宪法原则论文范文

下面是小编精心推荐的《宪法原则论文范文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要：作为“权利的宣言书”，宪法最明快地保护人权，理当在实践中发挥作用。但即使在宪法审查制度发达的国家，法院在引用宪法上也恪守消极主义立场，尽量回避宪法性判断，在法律层面上处理案件，充分尊重普通法律的稳定和立法权的独立。

第一篇：宪法原则论文范文

宪法原则与审计质量提升

一、合法原则是宪法对审计质量的最低要求

(一) 合法原则是衡量审计质量的宪法标准。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。我国宪法以国家根本大法的形式确立了中国的审计监督制度，确立了依法审计、独立监督两项审计基本原则和行政型审计管理体制，是指导中国特色社会主义审计实践的理论源泉和制度基础。宪法第91条规定，“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉”。第109条规定，“县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，对本级人民政府和上一级审计机关负责”。其中，依法审计，即合法原则是对审计质量的最低要求，是衡量审计质量的根本依据，独立监督是审计的本质特征，是提高审计质量的重要保证，是合法原则下的监督。

(二) 审计法律法规细化确立了合法原则的具体标准。审计法律法规细化了宪法确立的合法原则，确定了衡量审计质量的具体标准。审计法第3条规定，“审计机关依照法律规定的职权和程序，进行审计监督。审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定”。审计法实施条例第5条规定，“审计机关依照审计法和本条例以及其他有关法律、法规规定的职责、权限和程序进行审计监督。审计机关依照有关财政收支、财务收支的法律、法规，以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定进行审计评价，对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为，在法定职权范围内作出处理、处罚的决定”。这就确立了衡量审计质量的四条具体标准：一是职权合法标准，即进行审计应属法定职权，不属于法定职权内的事项不得进行审计，非法审计严格禁止，非法审计谈不上审计质量;二是程序合法标准，即进行审计应当符合法定程序，非依法定程序实施审计是存在审计质量问题的审计;三是认定合法标准，即审计证据，定性依据，处理、处罚依据是法律法规、政策等，认定标准模糊、缺乏认定标准则表明审计质量存在明显问题;四是评价合法标准，即评价和意见是在现行法律法规基础上提出的，既有法可依，符合实际，又应具有前瞻性和可操作性，没有标准、脱离实际的评价和意见是存在质量问题的。在这四条具体标准下，国家审计准则是进一步明确了履行法定审计职能、执行审计业务标准、评价审计质量更为细致、全面的要求，如要求审计机关应当建立保证实现遵守法律和准则，作出恰当的审计结论，依法进行处理处罚的审计质量控制制度。

二、当前审计质量中存在的四个问题

(一)证据问题。审计证据应当具有适当性和充分性。但从目前来看，审计证据缺乏适当性和充分性的情况还普遍存在，影响了审计质量，增大了审计风险。其中最主要是的取得的证据材料与审计结论缺乏相关性和可靠性，不能支持证明审计结论;也存在证据资料不充分问题，有的属于未取得核心证据，有的属于证据间缺乏联系性，难以形成证据链。

(二)定性问题。定性准确不仅是国家审计准则的基本要求，也是对被审计对象负责的体现。但从目前来看，定性不准确主要包括两类：取得的审计证据不支持现有的审计结论，将应定性为彼结论的定性为此结论，属于张冠李戴的结论;审计结论缺乏定性的法律法规依据，也无通用标准，属于主观臆断的结论。

(三)法律适用问题。无论是证据、定性、处理处罚都必须要以事实为依据，以法律为准绳。当前，法律适用中存在的问题比较普遍，直接影响审计质量。具体问题包括：定性依据不准确;法规引用不当，应引用彼法规而引用此法规，应引用此条而引用彼条;法规效力不足，如法规已废止、失效或者未生效、不能适用行为发生时。

(四)程序问题。程序合法是实体权力行使的必要条件和保证，未依照法定程序行使权力可能导致滥用职权和实体权力的丧失。当前，需要特别关注个人存款查询程序的规范性，在没有证据证明被审计单位以个人名义存储的情况下实施个人银行賬户的查询，不符合审计法关于个人银行账户查询的规定，增大了审计风险，有可能引发对审计机关的诉讼。

三、审计质量问题根源

(一)认识存在误区，依法审计意识不强。“经验论”、“推定论”、“认同论”、“对立论”等思维方式，与宪法确立的合法原则相违背，是制约审计质量提高的主观因素。其中，在“经验论”思维模式下，仅凭历史经验认定某事项可能存在问题，却不做疑点排除和经验验证工作，在没有充分证据情况下根据经验就认定结论成立;在“推定论”思维模式下，按照“罪行推定”思维认定违法犯罪问题，在未基本取得全部犯罪要件情况下，仅根据某一要件的存在就草草认定，与“罪行法定”法律要求和法治理念相抵触;在“认同论”思维模式下，认为凡是被审计单位未提出异议的事项就属于事实清楚、定性准确，忽略对被审计对象未提出异议原因的思考;在“对立论”思维模式下，不愿听取被审计单位或其他审计人员或者审理人员的意见，认为提出不同意见就是不配合或有意刁难，不能兼容并蓄。产生这些思维模式的原因，有传统办案思维影响，但主要还是依法审计的意识不强。

(二)依法审计能力不足，能力不平衡。依法审计能力不足、不平衡，体现在审计人员的职业判断能力、调查取证能力、审计定性能力、分析研究能力等方面，这是制约审计质量提高的客观现实。其中，职业判断能力不足，主要是缺乏职业敏感性，对哪里可能存在问题、存在什么问题、问题性质是什么、问题是否重要等缺乏敏感性;调查取证能力不足，主要是获取核心证据的能力不足，在取什么证据、采用什么方式取证、如何采取替代性取证、关键时候如何突破等问题上还存在欠缺;审计定性能力不足，主要是法律运用不足，特别是对法学基础理论和犯罪要件把握不足;分析研究能力不足，主要是掌握知识的广度、把握问题的高度、认识问题的深度、编写问题的精度等能力的不足。影响和制约依法审计能力提升的因素，包括审计实践缺乏、学习总结不够等，归根到底还是没有达到宪法对审计质量的最低要求。

(三)贯彻分级质量控制不到位。分级质量控制是提高审计质量、防范审计风险的重要措施。国家审计准则规定，审计机关实行审计组成员、审计组主审、审计组组长、审计机关业务部门、审理机构、总审计师和审计机关负责人对审计业务的分级质量控制制度。实践中，前四个级次的质量控制往往会变成以主审为中心的单级质量控制，如果主审缺乏胜任能力，则对审计质量产生重大不利影响;而控制点滞后以及基于多出审计成果的考虑，后三个级次的质量控制的效果也有可能弱化，未能充分发挥各级控制作用，从而使得分级质量控制的整体效果不理想，不同审计机关分级质量控制制度的执行效果存在较大差异。是否切实落实质量控制措施成为制约审计质量提高的关键。

(四)实施的审计措施不恰当。审计措施是保证完成审计目标、取得审计证据的方式方法，影响审计证据的取得和审计定性的准确性，进而影响审计质量。目前，存在两种情况对审计质量影响巨大：一是应实施的必要审计措施或替代程序未实施，如应当取得的证人证言、被审计单位确认单不实施取证或不交付确认;二是采用争议大或者法律禁止的审计措施，如“钓鱼”式取证方式是否合法、取证材料能否作为证据，目前存在较大争议，应当避免使用。能否使用恰当的审计措施，仍然在于对合法原则的理解是否到位。

四、提升审计质量的有关建议

(一)转变思维方式，增强法制观念，提高依法审计的自觉性。增强法制观念，首要的是要改变“经验论”、“推定论”、“认同论”、“对立论”等思维方式，树立和强化宪法和审计法等法律法规确立的“依法审计”、“实事求是”、“客观公正”、“罪行法定”等思维方式，这是提高审计质量的前提条件。当前，要加强对宪法、法学基本理论、审计法、刑法、行政法、经济法、民商法等的学习，增强依法审计观念，提高依法審计的自觉性，在审计实践中既要严格依照法律规定的职责和权限行使职权，又要严格按照法律规定的要件认定查证事实，得出正确的审计结论，还应充分听取被审计对象的合理意见和建议，减少对审计机关内部的不同意见的抵触情绪，真正做到“有责改之，无则加勉”。

(二)加强能力建设，提升审计人员依法审计的能力。提升审计人员能力是提高审计质量的治本之策。审计能力是职业判断能力、调查取证能力、审计定性能力、分析研究能力等在内的多方面能力的综合。要提升审计人员的能力，这既需要审计人员充分认识自己的不足并有针对性地进行自我提升，也需要所在单位增大人才培养的投入、加大人才培养的力度。就特定审计人员而言，通过审计人员自学、实务导师引导、审计实践提升等方式，提升职业判断能力、依法调查取证能力、依法定性能力、分析研究能力等能力。

(三)落实分级质量控制措施，减少审计质量问题。在宪法和审计法律法规指导下制定的国家审计准则，明确了分级质量控制制度。分级质量控制制度的生命力关键在于落实。贯彻分级质量控制，调动各级控制人员的积极性，发挥其主动性，把分级质量控制落到实处，这是在审计人员能力不平衡现实情况下提升审计质量的重要手段，是“有法可依、有法必依”的基本要求，也是真正落实宪法确立的合法原则的重要体现。审计机关可以考虑从激励机制、纠错机制、责任追究机制等方面，结合自身实际细化分级质量控制措施，出台切实可行的办法。

(四) 做好配套衔接工作，完善质量保障体系。做好配套衔接，为提升审计质量做好保障，包括：合理确定审计任务，配置审计资源，发挥现有审计人员的效用;尽快出台国家审计指南等国家审计准则配套措施开发进度，为提升审计人员能力助力;完善优秀项目评选、项目质量检查、典型案例分析、质量责任追究等质量评估、纠错、责任追究措施。

(作者单位：审计署驻重庆特派办)

作者：张平

第二篇：论回避宪法判断原则

摘 要：作为“权利的宣言书”，宪法最明快地保护人权，理当在实践中发挥作用。但即使在宪法审查制度发达的国家，法院在引用宪法上也恪守消极主义立场，尽量回避宪法性判断，在法律层面上处理案件，充分尊重普通法律的稳定和立法权的独立。然而法律的制定常受现实的影响，从而忽略宪法的基本原则，如果盲目坚持回避宪法判断的原则，就会姑息纵容损害基本权的立法行为。所以当基本权受到明显的、持续的、严重的侵犯时，各国法院仍会积极适用宪法判断。这一点也值得国内实务界和学术界适当借鉴，以应付以宪法为诉讼依据的案件和事件。

关 键 词：回避宪法判断原则;司法自制;违宪法律;个案衡量

收稿日期：2010-12-05

作者简介：骆正言(1975—)，男，安徽芜湖人，安徽工业大学教师，博士，研究方向为违宪审查、基本权、人格权。

基金项目：本文系2010年度教育部人文社会科学研究一般项目“宪法视野下的人格权保护”(项目编号：10YJC820081)和2010年度安徽省教育厅人文社会科学研究一般项目“人格权的宪法保护研究”(项目编号：2010sk168)的阶段性成果。

引言：看待违宪审查制度的两种倾向

可以说我国目前人权、法治甚至宪政的思想已经深入人心，就连“违宪审查”这样的学术术语也已进入街谈巷议，不再是时髦的语词。在这种大潮之下，学术界逐渐形成了对违宪审查制度的两种倾向：部分学者迫切希望引入该制度，并将目前许多制度上的顽症的解决寄希望于违宪审查;虽然目前此制度还尚付阙如，但他们仍积极尝试在学理上讨论某某法律、某某事件“违宪”。与此同时，一部分学者则视违宪审查为西方社会的“地方性制度”，未必能在东方沃土上扎根，他们更担心其破坏既有的势力平衡，动摇基本的政治架构。其实这两方看法都是建立在欠缺对违宪审查制度的深入了解的基础上的一己之见，孰不知实际操作起来违宪审查也并不那么“铁面无私”，其能够发挥整合整个法制的作用不假，但它仍然时时保持清醒的自知之明，尊重其他政治力量在政治格局中的应有地位。本文要介绍的一个违宪审查中的重要原则便充分体现了这一点。

一、从违宪审查到“回避宪法判断”

同悠久的西方文化史、法制史相比，违宪审查制度还只能算一个新生儿;虽然他有着旺盛的生命力，但他仍然相当年轻。宪法本身已经是晚近时期的产物了，而从宪法再发展到违宪审查就又是几经周折。在现代的观念中，宪法是一部比其他任何法律都要重要的“高级法”，这种思想最早源自自然法理论，古希腊时期就存在这样一种观念：制定法不能违背自然法。后来这一思路为17世纪的英国所继承，其将普通法视为高于制定法的更高级的法;18世纪法国的人权宣言以及19世纪初的德国的君主和贵族达成的统治契约(Herrschaftsvertrag)，如王位继承法等，都可看作宪法的雏形。①但真正以正式文本形式表现的宪法还是1789年美国的宪法。然而有了宪法还不等于形成违宪审查制度，首先尝试这种制度的也是美国，1803年的马伯里诉麦迪逊案被公认为这项制度的滥觞。然而，在别的国家虽然有了宪法，却并不承认这种以宪法审查普通法律的违宪审查制。违宪审查在世界范围内铺开已是一个多世纪后，特别是二次世界大战之后的事情了。

违宪审查的初衷主要是通过对立法机关和行政机关的法律法规的审查，来保障宪法的权威，最终达到保护人权的目的。但凡事有利即有弊，这种审查也会不时触动其他部门的稳定，造成部门之间的对立。所以即便是违宪审查制度发达的国家，对于宪法审查的启动人们仍然怀着审慎的态度，法院也不轻易使用违宪审查权，而是尽量保持司法自制，遵循所谓的“回避宪法判断原则”。②

如何理解这个原则呢?我们先从一个日本著名的案例说起。在日本，自卫队的合宪性一直是非常敏感也极富争议的问题，这样的案件也不少，1967年判决的“惠庭案”就是众多的案件之一。1962年一名割断自卫队训练场的多处电话线的被告人因触犯《自卫队法》121条(“损坏或者伤害自卫队所有的或使用的武器、弹药、航空器和其他用作防卫作用的物资的人”应受刑责)被诉，被告人却辩称该条款和整个自卫队法，特别是据此成立的自卫队，都违反宪法第9条以及前文诸条所揭示的和平主义理念。自卫队违宪问题是日本学界和政府反复争议的棘手问题，各种观点争执不下。对此受案法院也无所适从，所以它采取迂回战术以法律解释回避了这一论题，法院判决道，依据罪刑法定主义的要求，自卫队法121条的“其他用作防卫作用的物资”应严格地解释为，与武器之类的物品有关、常常在法律上和这些物品作同样评价的、并与之密切联系或高度类似的物品，而电话线不属于这一类型，所以被告人无罪。[1](p359)

法院将电话线排除在“防卫作用之物资”之外，通过法律解释搁置了对自卫队法是否违宪的判断，这便可称为“回避宪法判断原则”。概括地说，“回避宪法判断原则”是指为了防止普通法院动辄涉入宪法判断、妨碍普通立法的稳定和干涉立法权的独立，对那些以宪法作为争点的案件，即使它已具备诉讼的要件，当事人也有提起宪法诉讼的资格，法院还是以“不符合法律上的构成要件而无罪”之类的措辞，在法律层面上处理案件，绕过宪法性的判断。[2](p122)简言之，在判决中尽量以“法律”裁断案件，避免触及“宪法”问题。

上述的案例出自日本，但该原则还是美国法院最早运用的。其实在违宪审查制度创立之前法院就有意识地回避宪法问题了，当然这个时候可能是迫不得已之举。根据美国学者的研究，1800年Mossman v. Higginson案的法院已经有意识地回避宪法判断。[3]但是著名的“马伯里案”后的第二年，1804年Murray v. Schooner Charming Betsy案的法院还是明确指出，应该尽量解释联邦立法，使之不违反国家的宪法。[4]可见美国法院仍然保持克制的风格，但这时候还没有使用“回避宪法判断原则”的用语，直到1936年的Ashwander v.TVA案，[5]美国最高法院法官布兰代斯才明确运用“回避宪法判断”一词，他提出的审判中应该遵循的七个规则中的第四项后被称为“回避宪法判断的原则”。该规则是：“即使诉讼中提出了宪法问题，倘若存在别的理由可以适用于当下案件，法院仍不得进行合宪性判断;倘若一个案件可以两种途径判决，一个涉及宪法问题，另一个只涉及普通法问题，法院只能选择后者。”[6]

在判决中尽量以普通法律处理案件，避免涉足宪法，这一个原则在后期判决中屡被引用，而且不仅美国法院一贯如此，日本法院也引进了这项规则，上述的惠庭案便是很好的一例。但对于法院运用的这种“鸵鸟”策略，理论上的争论仍然不少，这些都触及回避宪法判断原则的本质问题。

二、围绕“回避宪法判断”的论争

以法律解释回避宪法判断，乃是法院面对纷繁复杂的宪法问题作出的克制和让步，是一种以退为进的策略。那么“回避宪法判断”出于哪些考虑，为什么在违宪审查制度之下还不敢堂堂正正地谈违宪，其理由大致可举出以下几个：

首先，从历史角度看，司法机关的传统职能决定了法院的克制态度。在诸多的国家机关中，司法权被赋予的传统职能是解决私人之间的权利纷争，是私权的保障，司法制度的最初构造也是依照私权保障的理想方式设定的，并没有以违宪审查这一新的功能作为前提。所以当司法权本来的传统的功能和新的功能并存时，以其传统的功能解决纠纷，尽少涉足宪法性判断，应该是比较稳妥的。惠庭案判决后，高桥和之教授虽然赞同法院的结论，但他批评判词在论证上的漏洞，以为判决书不能简单地从日本违宪审查制度的附随性推出法院应该尽量回避宪法判断，而应该从司法的传统职能来论证该原则的合理性。[7](p15)

其次，法院的这种策略是尊重三权分立体制的需要。按照三权分立原理，代表民意的立法机关制定法律，司法机关则适用法律解决纠纷。在审判过程中，立法应受最大程度的尊重，因为司法机关并不熟悉立法所面临的社会现实，自然不能随意审查立法的正当性。持有这种论证路径的学者也不少，日本宪法学巨擘芦部信喜教授便认为，回避宪法判断的原则一定程度上是基于以下的考量：“法院在行使立法合宪性判断职能时，应该特别尊重议会的判断，最大可能地承认民主代议制过程的自治范围，遵从所谓自制的政策。”[8](p44)美国法官布兰代斯在Ashwander一案中也相信“国会定能在宪法界限内立法”。③

再次，回避宪法判断是慎重对待宪法审查权的要求。在日美两国，宪法审查机制是在普通法院模式下运行的，各级法院理论上都具有审查权。可是如果各级法院频繁违宪审查，必将使整个法律体系面临变动不拘的混乱局面，所以各下级法院一定程度的自我限制是必要的。美国有学者认为，对违宪审查的慎重态度，是由于美国法院的违宪审查权并非直接来自宪法的授权，而是由法院推断出来的。[9]日本虽不存在着一问题，但因为存在复数的违宪审查机构，芦部教授也认同法院“在宪法判断中非常审慎的态度”。[10](p44)

最后，该原则是顺应社会政策变化的必然结果。在整个法律体系中，宪法具有最高的稳定性，往往滞后于现实发展，这必然同行政机关或者议会作出的改革立法相冲突。如果此时仍判决此类新法违宪，势必阻碍社会进步，那么此时搁置宪法问题，避免与新的社会立法冲突应该是比较适当的策略。Ashwander案判决之前，国会和司法正面临着严重的对立，美国政府为应对严峻的经济危机，着力调整国家经济政策，制定了大量法律，然而保守派法官常常判决“新政立法”违宪。审理此案的布兰代斯法官修正了传统自由思想，对关乎精神自由的立法的违宪审查采取严格审查标准的同时，对经济自由的保护采取消极主义立场。在审查经济立法合宪性时，尽量以法律解释回避宪法问题，从而避免了与国会的长期纷争，这也得到40年代末直至50年代多数法官的认同。[11](p199)

如上所言，不管从历史考虑，还是从现实着想，回避宪法判断原则都具有坚实的理论根据。然而违宪审查是针对立法疏漏的一种纠错机制，过分回避的态度也受到很多批评。反对观点主要是出于对议会解释宪法的能力和可能性的怀疑，如果议会立法在保障人权上有欠缺，法院一味地回避当然会酿出恶果。

首先，人们认为议会并不一定有足够的能力正确解释宪法。曾担任联邦上诉法院华盛顿特区巡回法院法官的米科瓦(Mikva)就认为，很多结构性的和政治性的障碍阻止国会进行有效的合宪性考量，议员构成的复杂多变导致其意见受现实状态影响颇深，容易为一时政治环境所限，弃宪法原则于不顾。同时，政治压力经常促使国会尽快通过法案，如“打击犯罪” 等迫切任务就需要立法机关及时做出反应，这时尽管它意识到某个立法可能存在宪法问题，但由于这些问题通常是“抽象且鲜为人知的，不能引起媒体和公众关注”，就常常被忽略。[12]

其次，另有学者研究得出，议会审议机制虽采多数决并反复博弈，但其立法并不总能反映多数意见。“公共选择理论”的代表人物埃勒(Arrow)，得出一个定理(Theorem)：“复杂的立法机构的集中投票并不一定反映多数意见，却极易导致投票安排上的无尽的循环(endless cycling based on the ordering of votes)……民主过程的结果是杂乱空洞的，其在程序上易受操控而殊难正当。”[13]既然议会立法往往不一定代表多数意见，就不能完全放弃对它的宪法审查。

第三点是仅就日本而言的，日本现代违宪审查制度在宪法中有明文规定，不同于美国。所以有学者提倡日本不能完全效法美国，而主张优先适用宪法判断。他们认为法律的合宪性是以其裁判个案的前提，违宪的法律不得被适用，这是明确规定违宪审查制度的日本现行宪法的要求，这一点不同于明治宪法。④要言之，直面宪法判断是违宪审查制度的内在要求，是捍卫基本权的必要手段。

对宪法判断回避原则的疑虑的确并非无的放矢，法院也常常尝试积极的审查态度。在日本著名的长沼案件中，一审判决即引入宪法判断。法院阐述了同样的意见：漠视宪法的基本原理的情形不能容忍，当业已存在严重违宪的嫌疑，而且这将会侵害包括本案当事人在内的国民的权利，或者至少存在侵害危险时，如果只对当事人提出的宪法问题以外的主张进行判断，就不能根本解决该案纠纷，法院就有义务对这种国家行为的合宪性作出审查判断。[14]从判词中可见，法院肯定了在特定情况下积极作出判断的可能和必要。

三、“回避宪法判断”的界限的划定

回避宪法判断旨在尊重立法的自主性，是司法自制(judicial restraint)的手段，[15]因为对议会立法的审查是“法院所承担的最重大的最棘手的(the gravest and most delicate)任务。”[16]司法审查本质上出自对民主的否定，它由一个非民选的法院对民意的立法作出判断，这一点是无法回避的，所以一定程度的自制是必要的。但是如果不分青红皂白地回避违宪判断，违宪审查可能被架空，人权保障也会流于形式。那么妥当的方法毋宁是准确划定回避宪法判断的方法运用之界限，当然最好能做到两者兼顾。

对这一点也有很多学者尝试，再次着重介绍几位代表学者的观点。美国学者恩尼斯特·扬(Ernest A.Young)认为宪法规范是一种“抵御规范(resistance norm)”，当国会企图侵犯宪法的价值时，譬如取消联邦对人身保护法或移民法涉及的问题的管辖权时，法院就应该抵御这种企图，要求国会充分澄清该立法行为的意图。[17]这里的“抵御”表示一种被动的反应，一种相时而动的态度。扬认为宪法规范是一种“抵御规范”，需要或多或少地向政府行为礼让(yielding)，让步的程度依赖于几个方面：第一，政府利益的大小;第二，对有争议行为的存在制度上的支持(institutional suppor)的程度;第三，立法目的的清晰性。[18]扬意图将宪法视为原则规范，而非严格的规则，法院在尊重政府行为的基础上，经过个别衡量来决定是否作出宪法判断。但他的几个考虑因素还是过于笼统，缺乏具体操作性，相比之下日本学者判断的标准则更详细。

面对回避违宪审查的界限问题，日本学者也承认个案裁量的方法，并称之为“宪法判断裁量说”。并认为需要考虑的因素有：案件的重要性、违宪状态的程度、案件的影响范围、案件涉及的权利的性质和判决的效果(以宪法判断解决案件的效果与以法律解释或其他理由解决的效果有何不同)等。[19](p125)为进一步完善了这种个案裁量方法，佐藤幸治教授更明确地刻画了宪法判断的时机：“当案件与国民重要的基本权相关，类似案件频频发生，宪法争点亦非常明确等情形存在时，宪法判断可被承认。”[20](p253)高桥和之教授也提出上述“重要的基本权”应包括表达自由、学术自由、教育自由等精神自由，规制此类精神自由的法律受到合宪性质疑时，应该采取宪法判断优先的原则。因为精神自由是现代社会民主制度的根本条件，同时精神自由又非常敏感，若受到违宪法律的制约，极易产生畏缩效果。⑤

关于是否回避宪法判断的问题，相比之下，美国学者从理论上考虑，较为抽象;日本学者则多从实践入手，更全面且有针对性的。只有这样才能掌握好回避违宪审查原则运用的火候，既不会使违宪审查流于形式，也避免了过分侵害立法的独立性。至此我们可以正确看待我们文章开头所提到的两种倾向。首先，虽然我国目前尚未确立违宪审查的制度，但是宪法性的事案也屡见不鲜，如前些年“乙肝歧视案”、“地域歧视案”等，因此学者从理论上进行宪法性的判断也是不可避免的。如果出现严重的持续的侵犯重要基本权的现象，学者当然有大声疾呼的权利和责任。然而我们也同样需要适当回避违宪审查，慎重对待立法对宪法的具体化，尽量避免直接根据宪法批评立法。其次，违宪审查制度虽然可以起到协调整个法律体系的作用，却不会根本动摇我们整个政治架构，只会对它进行有益的改良，一句话违宪审查并不可怕。

【参考文献】

[1]札幌地判昭和42年3月29日下刑集9卷3号359页.

[2][19]参见(日)中谷实编.宪法诉讼的基本问题[M].法曹同人，1993.

[3](Mossman v.Higginson，4 U.S.(4 Dall.)12(1800));see Adrian Vermeule，Saving Constructions 85 Geo.L.J.1945，1948(1997).

[4]Murray v.Schooner Charming Betsy，6 U.S.(2 Cranch)64(1804)，see also Note，The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review：Federal Court Treatment of the New Habeas Provisions，111 Harv. L. Rev. 1578，1585 (1998).

[5][6]Ashwander et al v.Tennessee Valley Authority et al.，297 U.S.288.

[7]高桥和之.宪法判断的准则[J].载芦部信喜编.宪法诉讼讲座(第2卷)[M].有斐阁，1987.

[8][10]芦部信喜.宪法诉讼的理论[M].有斐阁，1973.

[9]see David P.Currie，The Constitution in the Supreme Court：The Powers of the Federal Courts 1801-1833，49U.CHI.L.REV.646，660(1982)

[11]中谷实.根据法律解释回避宪法判断[J].载樋口阳一编.宪法的基本判例[M].有斐閣，1985.

[12][13]See Abner J.Mikva，How Well Does Congress Support and Defend the Constitution?，61 N.C.L.REV.587(1983).

[14]札幌地判昭和48年9月7日判时712号24页.

[15]See Ashwander et al v.Tennessee Valley Authority et al.，297U.S.288，355(1936)(Brandeis，J.，concurring).

[16]Rust v Sullivan，500 U.S.173，191 (1991)(quoting Blodgett v. Holden，275 U.S.142，148(1927).

[17][18] Ernest A.Young，Constitutional Avoidance，Resistance Norms，and the Preselvation of Judicial Review，78 TEX.L.REV.1550(2000).

[20]佐藤幸治.宪法[M].有斐阁，1981.

(责任编辑：徐 虹)

On Principle of Avoidance of Constitutional Decision

Luo Zhengyan

Abstact：As declaration of rights，the constitution protects human rights explicitly and deserves to be implemented in practices.But even in those countries with perfect constitutional review，courts insist the standpoint of passivism，trying to decide cases on the level of law and avoid constitutional decisions in order to deed stability of common laws and independence of legislature.However，legislations readily yield to practical circumstances and disregards of constitutional principles.Sticking to that principle would tolerate impairment to fundamental rights by legislation.When fundamental rights are infringed obviously，continually and seriously，the courts can certainly touch on constitutional decisions. All of these can deserve to be learned by national judiciary and scholars to deal with constitutional cases.

Key words：Avoidance of constitutional decision;Judicial self-Restraint;Unconstitutional laws; cases to measure

作者：骆正言

第三篇：宪法修改的重大意义、总体要求和原则

党的十九届二中全会在准确把握我国宪法发展特点和规律的基础上，明确指出宪法修改的重大意义，确立了宪法修改的总体要求和原则。全会通过的《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，是我们党在新时代依宪执政、依宪治国、领导立法的生动实践，充分彰显了以习近平同志为核心的党中央治国理政的政治智慧和历史担当。
一、宪法修改的重大意义

宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。修改宪法，是党和国家政治生活中的一件大事，具有重大现实意义和深远历史意义。

宪法修改是党中央从新时代坚持和发展中国特色社会主义全局和战略高度作出的重大决策。自2004年修改宪法以来，党和国家事业又有了许多重要发展变化，特别是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央团结带领全党全国各族人民毫不动摇坚持和发展中国特色社会主义，创立了习近平新时代中国特色社会主义思想，统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局，推进党的建设新的伟大工程，推动党和国家事业取得历史性成就、发生历史性变革。党的十九大对新时代坚持和发展中国特色社会主义作出了重大战略部署，确定了新的奋斗目标。为全面贯彻党的十九大精神、更好地发挥宪法在新时代坚持和发展中国特色社会主义中的重大作用，需要对宪法作出适当修改，把党和人民在实践中取得的重大理论创新、实践创新、制度创新成果上升为宪法规定。

宪法修改是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。全面依法治国是党治国理政的基本方略，是实现国家治理现代化的重要依托。习近平总书记强调，没有全面依法治国，我们就治不好国、理不好政，我们的战略布局就会落空。必须坚持把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略、把法治作为治国理政的基本方式，不断把法治中国建设推向前进。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，是全面推进依法治国的必然要求，是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。

憲法修改是党领导人民建设中国特色社会主义实践发展的必然要求。我国宪法以国家根本法的形式，确认了党领导人民进行革命、建设和改革的伟大斗争和根本成就，确立了国体和政体等国家的根本制度，确立了国家的根本任务、领导核心、指导思想、发展道路、奋斗目标等国家生活中带有全局性、根本性的问题。我国宪法是一部随着党领导人民建设中国特色社会主义实践的发展而不断发展的宪法。1954年宪法诞生后，一直处在探索实践和不断完善过程中。1982年宪法公布施行后，根据改革开放和社会主义现代化建设的实践和发展，分别于1988年、1993年、1999年、2004年进行了4次修改。通过4次宪法修改，我国宪法在中国特色社会主义伟大实践中紧跟时代步伐，不断与时俱进，有力推动和保障了党和国家事业发展，有力推动和加强了我国社会主义法治建设。

中国特色社会主义进入新时代，这是我国发展新的历史方位。我国宪法应该坚持与时俱进，更好体现党和国家事业发展的新成就、新经验、新要求。根据新时代坚持和发展中国特色社会主义的新形势、新任务，对我国宪法作出适当修改是必须的、适时的，是符合宪法发展规律、符合时代发展和实践需要的。
二、宪法修改的总体要求

党的十九届二中全会确定了宪法修改的总体要求，为宪法修改提供了方向指引。

宪法修改要高举中国特色社会主义伟大旗帜。旗帜引领方向，道路决定命运。习近平总书记强调：党和国家的长期实践充分证明，只有社会主义才能救中国，只有中国特色社会主义才能发展中国。只有高举中国特色社会主义伟大旗帜，我们才能团结带领全党全国各族人民，在中国共产党成立100年时全面建成小康社会，在新中国成立100年时建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，赢得中国人民和中华民族更加幸福美好的未来。中国特色社会主义，承载着几代中国共产党人的理想和探索，寄托着无数仁人志士的夙愿和期盼，凝聚着千千万万革命先烈的奋斗和牺牲，是历史和人民的选择。要发展中国、稳定中国，要全面建成小康社会、加快推进社会主义现代化，实现中华民族伟大复兴，必须坚定不移坚持和发展中国特色社会主义。宪法修改必须高举中国特色社会主义伟大旗帜，坚持中国特色社会主义法治道路，确保沿着正确方向胜利前进。

宪法修改要坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导。《共产党宣言》发表以来的实践证明，马克思主义只有与本国国情相结合、与时代发展同步、与人民群众共命运，才能焕发出强大的生命力、创造力、感召力。党的十八大以来，国内外形势变化和我国各项事业的发展，尤其是我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，促使我们必须从理论和实践结合上系统回答新时代坚持和发展什么样的中国特色社会主义、怎样坚持和发展中国特色社会主义这个重大时代课题。围绕这个重大时代课题，以习近平同志为核心的党中央坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，坚持解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实，坚持辩证唯物主义和历史唯物主义，紧密结合新的时代条件和实践要求，以全新的视野深化对共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律的认识，进行艰辛理论探索，形成了习近平新时代中国特色社会主义思想，成为全党全国人民为实现中华民族伟大复兴而奋斗的行动指南。宪法修改应当坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，这是时代发展的要求，是党心所向，民心所望。

宪法修改要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一是中国特色社会主义政治发展道路的鲜明特点和优势。党的领导、人民当家作主、依法治国三者具有内在统一性。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质特征，依法治国是党领导人民治理国家的基本方式，三者统一于我国社会主义民主政治伟大实践。坚持党的领导，就是坚持党是宪法修改的领导核心；人民当家作主就是要坚持以人民为中心，在宪法修改中体现人民的需求和愿望；依法治国就是要严格遵循宪法修改的程序。坚持三者有机统一，对确保宪法修改的科学性、民主性、法治性具有重要意义。

宪法修改要全面贯彻党的十九大精神，把党的十九大确定的重大理论观点和重大方针政策特别是习近平新时代中国特色社会主义思想载入国家根本法，体现党和国家事业发展的新成就新经验新要求。党的十九大在新的历史起点上对新时代坚持和发展中国特色社会主义作出重大战略部署，提出了一系列重大政治论断，确定了新的奋斗目标。通过宪法修改，把党的十九大确定的重大理论观点和重大方针政策特别是习近平新时代中国特色社会主义思想载入国家根本法，体现党的最新执政理念，是全党全国人民的共同意愿，是新时代坚持和发展中国特色社会主义的必然要求，具有重要的宪法理论意义和政治实践意义。

牢牢把握宪法修改的总体要求，在总体保持我国宪法连续性、稳定性、权威性的基础上推动宪法与时俱进、完善发展，更好体现人民意志，更好体现中国特色社会主义制度的优势，更好适应提高党长期执政能力、推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的要求，为新时代坚持和发展中国特色社会主义、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦提供有力宪法保障。
三、宪法修改的原则

作为国之根本、法之源泉，宪法修改关系全局，影响广泛而深远。宪法修改要贯彻科学立法、民主立法、依法立法的要求，注重从政治上、大局上、战略上分析问题，注重从宪法发展的客观规律和内在要求上思考问题，切实维护宪法权威性，真正实现宪法目的，彰显宪法价值。党的十九届二中全会确定了宪法修改必须贯彻以下原则。

坚持党的领导。党的十九大报告指出：“坚持党对一切工作的领导。”修改宪法，是事关全局的重大政治活动和重大立法活动，必须在党中央集中统一领导下进行。要增强“四个意识”，坚定“四个自信”，坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路和中国特色社会主义法治道路，把坚持党的集中统一领导贯彻到宪法修改全过程，坚持正确政治方向。

坚持严格依法按程序进行。守程序是法治之始。党领导人民制定宪法法律，党领导人民执行宪法法律，党带头遵守宪法法律，体现了“社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治”的内在统一。宪法规定了严格的修改程序。宪法修改实践也积累了丰富的经验，逐渐形成了一些成熟的政治惯例。严格依法按程序修改宪法，确保党的主张通过法定程序成为国家意志，是遵循宪法法律发展规律的必然要求，是对法治精神的恪守。

坚持充分发扬民主、广泛凝聚共识。“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心。”人心向背，是决定一个政党、一个政权兴亡的根本性因素。宪法作为法之统帅、法律之母，是党和人民意志的集中体现。宪法修改要广察民情、广纳民意、广聚民智，充分体现人民的意志。充分发扬民主、广泛凝聚共识，才能确保宪法修改反映人民意志、得到人民拥护。

坚持对宪法作部分修改、不作大改。宪法既不能频繁修改，又不能一成不变，需要在连续性、稳定性和适应性之间寻求平衡。我国1982年宪法延续的修改原则是只作必要性修改，可改可不改的不改，能通过宪法解释解决的不作修改，以利于宪法稳定，利于国家稳定。我国现行宪法是一部好宪法。这次宪法修改仍然坚持对宪法作部分修改、不作大改的原则，是要对各方面普遍要求修改、实践证明成熟、具有广泛共识、需要在宪法上予以体现和规范、非改不可的，进行必要的、适当的修改；对不成熟、有争议、有待进一步研究的，不作修改；对可改可不改、可以通过有关法律或宪法解释予以明确的，原则上不改，以保持宪法的连续性、稳定性、权威性。

治国凭圭臬，安邦靠准绳。从中央政治局决定启动宪法修改工作，到召开会议听取《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》稿在党内外一定范围征求意见的情况报告，再到党的十九届二中全会审议通过《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，都很好地贯彻了上述宪法修改的总体要求和原则。这次宪法修改一定能充分体现党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，使我国宪法更好发挥对新时代坚持和发展中国特色社会主义的重大作用。

（选自2018年第5期《求是》作者系中國法学会宪法学研究会副会长、中国政法大学副校长）

作者：李树忠