文本，包括《中华民国临时约法》（“临时约法”）、《中华民国约法》（“袁记约法”）、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法》等；一类是区域性宪法文本，包括《中华民国鄂州临时约法》、《江西省临时约法》等；一类是私拟宪法文本，即停留在纸面上的一类，包括《梁启超拟宪法草案》、《康有为拟宪法草案》、《中华民国宪法草案初稿试拟稿》（吴经熊）等。经比较，笔者认为近代宪法文本中的“营业自由”具有三种基本含义。

（一）“营业自由”即“职业选择自由”。“职业选择自由”的规定主要是出现在近代全国性宪法文本及私拟宪法文本中，如《梁启超拟宪法草案》第十六条：“中华人民于法律范围内，有选择居住及职业之自由”；《天坛宪法草案》第八条：“中华民国人民有选择居住及职业之自由，非依法律不受限制”；《中华民国宪法》（“贿选宪法”）第九条：“中华民国人民有选择居住及职业之自由，非依法律，不受限制”；《中华民国训政时期约法》第三十七条：“人民得自由选择职业及营业；但有妨害公共利益者，国家得以法律限制或禁止之”。笔者认为，前述条文中的“职业选择自由”被包含于“营业自由”中，此等“职业选择自由”只应作狭义上的“营业自由”来理解。因为，所谓“职业”，系指人为获得最低的生计，所从事经济、社会的活动，〔33 〕即选择的职业里可能包含纯粹的营利活动，也可能不包括有营利因素在内的相关活动。更值得关注的是，职业选择仅仅是停留在“选择”这一行为上，真正的“营业”还未开始。“职业选择自由”实际上只是在宪法层面赋予民众自由选择职业的资格。

因此，有经济学者认为，将“营业自由”与“职业选择自由”之含义等同是不妥当的。批判的要点在于，不同于“职业选择自由”系由个人的、普遍的人权所衍生出之免于国家干预的自由，“营业自由”由于是基于自由竞争系正当之立场，作为排斥商业、职业、产业独占的“公序”原则，而产生于历史上者，故两者是全然不同的领域。〔34 〕

（二）“营业自由”即“经商自由”。《中华民国临时约法》（史称“临时约法”）第六条规定：“人民保有财产及营业之自由”。在这里，“营业自由”是与“保有财产”之规定并列使用，这在一定程度上可视为“营业自由”之目的，就是在“保有财产”的基础上增加财富数量，“营业自由”即可视为“经商自由”。所谓“经商自由”，就是指人民具有从事以营利为目的的生产经营活动的自由权。从内容方面看，“经商自由”中的一个核心要素是经营内容需为“营利”。

应该说“经商自由”是营业自由题中应有之义。作为近代宪法文本赋予国人的“营业自由”，其目的就是促使国人积极从事生产经营活动、创造物质财富，从而促进社会发展。正如张知本先生所言：“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。” 〔35 〕此处的“营业自由”即为“经商自由”。

（三）“营业自由”即“工作自由”。《中华民国宪法》第十五条规定：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。”因此，民国时期的宪法学者通常依据此条将“营业自由”解释为“工作自由”。如王世杰、钱端升在《比较宪法》中即指出：“工作自由，《临时约法》称为营业自由；因为这种自由的意义，就是承认人民得以自由经营任何职业之谓。” 〔36 〕张知本先生则将工作自由之内容概括为二：一是经营之业务，不受干涉；二是可以任意选择某种职业，并认为“历来宪法上之规定，多用‘营业之自由’一语，或用‘选择职业之自由’一语包括之。” 〔37 〕

笔者认为，“营业自由”即“工作自由”，是在更广的意义上对“营业自由”所作的阐释。“工作自由”首先包括“选择职业之自由”，这是前提。某一职业选定后，必须要“经营”，这也是“工作”的本质含义。因此，将“营业自由”解释为“工作自由”具有一定的合理性。但也必须注意的是，“营业”与“工作”还是有区别的，“营业”系指“职业”中具特殊性者，亦即是具持续性，且以营利为目的之自主活动。公务员与公司人员的勤务，虽是从事“职业”，但绝不能说是“营业”。〔38 〕而“工作”包括两个核心概念，主观上，行为人将之作为生活关联之活动；客观上，工作系指在一定期间内反复之行为。故纯属嗜好或偶尔为之的行为（例如都市农民），非宪法工作权所保障之范围。工作固可营利，但并不以营利为要素，如传教士、僧尼之行业亦可主张工作权。〔39 〕由此可见，“营业自由”的界定必须基于特定的宪法语境才能彰显其特有的意义。否则，就难以理解如此纷繁复杂的“营业自由”之用法了。但必须注意的是，无论“营业自由”的用法多么纷繁复杂，其含义的内核仍是“谋生”。

四、“营业自由”的法律功能

“营业自由”在近现代中国宪法文本中的频繁出现，意味着“营业自由”构成了近现代国人认识宪法的基本概念，也彰显了“营业自由”具有特殊的价值。“营业自由”具有的这种特殊的价值主要体现在其具有法律功能上。从功能主义的视角来看，宪法不同于普通法律的独特作用在于保障公民权利。在这一点上，宪法和普通法律的作用正好相反：虽然宪法和普通法律都是为了使所有人都更好地享受自由，但是普通法律为此目的而限制人的部分自由，宪法则要求普通法律回归其原初目的。〔40 〕近代宪法文本中频繁出现的“营业自由”即是对“营业”原初目的的回应。综合来看，近代宪法文本中的“营业自由”蕴含着独特的法律功能。

按照社会契约理论，国家作为立法者与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民，“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’（state of nature）。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。〔41 〕如前所述，“营业自由”的含义虽有多重表达，但其含义之内核仍是“谋生”，即人们营业之目的首先是为了生存，这是“营业”的原初目的，这也是自然法赋予“人”所应享有的权利。在经济生活领域，虽然“营业自由”，在西方各国经历了从对营业自由的抗争到营业自由的入宪之漫长过程，但最终“营业权超出了特定商人、工商业者、资产阶级特权的狭隘范围，而成为公民可以普遍地、共同地享有的一种基本权利，营业自由的权利观也因法律的规定而成为人权、宪政和市场经济中的一种基本观念而深入人心”。〔42 〕这一论断对近代“营业自由”入宪的评价也是适用的。近代宪法文本中，“营业自由”一般是作为一条独立的条款出现，这表明“营业自由”在近代宪法文本中的独立性。“营业自由”自日本“回归”近代中国后，几乎近代所有的宪法文本都为其提供了重要的场域供其“安身立命”。这从另一个角度说明，“营业自由”在近代中国已超出了特定商人、工商业者、资产阶级特权的狭隘范围，而成为近代国人自由营业的一种合法性和正当性的法律依据。即只要是中国人，依据近代中国宪法之规定，在法律范围内即可自由营业。

也许有人会讲，既然“营业自由”是一个独立的法律用语，并且在近现代中国宪法文件中可以类型化为三种含义，那么，为什么在近代宪法文本中会出现对“营业自由”表述的不统一？尤其是中华民国时期的宪法文本对其表述更是发生了重大变化？对于这一宪法现象，笔者以为，这是历史变迁的产物。如果由辛亥革命开启的共和宪政在近代中国成功，那么辛亥革命时期制定的宪法文本之相关规定就会一以贯之，这个问题也就不会出现，更不会出现在当代中国宪法文本中难觅“营业自由”踪影的尴尬局面。

但值得我们注意的是，辛亥革命时期的宪法文本给我们创建了“营业自由”的信条。而这种法律信条一旦形成，就不容人们质疑。因为“‘信条’是由某些概念长期固定地联系而形成的一部分基本命题。这些基本的命题因权威的言论或经典著作的阐述，具有毋庸置疑的正确性”。〔43 〕仔细审视辛亥革命以来的所有近代中国的宪法文本，我们可以发现，尽管“营业自由”的表述有所变化、含义有所差异，但“营业自由”的条款始终具有一定的稳定性，“营业自由”的内核始终存在。也就是说，近代宪法文本制定者虽然根据自己的需要对“营业自由”条款进行了改造，但其至少在表面上尊重了“营业自由”的条款。这种现象的存在也表明“营业自由”作为一个法律概念所具有的崇高性。

五、“营业自由”的消亡与重拾

以历史的眼光来审视，革命根据地时期乃至新中国成立后，在相当长的一段时期内，“营业”被视为资产阶级或剥削阶级的一种剥削手段。“营业”本身的合法性和正当性均受到怀疑，“营业自由”无立锥之地。如此，“营业自由”仅存于近代中国宪法文本中，这意味着至少从宪法文本的形式上来看，“营业自由”已经留存于历史记忆中，成为宪法性词汇中的“文物”。（见表二）。

从上表来看，无论是在革命根据地时期还是在新中国时期，在宪法文本中，“营业自由”语词始终没有出现过。究其原因，就是国家本位主义营业观否定了个人的“营业”自由。在中国，“社会是一个有机的整体，其中集体权利高于个人权利；人为了国家而存在，不是国家为人而存在。” 〔44 〕在这种观念的主导下，“营业自由”无论是在革命根据地时期还是在新中国时期的宪法文本中被“除名”实是一种必然。改革开放后，尤其是1992年我国开始建立社会主义市场经济体制，实践中“营业”的客观存在迫切需要立法上对“营业自由”给予明确的地位。但遗憾的是，由于价值定位的偏离，立法者、执法者非但没有重视“营业自由”的真正内涵，更未能认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基本权利的内在本质，〔45 〕从而导致了立法上对“营业自由”的回避甚至否定，上表所列的宪法性文本即是例证。

与对其他宪法性权利（自由）进行充分研究相比，对“营业自由”的研究，在当下中国法学界，成果似是较少。〔46 〕但值得欣慰的是，研究成果虽是不多，但毕竟宪法学界重拾了这个词汇，并阐述了自己的看法。如顾功耘教授指出，根据私法自治原则，个人在无碍于社会公共利益与他人利益的情况下，享有决定自身私法事务的自由。由此，“营业自由”作为商法的核心理念也就应运而生。其基本思想在于商人得自由从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。〔47 〕又如学者肖海军认为，为了使“营业自由”这种应然性资格和权利能法律化和具体化，并使之成为商事制度和立法设计的基本价值准则，应当尽快把“营业自由”或视为公民的基本权利，或视为一项基本国策，或作为一项基本的经济原则，载入宪法。〔48 〕根据前述学者的论述，我们看到“营业自由”是一项公民应然的宪法性权利，入宪“当之无愧”。

六、结语

影子是原物的投射，但思想与社会之间的关系却远非如此单纯。中国的宪政思想，除了有其内在的理路，同时又与其所产生的社会之间过度纠缠。〔49 〕透过“营业自由”这一小小的天窗，也让我们看到了这种过度纠缠的痕迹。回顾“营业自由”的历史命运，或许会给人以新的认识。

作者：刘为勇