宪法集会自由权论文

2022-04-17

摘要：结社自由是宪法规定的一项基本政治权利，但我国赋予公民结社自由的权利很大程度仍是一项有名无实的权利，结社自由权作为现代社会一种制度化的政治民主权利，在依法治国及对宪法的实际应用中占有十分重要的地位。因此，对结社自由权正确理解对依法运用结社权有重大的指导作用，同时结社自由在现代法治社会具有特殊的宪政价值,是民主与法治不可或缺的基础。今天小编为大家推荐《宪法集会自由权论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

宪法集会自由权论文篇1：

和谐架构下行业协会的性质定位及立法表征

〔摘要〕党的十六届六中全会提出要构建“社会主义和谐社会”,其核心内涵在于社会关系、自然关系的协调。行业协会作为一种介入政府与市场的社会中间协调机制,是现代市场经济国家中社会治理的重要主体,其性质在和谐社会背景之下演绎出了新的内涵,立法应予以明确并完善相关制度,回复其独立市场治理主体的本质。

〔关键词〕行业协会;性质;立法表征

〔

肇端于英国基尔特的行业协会以其长期发展起来的信息服务和协调集体行动的功能,以及所形成的组织性关系网络的规模经济和外部经济优势,成为成熟市场经济国家中社会治理的重要主体。特别是在金融危机的背景下,行业协会在帮助政府、企业抗拒危机冲击以及规范行业发展的过程中发挥着重要的作用。2006年10月11日,党的第十六届六中全会在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出:“健全社会组织,增强服务社会功能。发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能,为经济社会发展服务”,“统筹协调各方面利益关系,适应我国社会结构和利益格局的发展变化,形成科学有效的利益协调机制。”因此,明确行业协会在市场调整中的性质定位及应有功能,并建立保障其实现的法律机制,从而使行业协会在规范中发挥更大的经济治理作用,具有重要的实践意义。

一、规范与协调:和谐架构下行业协会的内涵界定

关于行业协会的定义,政治改革家从转变政府职能的角度理解行业协会的兴起,认为行业协会是承担自律性行业管理职能的重要社会中介组织,是政府转变职能的重要组织保证。社会学学者从行业协会作为社会组织的特性出发,认为行业协会是具有共同利益的行业成员自发组成的介于政府和企业之间的非政府组织(NGO)和非盈利性组织(NPO)。经济学学者侧重将行业组织作为一种经济治理机制加以认识,认为“行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的,界定和促进本部门公共利益的集体性组织。”〔1〕法学学者则将视角定格在行业协会的法人资格上,认为行业协会是以同一行业共同的利益为目的,以为同行企业提供各种服务为对象,以政府监督下的自主行为为准则,以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。〔2〕上述界定分别从学科研究的角度对行业协会进行了定义,也反映了行业协会某些特性,但囿于学科研究视角的狭隘性,这些定义对其所建立的基础,即行业协会的实质功能和所处的社会环境的归纳仍然有些片面,不能反映现实存在的行业协会实体的多元性质。

我国由于历史的原因,目前行业协会的生成途径大体有三种:一是自发型行业协会,即由民营企业自发形成,以期通过行业协会的自律管理和自我服务,求得公平的市场竞争环境的行業协会。二是政府型行业协会,即为配合政府行业行政管理体制改革的需要,由原政府行业主管部门改制或重新组建,在政府的授权或委托下,承担部分行业管理职能的行业协会。三是应法律规定而建立的行业协会,如律师协会、会计师协会等(这不在本文的讨论范围之内)。其中,政府型行业协会占据主要地位,行政依附性强,许多行业协会的机构设置、人员配置、经费来源仍套用行政办法,名为社团,实为“二政府”,严重影响了行业协会功能的正常发挥。

笔者以为,我国行业协会存在的诸多问题固然是由计划式行政管理体制的延续及行政权的泛化造成的,但法律制度环境的缺失和与现实社会环境的脱节也是其无法确立独立地位和有效发挥制度功能的重要原因。现代和谐社会要求的是社会各主体权利义务职责的明晰恰当,内在功能的协调、互补和制衡,而不是某个(些)主体的单极化行为或对抗。因此,发端于同行业工商业者防止业内恶性竞争、维护共同利益、对抗外界(尤其是政府)过度干预的行业协会,在现代和谐社会的架构之下,已不再是一个狭隘的单纯代表成员企业利益的自发性主体,其性质必须通过它与企业和政府的关系来界定,定位应着眼于社会多元治理的格局,通过适当的机制促进社会的和谐发展。基于此,行业协会应是同行业竞争企业依法建立的,对内进行规范、管理、服务,实现本行业公共利益,对外进行利益表达、信息沟通、对抗协调,促进社会和谐发展的非盈利性、中介性的社会团体法人。它是现代国家经济治理的重要载体,其有效发展将促进社会资源配置手段从传统的“市场”或“国家”单极治理模式转向“市场调节——协会治理——国家干预”的三元模式,从而降低资源配置的政府成本,优化国家治理经济的手段。在下文中,笔者将以此定义为基础,进一步解析和谐架构下行业协会性质的实质内涵,并阐述对应的立法内容,以回复其独立的市场治理主体的本质。

二、和谐架构下行业协会的性质定位之一:实质的非盈利性

(一)非盈利性的内涵

非盈利性是指行业协会不以追求利润最大化为目的,其成立和运作的目的在于为其成员提供一些公共性服务和促进行业内一定范围整体利益增加,不以营利为圭臬,这是行业协会区别于营利性市场中介组织的特性。但行业协会的非盈利性并不意味着其活动不产生收入,其多项活动(如产品认证等)有可能产生利润和收入,只是不得将利润分配于会员,而是要求将其投入到促进行业整体及企业会员利益增加的工作中。因此,行业协会的非盈利性内涵是实质意义上的,而非形式意义上的。

(二)立法表征

由于行业协会既不能像政府那样拥有征税的强制力,也无法对免费享受公共产品的消费者进行收费,故其在发展过程中会面临资金供给不足的困难。因此,借鉴国外立法的经验,笔者以为,我国的行业协会立法应从以下三个方面作出规定:一是明确行业协会不应以盈利为目的,与企业争利,而应以行业整体利益为依归,维护市场自主秩序。二是规范行业协会的收入来源及额度,对于行业协会的收费项目,应实行登记部门备案制度,并予以公示,禁止任意增加收费项目或变相收费。三是从制度上保障行业协会的收入来源。财政等部门应根据税制和行业协会改革进展情况,适时研究制定税收优惠政策,鼓励、支持协会加快发展。

三、和谐架构下行业协会的性质定位之二:辩证的独立性

(一)独立性的内涵

行业协会的独立性是指在现代市场网络化体系中,行业协会的生成与发展应在人格上独立于政府的行政体制及社会其他主体的意志,以独立的主体地位媒介于企业、政府及其他社会主体之间,担负沟通信息、协调利益等中介性职能。

目前有的学者仍囿于行业协会产生于工商企业自我保护的利益需求的窠臼,研究的着眼点局限于行业协会为成员企业的利益代表而独立于政府的性质界定,反对行业协会的中介性质,认为这样会导致行业协会成为政府的附属。但笔者以为:在强势政府的背景下,行业协会更多地是保护成员企业免受政府的不当干预,维护成员企业的利益。而在国家行政体制改革有序推进、政府职能由“强权”向“服务社会”转变的背景下,在和谐社会治理多元化机制的需求下,行业协会将超越其成员企业的狭隘利益,变与政府对抗为合作,通过对话、协商机制成为政府与企业信息沟通、服务沟通的中间桥梁。这是社会治理机制变革的必然,也是和谐内涵的体现。因此,行业协会的独立性具有特定内涵:

一是行业协会独立于政府。这一特性根源于其是业内企业共同利益的代表,要以行业共同利益为最高宗旨,具体表现为:(1)组织独立,即行业协会必须是国家政府机构之外的社会组织。(2)经济独立,即行业协会必须有与开展活动相应的财产或经费,其来源可以是赞助、捐赠、会员交纳会费、协会对外服务获取收入及经营所得等,也可以是政府拨款,但并不受制于政府的经济制控。(3)行为独立,即行业协会开展各项活动,只要不违反法律和社会公共秩序,都不应受到政府或第三方的干涉。

二是行业协会独立于其成员企业。即行业协会自成立之日即获得了独立的法律地位,在自身的组织体系和运作规范下,为行业共同利益服务;以自身构建的行规行约和交易规范与准则为基础,实行行业自我管理,对违规者有权采取行业自律惩戒措施。行业协会的服务宗旨、规则体系、运行机制等不受单个成员企业意志的影响和控制。

(二)立法表征

行业协会立法必须在赋予行业协会独立法人资格的同时,从组织上、财产或经费上和自主活动权上保障实质意义上的独立性:一是规定行业协会是独立的、非盈利性社会团体法人,是行业利益的协调机制和治理机制。二是规定行业协会的自主组织权。这是行业协会独立法人资格的组织保障:立法应规定行业协会实行会员制,会员大会或会员代表大会是行业协会的最高权利机关,对行业协会重大事项做出决定;规定或授权行业协会通过章程约定会员大会的决议方式、会员大会的决议内容或程序违反法律、行政法规或公司章程时会员救济的途径等等。三是规定行业协会的经费来源、财务、会计制度。这是行业协会独立法人资格的财产保障。四是规定行业协会的生成方式。根据《社会团体登记条例》的规定,我国行业协会的成立实行“业务主管机关”和“登记管理机关”双重审批制度。鉴于我国行业协会的发展现状,笔者以为:应取消双重审批体制,通过设置或授权专门的机构加强对行业协会运行的统一监管,其模式有二:一是“社团监管”模式,即利用现有的全国性工商企业组织——工商联对行业协会实行非行政化监管。二是“专门机关监管”模式,即可在政府机构中设置(如上海市设立行业协会发展局)或授权专门的部门(如商务部及其各级地方商务局),实施对行业协会的登记备案、行为规范等方面的监管。但这里的监管不同于原来体制下的准入审核、业务干预、人员配置等事前的干预性监管,而是注重对行业协会行为的合法性监管和权利失衡后的救济性监管。在此,笔者倾向于立法选择“专门机关监管”模式,因为现代行业协会发展的趋势将是媒介于成员企业与政府之间的独立的治理主体,专门机关的监管一方面可使政府能更准确地获取各类企业发展及需求的真实数据,以确定公共产品提供的数量和质量,另一方面,专门机关的监管有利于行业协会与政府的沟通和协调,增强其治理的有效性。

四、和谐架构下行业协会的性质定位之三:内外兼修的治理性

(一)行业协会治理性的理论基础

在英文中,“治理”一词源于拉丁文和古希腊语,原意是控制、引导和操纵。1995年联合国全球治理委员会发表《我们的全球伙伴关系》的研究报告,将“治理”定义为:治理是个人和公共或私人机构管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。它既包括有权迫使人们服从的正式制度和規则,也包括人民和机构同意的或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。在此,笔者未采用多数学者所称之的“自治性”,而是采用了“治理性”一说,是与前述行业协会辩证的独立性相对应的。因为,自治性更强调行业协会内部治理的特性,仅仅表达了在和谐社会中运行的一个层面,而未能体现其作为社会多元化治理主体之一的特性。参见李恒光《市场与政府之中介——聚焦当代社会组织》,江西人民出版社,2003年,46-47页。

社会经济发展表明:传统“市场”或“国家”的单极治理模式均无法适应现代市场经济的发展,需要在国家权力的收缩和市场主体私权的让渡的基础上重新分配社会治理资源。对此,一种新的公共管理模式,强调秩序规制从统治到治理的理论便应运而生。新公共管理学研究认为:这一目标的实现需要在社会治理体系中引入介于国家与市场之间、承接公共管理权能的社会中介组织,构建宏观——中观——微观“三位一体”的多元化社会治理体系。国家权力在许多领域的退出以及市场主体利益的广泛分层和权利的让渡,使行业协会成为经济政治领域一种新的协调机制,成为社会经济多元治理之重要回应。美国学者莱斯特•赛拉蒙(Lester M.Salamon)也认为:这些自治性中介组织(行业协会)的存在“是一种历史的偶然,但是也有其坚固的基础——市场机制局限中对公共需求的回应,政府机制局限中作为另一种独立的对市场缺陷的回应机制,民主社会所需的在平等的个人中推行合作多元主义和自主的价值”〔3〕。因此,与辩证的独立性相适应,在现代网络化社会中,治理性正是把行业协会放在整个社会运行的视域之下进行考察,并将之视为社会多元化治理主体之一的表征。

(二)行业协会对内的治理性

行业协会对内的治理性亦可表述为自治性,这是行业协会的原生性和最本质的要求。“作为社会团体,协会要求得到的是自身的自治,并且力图建成这样一种政治共同体。”〔4〕对于行业协会自治性的理论界定十分稀少,比较明确的是Ulrike Schaede在“Cooperative Capitalism” 《合作资本主义》一书中给出的定义:(行业协会自治)是指这样一种过程,由一个行业许多领导性企业所构成的行业协会,制定(设计)该行业规则并且通过自我设计的惩罚规则来强制实施这些规则。〔5〕我国学者鲁篱认为此界定存在三方面的缺失,并将行业协会自治定义为:行业协会的自治应当是指行业协会根据协会成员之授权制定规则并将这些规则在其成员授权范围内强制实施的权利。〔6〕

笔者理解行业协会的自治性包含两层含义:(1)自治的基础是行业协会的经济互益性,这是其区别于如学会、联谊会等社会性组织群体的特征:一方面,行业协会是以市场经济主体之企业为成员,其活动与企业和市场等经济领域密切相连,是市场经济存在和发展不可或缺的组成部分。另一方面,行业协会组建、运行的首要目标是为了协调同行业竞争关系,增进相互间的共同利益或降低个别成本,目的具有共益性。(2)自治的机制是俱乐部性质的治理方式。即作为由会员企业组成的行业俱乐部,行业协会运用建立在成员之间信任和互利基础上的协调网络,以效率和增进共同利益为取向,以私人部门的管理方式及对话机制为手段,通过制定行业规章约束、协调成员企业行为,通过评估、认证、信息集散、共同起诉应诉等服务成员企业的方式,维护成员个体及整体利益,通过对内有效惩罚机制,以在充分发挥行业协会的规模效应和外部经济的同时,克服会员可能的搭便车行为,优化行业发展环境,从而推动全行业、相关行业乃至整个社会的可持续发展,改善全社会的治理绩效。

(三)行业协会对外的治理性

行业协会对外的治理性即是指行业协会作为社会独立主体,与成员企业外部的政府及其他主体之间建立在信任和互利基础上的持续性的合作与互动过程,并由此形成一定的社会协调网络的特性。具体表现在:

一是治理机制主要是第三方私人治理。传统的行业协会运用俱乐部规范,着眼于服务和规范成员企业。随着传统社区的延伸或淡化以及电子通讯技术的发展,行业协会的某些行为或掌握的某些信息,例如提供原产地证明、企业资信等级、制定和推广行业技术标准等,逐步超越成员企业的范围,而为政府及其他社会主体使用,从而具备了公共产品的性质。更重要的是,行业协会的非盈利特性,使它可以较好地保证其作为商法仲裁者的中立性。也就是说,行业协会作为市场治理机制的主要治理方式从以俱乐部规范为主变成以第三方私人治理为主,且随着全球市场一体化进程的加快,特别是随着非关税壁垒的增加,行业协会的这种地位愈来愈增强,它可利用其与国内会员间密切、动态的信息交流,及其与国外同行商会及其代理商之间紧密的贸易利益关系,进行有效的谈判和沟通,从而可有效地实现利益的协调,避免贸易纠纷的升级和贸易战的发生。

二是与政府实行分层治理。在现代社会中,政府与行业协会都是独立的公共治理主體,二者之间是相辅依存的平等合作伙伴关系,分处于不同的治理层次:政府主要从宏观层面规约公共事务领域中的多元治理格局,并不直接参与、干预行业协会的内部事务和具体活动。行业协会则处于中观治理层次,在为其会员服务的同时,有权参与政府制定行业发展规划、产业政策等活动,并接受政府的委托,提供市场秩序的维护、行业技术标准的制定等公共产品。因此,“在社会系统的架构中,行业协会不应当仅仅理解为是一个自律性组织,在更大程度上或更深意义上,其应当是政府权力的一个分权者或替代者。”〔7〕

三是治理手段趋于和谐。政府对行业协会应减少管制和控制的色彩,放弃强制手段,转向通过向行业协会委托执行管理职能,提供财政支持等手段诱导行业协会与自己合作。行业协会与政府之间也应通过和谐的信息沟通、对话、协商机制实现交流,由过去的附属或对抗关系,变更为相对平等的交互式关系。

综上所述,内外兼修的治理特性,使得行业协会具备两重身份:对于成员企业而言,行业协会是其协调者和服务者,是成员之间为自己的根本性整体利益而形成相互约束的管理机构和与外界集中沟通的管道;对于成员企业以外的主体而言,行业协会则成为政府在宏观上引导和调控行业内成员的支点,也是消费者、竞争者等相关利益人与行业内成员进行交涉的平台。〔8〕它能够“以社群利益为导向,发掘和运用分散的社会资源,自律性地参与社会管理,作为公权力和私人利益的补充和制衡,沟通、协调和整合个人与群体、群体与群体以及群体与政府间的关系”〔9〕,从而在一定程度上可以弥补政府与市场两个方面的缺陷与不足。正是在此意义上,行业协会表明了存在的现实合理性,凸现了其作为特殊的法律主体制度的深刻价值,这也正是和谐社会对市场治理提出的要求。

(四)立法表征

1.规定行业协会在行业促进、服务、管理等方面的权力(或权利)和义务,具体包括但不限于:

(1)制定规章权。即行业协会制定旨在约束、规范成员企业行为的规章制度的权力,从其内容来看,大体可以分为基本性规范、行为规范、惩罚规则、争端解决规则等。〔10〕

(2)标准制定权。即行业协会利用专业化背景和信息优势,制定行业标准,并监督成员企业执行的权力,但不得形成标准垄断,限制竞争,阻碍技术革新,侵损非协会成员的合法权益,同时不得借产品认证从事营利性推销活动。

(3)行业服务权。即行业协会在开展行业统计、行业调查、发布行业信息、公信证明和行业准入资格资质审核、行业培训、技术咨询和帮助企业开拓国内外市场等方面为成员企业服务的权利。但行业协会在集散行业信息的过程中不得形成内部价格同盟,限制竞争。

(4)行业代表权。即行业协会有代表成员企业参与有关行业发展、行业改革及与行业利益相关的政府决策,提出有关经济政策和立法建议,代表提起反倾销反补贴诉讼和应诉国外对我国企业提起的反倾销反补贴诉讼的权力。

(5)惩罚权。科尔曼指出:“如果任何行动者不服从规范,必须对其施行惩罚,只有这样,规范方能行之有效。”转引自〔美〕詹姆斯•S•科尔曼著《社会理论的基础理论》,邓正来译,中国社会科学文献出版社,1999年,314页。张宇燕在对若干以共同利益为基础的集团形成有效集体行动的原因剖析中也指出,在拥有潜在共同利益的人们之间,逐步形成一套行之有效的赏罚规则,可以对合作者论功行赏,同时惩罚合作的破坏者,有助于克服集体行动障碍,形成有效的集体行动。参见张宇燕《利益集团与制度非中性》,载张曙光主编《中国经济学》(1994),上海人民出版社,1995年,190页。即行业协会对于违反规章制度的成员企业给予惩戒措施的权力,形式包括行业曝光、内部通报、集体抵制、开除会籍以及建议政府部门给予警告、吊销经营证照等。但行业协会在行使该项权力的过程中,不得侵害相关主体的合法权益。

(6)争端解决权。即行业协会对有关协会内部事务或行业事务进行仲裁裁决或调解的权力,是行业协会治理权的重要体现。

(7)起诉权。即行业协会对非法干涉行业协会正常活动或侵犯行业协会合法权益的行为有权依法向人民法院起诉的权利。

2.规定政府对行业协会的扶持与监管义务,包括但不限于:

(1)国家在制定涉及行业利益的地方性法规、规章、公共政策、技术标准或行业发展规划时,应当举行听证会,听取行业协会的意见。有关工作部门做出涉及行业利益的重大决策,可能在该行业产生重要影响的,应及时向行业协会通报。

(2)政府应支持行业协会参加反倾销、反补贴、反不正当竞争等有关活动。

(3)行业协会承担公共管理事务的经费,由公共资金支出;政府有关工作部门委托协会承办事务的,应采用购买服务形式,对设立初期确有困难的协会,可按有关规定给予必要的公共资金资助。

五、和谐之回应:我国行业协会的立法模式选择

上述关于和谐社会背景下行业协会性质的分析及立法要求,必须通过一定的内在和谐的法律规范体系加以反映。目前,我国关于行业协会的立法主要分为三个部分:一是《中华人民共和国宪法》第35条关于“结社、言论、集会自由权”的规定。二是专门性、概括性立法。目前尚未有专门关于行业协会的法律层面上的规范,唯一与行业协会有关的专门法规,是国务院于1998年颁布的《社会团体登记管理条例》。在国家关于行业协会专门立法缺失的情况下,有些地方为了促进行业协会的发展,进行了积极的制度建设尝试。如《温州市行业协会管理办法》、《深圳经济特区行业协会条例》、《上海市促进行业协会发展规定》等等。三是附属性规范。例如《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国律师法》也对行业协会作出了相应的规范。其他关于行业协会的规定,则零散地分布于党中央、国务院的有关政策文件之中。

上述立法在一定程度上规范了行业协会的组织、行为,但仍存在诸多不足:(1)立法层次呈现出概括性规范层次低,单项规范层次较高的立法“倒挂”现象,导致单项立法因未有统帅性规范而出现冲突、矛盾。(2)立法结构上程序性与实体性规范失当,导致行业协会管理体制上行政合法性对法律合法性的替代。(3)立法内容既缺乏关于行业协会的定义、性质、法律地位、职能等原则性规定,又缺乏关于行业协会的组织、运行机制、权利义务、救济途径等具体内容的系统性规定,不利于行业协会的有序发展。

针对我国行业协会法律规制的现状,为契合行业协会合法性的深层次要求,确立和型构国家与行业协会的有效关系,推动行业协会的良性发展,笔者以为,应根据现有立法资源及行业协会对应的立法层次安排,构建多角度综合规范的“四位一体”的立法体系:

一是宪法关于公民言论、集会、结社自由的规定。宪法是一国根本大法,其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了行业协会组建和运作的宪法基础,但行业协会的具体组建和运作还需要相应法律的具体规范和保障。

二是制定《商事通则》,在其“总则”部分原则性规定行业协会(或与商会统称为商人团体)的定义、法律地位、性质等,为制定专门性法律或法规提供统帅性规范,或者在单行专门立法缺失的情况下直接对行业协会进行规范。

三是进行专门立法。应在国家制定《非营利组织法》或《中介组织法》的基础上,专章规定行业协会的性质、地位、权利(权能)、义务、运行机制等基本内容,或者在上述立法尚未成熟之际,先由国务院制定《行业协会条例》,对上述内容进行规定,以统一概括性立法作为统率,为行业协会的设立、发展提供基础性法律供给,将其纳入统一的规范化轨道上来。

四是在此基础上,利用现有立法资源,对现行有关行业协会立法进行修正、补充、整合、协调、配套以及更新和完善。对于特殊领域或者特定行业的行业协会需要补充制定单行法律法规的,可以在与现有法律法规协调的基础上有步骤地进行。同时,还应注意相关立法与之的协调,如制订《集体合同法》等,发挥行业协会在劳动关系多方协调机制中的作用;在税法中明确行业协会的税收优惠;对于《反垄断法》中有关于行业协会的规制条款应进一步细化等等。

〔参考文献〕

〔1〕余晖.寻找自我:转型期自治性行业组织的生发机制〔EB/OL〕.http://www.wtolaw.gov.cn/display infor.asp.

〔2〕蒋安.经济法理论研究新视点〔M〕.北京:中国检察出版社,2002.151.

〔3〕〔美〕莱斯特•赛拉蒙.非营利领域及其存在的原因〔A〕.李亚平,于海.第三域的兴起〔C〕 .复旦大学出版社,1998.33-35.

〔4〕〔意〕萨尔沃•马斯泰罗内.欧洲民主史〔M〕 .黄华光译.北京:社会科学文献出版社,1992.132.

〔5〕 Ulrike Schaede.Cooperative Capitalism.oxford university Press(1995),p.1.

〔6〕〔7〕〔10〕鲁篱.行业协会经济自治权研究〔M〕.法律出版社,2003.106,38,146.

〔8〕姚岚秋.论行业协会的法律性质及规制〔D〕.中国期刊网优秀硕士博士论文,2003.18.

〔9〕雷兴虎,陈虹.社会团体的法律规制研究〔J〕.法商研究,2002,(2):47-56.

(责任编辑:何进平)

作者：何晓平范湘凌

宪法集会自由权论文篇2：

浅议公民的结社自由权

摘要：结社自由是宪法规定的一项基本政治权利，但我国赋予公民结社自由的权利很大程度仍是一项有名无实的权利，结社自由权作为现代社会一种制度化的政治民主权利，在依法治国及对宪法的实际应用中占有十分重要的地位。因此，对结社自由权正确理解对依法运用结社权有重大的指导作用，同时结社自由在现代法治社会具有特殊的宪政价值,是民主与法治不可或缺的基础。作为现代社会一种制度化的民主政治权利。

关键词：结社自由权概念意义与价值实现与运用

在法律上总是有许多的权利和义务，人们如何正确的行使权力，履行义务对于依法治国是极其重要的。对于一个权利概念的正确理解，可以使我们更好的认知和行使这项权利。因此，要想正确认知什么是结社自由权，就必须先正确认知它的概念。

一、结社自由权的概念

（一）结社自由权的定义

所谓结社,是指为了某种目的、宗旨组成的具有一定形式的社会组织,其结果是形成各种各样的社会团体。虽然人属于社会动物,具有群居的本能,但结社是人类发展到一定阶段的产物。当个人或家庭不能满足人们的生产发展需要时,社团也就应运而生了。从根本上来说，结社并不仅仅只是为了生存的需要,它还有其思想、政治理念要求实现的需要。

关于什么是结社自由权的问题，无论是在法律界，还是学术界。许多知名的专家和学者都在自己理解的基础上对它进行了详细的阐述。法国的思想家托克维尔在他的著作《论美国的民主》中指出：“结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由。”中国著名学者吴玉章教授也曾说：“结社，人之群性使然。” 还有学者从政治制度层面把结社权解释为协商性民主的需要。因此，无论从哪个方面理解结社自由权，其作为公民基本权利之一，是有着极其深厚的人性基础和历史基础。结社权不是公民自己创设的，它和其它的基本权利一样是具有不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性等特点。

（二）结社权的形成

从结社权的性质看，结社权与公民乃至整个社会的关系是都密不可分。因此结社权的形成必然要具备一定的社会基础。契约也是结社权成立的社会基础，而公民订立契约是契约形成的先决条件。马克思通过研究认为国家是由市民社会所决定的，其形成与市民的自发的结社是密不可分的。随着契约活动的发展和频繁，人们通过契约的形式来结成各种社团不但成为可能，甚至还是一种需要，一种在市民社会中生活所必需的权利。马克思的这一想法使得市民社会理论得到了进一步发展。

同时结社权的形成除了有着深厚的社会根基外，与人的本性之间亦存在着必然的联系。人与人之间交往、联合，甚至结成固定的团体在一定程度上是人的本性的自然反应，是基于人的本质的必然需求。

二、结社自由权的意义与价值

（一）结社权在现代社会中的意义

无论是从人性本能的自愿结社,到为了维护自身权利的结社。还是为了争取结社自由权,要求国家保护结社自由的结社。其意义和内涵在于：在法治发展的过程中，自由、平等、民主和人权必须不断得到深化,结社自由制度也必须得到相应的完善。

结社自由权主要包含两项基本内容:一、是指公民个人可以根据自己的需要或者为了某种利益结成某种社会组织,这种组织的成立和运行不应当受到国家或其他组织的干涉;二、公民自愿结社或者不结社,其行为必须出于自身的意志，不受到国家或其他组织的支配。而相对于国家来说,政府对结社自由有保障的义务:第一,政府应当认可或允许人们的结社行为;第二,应当通过相应的制度法规来保障人们的结社自由。可以说结社自由是个人的权利,是一种防御性的权利,它确立了个人自主活动的空间,排斥了来自国家公权力和社会私权力的不当干预。

因此，结社自由权在国家和社会生活中具有重大的意义。国家必须对结社自由权给予足够的重视。

（二）结社权在宪政中的地位

结社自由在现代社会其所以如此受到重视,其原因在于它所具有的特殊的宪政价值。

结社自由权作为现代宪法所普遍确立的一种自由权而存在。然而,自由有其积极的、肯定性的和消极的、否定性意义。结社自由权到底是起积极的、肯定的意义,还是消极的、否定的意义。在于其的制定的方式、价值与限制形式。

首先,结社自由是现代社会中公民社会与政治国家的必要桥梁和纽带。现代民族国家都不是“小国寡民”的小单元社会,直接民主的理想模式难以实现。社会分工与社会利益的差异使代议民主成为现实的选择。现代民主政治必然是一种高度分化与整合的多元利益政治,必然要求为这些不同范围、领域和层次的利益群体,提供平等保护和自主活动的空间。具有相同利益的需要的人们就要结合成团体力量,以其团体行为参政议政,发挥单个人无法实现的利益表达、维护及主张功能,也为国家和社会成员之间开通了必要的政治、经济、文化信息交流的渠道,从而推动民主政治的发展。

其次,结社自由有利于公民其他权益的保障,可以强化对国家权力的制约、民主参与和民主监督。限制国家权力、保障公民权利并使国家权力服从于公民权利是现代宪政的应有之义。

三、我国结社权的实现与运用

（一）我国结社自由权的实现

马克思曾经说过:“法律不是压制的手段,正如重力定律不是阻止运动的手段一样。恰恰相反,法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的,理论的,不取决于别人任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”宪法我国的根本大法,是民主制度的法律化,是统治阶级意志的体现。

为了保障我国人民的结社自由权。我国从1954 年的第一部宪法开始,每部宪法都有关于结社自由的规定。1982 年的新宪法第35 条规定:“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。为了进一步保证公民结社自由,促进社团活动,1950年9 月政务院公布了《社会团体登记暂行办法》,1951 年3 月内务部又公布了《社会团体登记暂行办法施行细则》,其中规定了成立社团的申报、审批程序,明确了社会团体的范围包括:人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、学术研究团体、宗教团体和其他合于人民政府法律组成的团体。

1989 年10 月25 日，根据宪法关于结社的规定,国务院颁布了《社会团体登记管理条例》。这个单行法规,规定了社会团体应当遵循的基本原则,确立了社会团体的登记程序,明确了登记管理机关及其监督管理职责。该条例在第1 章第1 条就开宗明义地指出:“为保障公民结社自由,保障社会团体的合法权益,加强对社会团体的管理,发挥社会团体在社会主义建设中的积极作用,制定本条例。”第5 条规定:“国家保护社会团体依照其登记的章程进行活动,其他任何组织和个人不得非法干涉。”第12 条第1 款规定:“社会团体具备法人条件的,经核准登记后,取得法人资格。”第13 条规定:“登记管理机关在受理申请后三十日内,应当以书面形式作出核准登记或者不予登记的答复”,第14 条第2 款规定:“经核准登记的社会团体法人,由登记管理机关在报刊上公告。”第15 条规定:“申请人对于地方各级民政部门不予登记不服的,在接到书面答复后的十日内,可以向上一级民政部门请求复议。上一级民政部门在接到复议请求后,应当在三十日内作出书面答复,并报本级人民政府备案。申请人对于民政部不予登记不服的,在接到书面答复后的十日内,可以向民政部请求复议。民政部在接到复议请求后,应当在三十日内作出书面答复,并报国务院备案。”

由此可见,我国公民的结社自由权有宪法作保障,有行政法规作依据,结社自由是实实在在存在着的。

（二）公民如何正确认识和行使结社自由权

结社自由作为我国社会主义民主政治的组成部分, 它的自由度的推进, 应当与我国社会主义民主发展的进程相一致当进不进会窒息社会主义的生气, 促进得快了，会脱离我国的现实国情和民主发展的客观规律, 将如同拔苗助长一样, 势必破坏我国社会主义民主的进程。

我国的现实情况告诉我们, 我国是一个有几干年封建传统的国家, 国民的民主意识和法制观念是比较薄弱的, 人们对结社的本质、原则的认识也是不十分清楚明确的，并且我国的经济文化都还比较落后,物质财富有限, 难以满足广大人民日益增长的物质和文化的需求。在有限的物质文化财富下, 国家在各部分群众的利益分配上, 难以实现绝对的合理。国家在安排国民经济和各项社会事业的发展比例上, 也难以做至学对合理。无论是在有限财富的分配上, 还是在国民经济和社会事业发展比例的安排上,即使处理得比较合理,也难以使从不同角度审视问题的各部分各阶层群众都满意。尽管这样或那样的不满意一般属于人民内部的矛盾, 不具有对抗的性质, 但如果某些要求超出限度, 某一部分社会成员过分强调本身的利益愿望到不适当的程度而不顾全局利益,或政府在利益的平衡协调币处理失当, 都会造成这部分社会成员与那部分社会成员间矛盾的激化以至对抗。

总而言之，每一位热心结社的人们和已经存在的社会团体, 都应当认真理解和认识结社自由权的基本精神, 熟悉它的各项规定, 切实按照它的规定办事, 培养依法结社的观念和自觉性。按照它的规定依法行使结社自由, 才能使我国人民的结社活动沿着健康的轨道发展。

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作者：刘明杰

宪法集会自由权论文篇3：

新闻自由权在新闻立法中的地位及其保障

摘要：对新闻自由权的保障包括对其合理边界的确定和对边界内权利的切实保护。新闻自由权的合理保障是我国新闻立法中的核心问题。我国对新闻自由权的保障应当加强。我们应在新闻法律体系的完善过程中，尤其是在新闻立法中更好地保障新闻自由权。

关键词：新闻自由权；新闻立法；合理保障

一、对新闻自由权的合理保障是我国新闻立法中的核心问题

新闻出版自由伴随近代民主政治制度而成长，是维系民主政治于不坠的重要基础，同时也是现代新闻事业得以生存和发展的制度性保护框架。纵观欧美各国，在大众传播事业的相关法律制度的完善进程之中，占据最大篇幅，也是最重要的部分，就是围绕着新闻自由所发生的压制与抗争，以及新闻自由权在与其他权利的相互博弈之中，逐渐确定自身合理边界的过程。

回顾我国新闻立法20多年来的艰难历程，遇到的最大困难也与新闻自由有关。

长期以来，我国对新闻自由的研究主要集中在从哲学、政治经济学及实践层面上对西方资本主义新闻自由的虚伪性、历史局限性等方面进行揭露和批判，形成了一系列具有鲜明阶级倾向性、充满意识形态斗争色彩的新闻自由理论。［1］以至于倡导新闻自由，就有可能遭到“三声棒喝”：你是要资本主义的新闻自由还是要社会主义的新闻自由？你是要抽象的自由还是要具体的自由？你是要绝对的自由还是要相对的自由？一顶顶大帽子扣将下来，人人唯恐避之不及，新闻自由也就变成了一个“敏感”问题。人们对新闻自由可能造成的社会不良后果一直存在着过度的担心。这也是新闻法为什么到现在还难以出台的关键原因。

相关人士曾将20世纪80年代新闻立法的进展情况归纳为三句话，“起草有年，文稿有三，难点有九”。其中被概括出的难点集中在9个方面：（1）《新闻法》是早出台还是晚出台？（2）强调立足现实还是根据形势的发展，制定适度超前的《新闻法》？（3）是否允许公民和法人参与创办新闻媒介？（4）怎样保障新闻自由？（5）如何用法的形式界定新闻的功能？（6）怎样开展对政要和政府部门的舆论监督？（7）新闻侵权的法律责任如何确定？（8）是否建立侵权纠纷的仲裁制度？（9）新闻工作者的自律和职业道德是否应在法律上有所规定？［2］

分析一下这9个难点，我们可以发现，其中真正的难点和障碍因素，还是新闻自由问题，包括新闻自由的实质内涵和合理外延，以及有关新闻自由的观念性障碍。正是由于这些障碍的存在，新闻立法从20世纪80年代初开始有人提出呼吁，直到现在还是“千呼万唤难出台”。

但是，在这20多年的时间里，中国的大众传媒已经从单一的党报党刊体系，转变为现在的多元化的丰富体系，全国拥有公开发行的报纸2 000多种，公开发行的期刊近8 000种，现有广播电台1 200多个，电视台近千家。新闻媒体已成为这个社会越来越重要的一部分，与社会其他部分的联系也越来越紧密和复杂。与此同时，媒体遭遇的现实困惑越来越多。一方面，新闻侵权官司、舆论监督官司多如牛毛，新闻自由权经常与其他社会组织和个人的合法权利发生冲突。媒介从业人员发现，新闻自由权的边界模糊不清，媒体的业务操作失范，容易使自身陷入侵权的泥潭之中；另一方面，媒体和从业人员的正当权利得不到法律的有效保护，比如记者人身安全不断受到侵害，各地不时发生“收报”事件，还有中国足协、兰州市公安局先后对记者发出“封杀令”……这些都是对新闻自由的粗暴侵犯，而我们的媒体往往束手无策。因此，造就我国媒体中许多“怪现状”的根本原因，就在于新闻自由还没有得到法律层面的合理保障——即对新闻自由的切实保护和明确边界。甚至可以说，我国新闻媒体所遇到的大部分困惑都与此相关。比如，新闻侵权问题实际上是新闻自由权与其他权利之间的合理裁断，舆论监督实际上是新闻自由中的批评权问题，媒介发展所需的融资又涉及到新闻自由中的媒体创办权问题等等。有研究者指出：“离开新闻自由的法律保护，是很难谈得上新闻事业的真正繁荣的。”［3］诚哉斯言！因此，对新闻自由权的合理保障是我国新闻事业发展进程中的重大障碍和必须要解决的难点，也是新闻立法中的核心问题。

二、我国对新闻自由权的法律保障与不足

（一）我国对新闻自由的法律保障

我国《宪法》第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”此处虽未明文规定新闻自由，但新闻自由乃是言论出版自由在新闻领域的实施和运用，属于言论出版自由题中的应有之意，是宪法赋予公民的基本权利。

西南政法大学学报

杨龙刘必华：新闻自由权在新闻立法中的地位及其保障

另外，我国《宪法》第22条把“新闻广播电视事业”作为“文化事业”之一种，这就表明新闻活动亦是一种文化活动。而《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”由此也可推导出，“新闻自由”是宪法赋予公民的一项权利。以上宪法条款表明，新闻自由作为公民的基本权利之一，受到宪法的保护。

中国政府近年来在新闻自由的保护方面已经取得了相当的成绩，比如我国于1998年10月正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》，新闻媒体近年来在重大突发事件报道中也多有突破，在推动社会进步方面发挥了显著作用。客观地说，今天中国的新闻自由状况与改革开放之前相比，已有了质的飞跃。但同时我们也要看到，我国对新闻自由的保护还存在不尽人意之处。

（二）我国对新闻自由权保障中存在的不足

1.新闻自由作为宪法性权利的虚化

新闻自由作为一种宪法性权利，对其的法律保护和限制须具有明确性。也就是说，新闻自由权之内容、范围、行使的方式等，还有对其进行限制的目的、程序、限制的范围和标准等都应当有明确规定，这种明确性有利于对于权利的切实保障。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第二款规定：人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过他所选择的任何其他媒介。第3款规定：本条第2款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但是，这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需：(1)尊重他人的权利或者是名誉；(2)保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。分析一下该条款，我们会发现它在规定公民所享有的表达自由权和对其的正当限制方面，使用了非常明确的语言，其范围足以包括个人信息交流的各个方面。相比较而言，我国《宪法》的表述明显存在不足。

我国《宪法》虽然规定公民有言论出版自由，但对于言论出版自由没有清楚的界定。因此，作为言论出版自由在新闻领域内的延伸，新闻自由行使的方式、范围和界限都不明确。另外，《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这种限制的规定也过于宽泛，给予了司法机关过大的自由裁量权。就这样，我国新闻自由权处于一种在宪法上有原则性规定，但没有转化为具体的法律保障的状态：相关的规定都过于宽泛笼统，又缺乏专门的新闻法等具体法律将之细化以利于实际操作，也没有明确详尽的司法解释，或者突破性的并且具有普遍约束力的判例，从而使新闻自由权在司法实践中呈现出一种虚化的状态，无法明确其合理边界，也得不到有效的法律保护。所以当记者的采访权受到侵害时，却会发现“寻找不到有效的救济途径，更没有办法制裁侵害采访权的违法行为。”［4］因此才会出现“记者采访屡遭非法限制人身自由”、“足协取消无锡日报采访权”[1999年6月，中国国奥队参加了在上海举行的悉尼奥运会足球项目的预选赛小组赛，全国媒体关注。6月13日，一些报纸发表了《舒畅欲退出国奥队》的假新闻，足协进行追查并冻结了一些媒体的采访权，其中包括无辜的《无锡日报》。]、“兰州市公安局对记者发出封杀令”[2002年7月26日，兰州市公安局宣传处向兰州数家媒体送达了一份公函，以市公安局督察部调查结果为凭，认为16名记者采访不深入细致、不实事求是，缺乏记者应有的素质与职业道德，同时认为鉴于公安工作的特殊性和保密性，这些记者不宜再到公安局采访。]等事件。

2.新闻法的缺位

在宪法未能司法化的情况下，宪法规定的权利需通过普通法来加以具体操作和落实，而我国至今为止没有一部新闻法。新闻法的缺位导致新闻媒体的采访权、报道权和批评权等没有明确的法律规定和保障，媒体和记者合法权益经常遭到侵犯。目前调整新闻关系的依据大都是行政法规、规章、条例等，都属于较低位阶的规定，而且由于政出多门，在权威和效力上根本无法与宪法和法律相比。新闻从业人员的正常职业行为难以得到切实保障。在我国，新闻记者在采访时被殴打、采访器材被毁坏的事件时有发生；记者辛辛苦苦采写来的监督稿由于各种原因被阻止发表；另外，目前新闻侵权案件的审理采取的是“谁报道，谁举证”的举证倒置的做法，使媒体相对处于一种法律弱势状态，败诉率居高不下，被批评者常借此将媒体和记者拖入恶意诉讼。……新闻法的缺位，使我国对新闻自由的保护难以落到实处，这实质上是以提高媒体从业人员的执业风险和部分地牺牲媒体的社会功能为代价的，已经严重制约了我国新闻事业的健康发展。

（三）现行新闻法规和管理中的缺陷

我国现行的新闻法规为新闻传播构建了一个庞大的规制体系，对新闻传播主体及其传播活动的禁止性规范和义务性规范较为完备，相对而言，授权性规范则较为薄弱。这种权利保护和义务规范两方面缺乏平衡的状况，说明现行的新闻规范性文件是以制约滥用新闻自由为主导价值取向的，价值目标体系的设置存在缺陷。从宪法条款到基本法律条款或专门法律以至司法解释、行政法规规章，都制定了若干禁止性条款，对媒体和记者不能做什么作出了详细的规定，以防范新闻传播活动中可能出现的违法倾向。但是对新闻传播主体的授权性规范却很不完备，新闻自由所包含的各项权利，如采访权、报道权、批评权、传播权等，仅是一种习惯权利，还没有进入法律范畴，在媒体和记者的合法权益遭到侵犯时，就难以得到相应的法律救济。

另外，我国新闻管理活动实际上主要是依靠政策来运行的。主管部门传达的各种成文与不成文的“宣传纪律”，虽然不以法的形式出现，但它们事实上规定着传媒对新闻的取舍与价值判断。由于直接向媒体或媒体负责人传达，政策本身的机动和灵活性可以针对特定事项作出调整，它往往比法律更能约束新闻活动［5］。

必要的政策管制是需要的，但是这种非法制化的管理随意性比较大。主管部门对新闻媒体的直接干预可以达到事无巨细地进行指挥的地步，在此种强有力的政策控制之下，新闻媒体“难以成为独立思考的工具，只是无生命的传声筒”［6］，其行为效应的好坏完全取决于执政党的路线、方针、政策的正确与否，甚至取决于领导人的个人意志，文革中媒体的表现就是例证。这与社会主义民主法制建设是背道而驰的，不利于法治精神的发扬，所以，应该尽快完善法律体系，缩小政策的生存空间。

三、如何完善我国对新闻自由权的合理保障

（一）改革现行新闻管理体制

党和政府在新闻事业的管理过程中，已经形成了完备的党报理论和一整套行之有效的管理办法。改革开放以来，因整个社会政治经济上的巨大变化，新闻管理体制也进行了“小步前进”的渐进式改革并取得了一定成绩，但总体上明显落后于经济领域的改革。新闻媒体在宣传部门的直接管理之下，更多地是作为一个意识形态部门在运行，党的宣传喉舌与大众传媒的其他社会功能之间的界限模糊不清，“媒介在履行现阶段社会急迫需要的‘社会守望’、‘公共话语空间’的职能方面，遇到了来自体制规则方面的极大限制。”［7］媒体报道的自由度不高，且客观上存在着一些对新闻报道事先画框框、立规矩的现象，也就是事实上的事前审查。有研究者中肯地指出，目前实现新闻自由的阻力主要是宣传部门的政策控制。“在现行的新闻制度下，新闻法很难出台，必须首先对现行新闻制度进行改革和创新，才能结出成熟、稳定的‘法律果实’［8］”。

在人们的文化素质不断提高、对民主政治需求日益增强的今天，新闻管理体制不应再落后于时代的发展，相关部门要以与时俱进的勇气转变宣传指导思想，在维持社会整体稳定的前提下放宽新闻管制，逐步减少行政手段对新闻媒体的干预，在法律框架内增加媒体的独立性和自由度，逐步实现由行政管理向法制管理的转变。

（二）宪法解释

我国《宪法》中并没有明文规定新闻自由权，它作为一种基本权利是从公民的言论出版自由中推导出来的。因此有人提出，为了更好地保障新闻自由，建议修改《宪法》中有关公民言论自由的规定，［9］明确规定新闻自由权。

但是，《宪法》作为一个国家的根本法，具有抽象性和原则性，对稳定性的价值更为强调。它的修改也不同于普通法律，有较为严格的程序限制和要求。就目前的实际情况来看，我国对现行《宪法》的第四次修改刚完成不久，《宪法》修改的频率过高会影响其稳定性和作为最高法的权威性。因此，修改宪法以加入新闻自由条款不具有可行性。

相对而言，宪法解释的可能性更大，也更可行一些。对新闻自由的宪法保障，在宪法修改不具有现实性的情况下，可先通过行使全国人大常委会宪法解释权，对言论、出版自由进行扩张性的立法解释，将新闻自由作为制度性权利并入宪法保护；或者通过最高人民法院进行司法解释，明确新闻自由权的内涵及外延。待到新闻自由直接入宪的时机成熟时，再以宪法修改的形式将新闻自由直接纳入宪法文本予以明确的规定和保障。

（三）宪法司法化

前文已述，宪法条文的笼统和未能直接进入司法程序，是新闻自由权得不到保障的症结之一。如何将高度抽象的宪法原则加以切实应用？宪法司法化是一个可行的选择。

所谓宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。1803年，美国联邦最高法院审理的“马伯里诉麦迪逊”一案(Marbury V Madsion)开创了宪法司法化的先河。美国人通过这一判例确立了三条原则：首先，宪法是国家的最高法律，它也和普通法律一样具有确定意义，并可在现实中得到解释与实施；其次，解释与实施这部最高法典的实体是司法机构。在判决有关宪法的实际争议中，法院有权阐释与运用宪法；最后，法院的解释对政府其他机构产生约束力。从此，宪法司法化成为美国法院审理案件的援引依据［10］。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。

但是长期以来，由于种种原因，在我国宪法不能作为裁判的直接依据。宪法规定的公民的各项基本权利中，除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护之外，还有相当一部分并没有化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。［11］新闻自由权无疑就是这其中的一种。媒体及其从业人员有关新闻自由权的诉讼请求，往往因为没有具体的法律依据而被法院驳回，其合法的权利得不到维护和保障。在此种情境下，我国“宪法司法化第一案”[1990年，山东省某市中学生齐玉苓参加中专考试，被一学校录取为90级财会专业委培生，但是，齐所在的中学既未将考试成绩告之齐，也未将录取通知书送给齐本人，而是送给与齐同一届的另一名学生陈某。陈遂以齐的名义读完中专，被分配到金融单位工作，其人事档案中也一直使用齐的姓名。此事被掩盖多年后终于东窗事发。1999年1月29日，齐玉苓以陈某和她的父亲以及原所在学校等数家单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。最高人民法院在给山东省高院的批复中指出“陈××以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育权的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任”。本案中最高司法机关首次对公民因宪法规定享有的基本权利受到侵害而产生纠纷的法律适用问题进行司法解释并加以承认和保护。]

无疑具有特殊的意义，它开创了保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河，为化解这一尴尬局面提供了新的路径。

宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律权威和效力。如果宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为审理案件的法律依据，意味着公民在宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也能够得到保护，而且能够直接依据宪法加以保护。这对于缺少具体法律保护的新闻自由权利来说，尤其具有重要意义。如果各级法院在审理有关新闻自由权的诉讼中，能够直接援引宪法条文作出裁判，就为切实保障新闻自由提供了依据，这无疑将对防止新闻记者在采访活动中人身自由屡遭侵犯、舆论监督屡遭干涉，产生积极作用［12］。

另外，作为宪法司法化的一种手段，须完善违宪审查制度。“中国缺乏司法审查这样的制度，违宪审查难以落到实处……尤其是对政党的行为无法审查其合宪性。”［13］对宪法的违背是最严重的违法，如果违宪审查能够得到落实，相信会对新闻自由的保护起到有效推动。

（四）制定新闻法

我国是成文法传统的国家而没有成文的新闻法，这是新闻自由权得不到切实保障的最直接原因。要改变这种现状，最根本也最有效的办法，就是构建一部完整的，以保护新闻传媒及其从业人员合法的工作权利为主要内容的新闻法。

制定新闻法应该遵循以下原则：

1.保护原则

我们应确立权利本位意识，即新闻法应是保护新闻自由的权利法，立法的首要目的是保护新闻自由。当然，世界上没有绝对的新闻自由，限制新闻自由权利的滥用也是必不可少的。保护与规制并举，以保障新闻自由权利的正确行使，也是新闻法的应有之义。但要注意的是，限制的目的是为了更好地保障，不能为了限制而限制。这方面可以参考国外的最小限制原则，即在限制新闻自由时，在多种限制手段中，必须选择限制最少、最轻、或最小的手段，尽量减少对新闻自由的压制。因为新闻自由有其特殊的脆弱性，它在运作过程中极易遭到权力的干涉而致丧失，由此引起的价值减损又非同寻常。所以须防止国家权力对其进行过度束缚。总之，新闻自由作为一项公民权利，应以保护为基本原则，而以限制为迫不得已的例外。

2.明确原则

新闻法是对高度抽象的宪法原则的具体化，因此新闻法中的条文必须明确以利于操作。若无明确规定，则难有真正权利。我们可以参照国际人权文件中的规定，确认新闻自由的基本内容，如采访权、批评权、传播权等，并建立一套相对完善的新闻自由权的救济机制，以保证当其新闻自由权受到非法侵犯时，新闻工作者有向司法机关请求追究侵权人法律责任的能力。同时，对新闻自由进行限制的条件规定必须明确，如果限制的范围、标准漫无边际，将是对新闻自由的极大威胁。明确原则是对新闻自由的有效保护。同时，内容和限制的明确也有助于确定新闻自由的合理边界，防止媒体的操作失范，避免新闻自由权对其他社会成员合法权利的侵犯，最终达到对新闻自由的合理保障。

3.前瞻原则

由于新闻管理体制改革落后于体制改革的总体进程，我国现有的新闻法规和管理多囿于当下的、跟进式的调控，而没有以前瞻性的观念，充分估计和科学预测未来新闻传播行为和关系中的各种可能性，从而导致法规出现前后不一致和摇摆不定。尤其是在当今传播科技迅猛发展，数字化技术给新闻传媒业带来了很多新机遇的情况下，现有的管理体制和法规显得应对低效，规则僵化失灵，很大程度上限制了新技术给传媒业带来的新空间内新能力的发挥。新闻法的制定不能再重蹈覆辙，而须以前瞻的眼光、开放的思想，正视和积极看待传播科技的影响，确立权利和义务相平衡，以授权为主的新闻法框架，提高其内容的合理性和稳定性，使新闻自由在国情允许的范围内得以充分实现。

小结

新闻自由是人类共同争取的政治文明成果，也是整个新闻法制体系中最重要的问题。显示社会主义高于资本主义的优越性的一个重要方面，便是在吸取资本主义新闻自由合理形式和内容的基础上，审慎而积极地发展社会主义新闻自由，并以此推动社会主义民主政治和经济建设事业。我们要实事求是而不是教条主义地对待有关新闻自由的认识和实践，以真正的马克思主义者的勇气推动新闻自由的发展。究竟该如何保证在宪法和法律所允许的范围内，通过更为适当的形式和途径，确保新闻自由在我国更充分地实现，是值得我们进一步在理论和实践上加以创造和完善的。

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