民法错误规制辩证分析论文

2022-04-16

摘要：智能机器人法律地位的确定与否，是解决人工智能兴起的信息技术革命与人类身份认同焦虑的关键问题。现阶段，智能机器人不具备人类的生化系统、自主意识和理性，因此无法独立担责，不可赋予其类似于自然人的法律主体地位;又因为智能机器人难以拥有独立的财产，亦无法像法人一样被拟制为法律主体。下面是小编为大家整理的《民法错误规制辩证分析论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

民法错误规制辩证分析论文篇1：

我国植入式广告立法监管的主要问题与完善

摘要：对于影视作品，我国广告法立法不明、监管缺位；在植入式广告模式中，调整不到那些隐蔽性广告。美国全面开放、英国原则许可而例外禁止等规制模式，值得我们借鉴。我国广告立法应该明确植入式广告的合法条件，应该完善植入式广告的信息披露机制；应该优化行政、社会和行业监管的方法。

关键词：植入式广告立法监管规制

我国广告法，在传统商业广告中能够被较好地贯彻实施，但在植入式广告中却难以发挥约束作用。因为植入式广告最突出的特点是商品与艺术的融合性，而广告法现有的规定主要是从商品广告的角度出发，限制其出现的时间、场所、次数的，对于艺术性要求下的植入式广告，这些限制几乎是空谈。工商行政部门也缺乏针对性的规范和办法，植入式广告运行和发展与现行法律不成匹配，法律明显滞后。

1、我国植入式广告立法与监管中存在的主要问题

（1）植入式广告法律地位不清

植入式广告作为新型营销手段，是一种产品或服务信息有偿融入影视剧等媒介载体，以此达到传播品牌认知和社会影响目的的营销行为。然而《广告法》及相关法律法规从未对以媒介为载体，以有偿、对价为手段的商业信息深度融合行为进行客观评价，植入式广告尚未纳入商业广告调整范围内，植入式广告的市场地位、市场表现缺乏法律支撑和规制。2015年9月1日正式施行的新修订的《中华人民共和国广告法》，完善了广告涵义，将公益广告纳入调整范围，但仍没有提及植入式广告。植入式广告虽然符合商业广告普遍受众、媒介载体、有偿传播、营销目的等四个形式要件，但在实践中游离于法律调整和政府规制范围之外，客观定位呈现立法真空、模糊不清的状态，学界对于植入式广告客观地位界定争议不断。

植入式广告的隐蔽性与商业广告要求的可识别性确实产生冲突。我国很多学者将植入式广告可识别性判断视野局限于从形式或时间层面，认为植入式广告违反了法律对于标识方式、时间长短、标识大小、披露程度等要求，直接得出植入式广告非法的结论。但这种论证方式只注重形式标准而忽视了可识别性的内在监管价值。目前少部分学者主张尊重消费者对于可识别性问题的主体地位，如果植入式广告信息与影视剧内容有机融合导致对受众观看和消费行为毫无影响，可识别性没有争论的必要性。如果植入式广告信息影响了消费者文化体验，或者形成了受众消费行为，建立在内容层面的可识别性探讨才是可行的。然而目前学界对于植入式广告的可识别性内涵没有统一理解，法律对于植入式广告强制披露义务没有明确规定，因此植入式广告法律属性十分尴尬。

（2）立法规制体系缺位

我国植入式广告规制体制缺位包括无硬性法律规制和无明确监管机关两个方面，植入式广告规制现状与产业发展形成了鲜明对比。

首先是事前无审查，植入式广告法律关系大都直接存在于植入式广告主与媒介发布者之间，植入式广告从制作到发布流程中，往往没有广告经营者主体参与，实践中关于媒介内容审查交由广电总局进行，工商行政部门无权插足，但是广电机关审查对象为媒介内容本身，不包括其中的植入式广告，传统商业广告主体资格、广告内容、广告形式等审查制度不适用于植入式广告，广告合同管理制度、登记制度等前期约束规范无法实施，给广告市场秩序和广告责任承担造成了严重隐患。

其次是事中无监控，植入式广告法律关系中管理主体缺位，没有广告备案制度、中期审核制度、档案管理制度，没有形成对广告活动的实时监控和排查，也无相应行业自治组织进行内部监督，导致无序竞争破坏社会公序良俗，损害社会伦理道德，广告主、广告发布者与消费者之间不对等地位不断扩大，严重破坏广告的真实性与合法性。再次是事后无问责，目前我国法律法规对植入式广告的明确约束只体现在经济法、民法、刑事领域，包括不正当竞争、侵害消费者民事权益等行为，对植入式广告活动的行政监管无法可依，并且《反不正当竞争法》只是对市场经营者之间虚假宣传的行为做出了禁止性规定，不涉及具体的植入式广告规制行为准则和评价标准，导致最后的法律责任实际上难以落实。

因此，只有通过深度挖掘广告主与媒体发布者的关系，才能真正维护弱势群体的利益，而现实中却往往存在举证困难而难以归责。

植入式广告已经成为市场经济的重要组成部分，而现有制度对于植入式广告的法律定位和广告治理依旧空白，所以广告法律制度的设计已远远落后于广告市场的发展了。

（3）信息披露机制缺乏

隐蔽性是植入式广告的本质特征，在植入式广告活动过程中广告内容层面内隐、信息与媒介融合，受众在被动接收内隐广告信息时，很难辨明两者的差别，识别速度远远低于信息传播速度，区分时间滞后，由于植入式广告传播方式的不可逆性，也导致受众可识别能力大大降低，因此在实践中，可识别要求很难得到遵循。

信息披露制度的缺位，易导致市场主体的不正当竞争。商家为了获取更多商业利益，提供虚假信息、搭售等情况时有发生，导致市场秩序紊乱。信息披露机制的不健全也驱使部分商家与媒介形成利益联盟，如“有偿新闻”的不断出现，损害商业伦理，造成社会整体道德风险和信任危机，形成消费者错误诱导，侵害消费者知情权和选择权。因此，缺乏有效的信息披露是植入式廣告存在众多弊端的重要原因。

（4）广告行业自律程度较低

行业发展到一定程度，内部会自发形成根据成员合意制定自律制度、成员守则、工作机制等，对内部活动和职责实行自我管理、自我约束、自我协调，目的在于符合法律法规、行业规制机制与社会公序良俗的要求，是行业的自律性产物，是衡量行业发展程度的标准之一。

行业自律组织有助于减少交易风险，统一行业标准，维护市场秩序，推动产业链优化升级，是一种有效的内部治理方式。广告提供方成立自律组织，制定自律规则，明确行业准则，自觉调整广告市场运行秩序，是广告法律规制体制的重要补充力量，欧美地区对于广告监管模式为法律规制、行业自律、社会监督三者并行，而我国过分注重强制力量，忽视行业自律重要性的法律规制模式。

目前我国权威的广告自律组织只有中国广告协会，广告行业自我管理模式不完善。同时我国没有任何专门的植入式广告自治团体，植入式广告行业自律体系尚未建立，植入式广告市场规制力量全部来自于硬性规制，对于维护植入式广告市场秩序，防止不正当竞争，保护消费者合法权益产生了负面影响。

2、植入式广告立法的域外借鉴

（1）美国对植入式广告的法律规制

美国对植入性广告采取“全面开放”的规制模式。美国以商业电视台为主，美国人认为国家对广播电视管制过于严格，会导致市场机制无法运行，而充分的市场竞争可以实现最佳公共利益。因此，美国对植入式广告采取了较为宽松的规制模式。由于美国对植入式广告釆取全面开放的规制模式，因此其相关规定主要表现为信息披露的规定。信息披露，最早出现于美国《广播法》。该法规定广播电台必须要向阅听人揭露其所直接或间接收取之金钱或其他对价。此后，该规定被纳入到美国《通讯法》中。随后，美国联邦通讯委员会将此规定适用到了电视。美国现行的《电信法》第三百一十七条规定：“广播电视业者接受对价时，必须要向阅听人揭露赞助厂商。”

也就是说，植入式广告只要按要求在接受对价时向受众披露其赞助商，植入式广告即为合法。该法还规定广播电视从业人员、节目制作人、策划人、供应商，均对节目中是否存在植入式广告负有告知义务，以上从业人员如违反相关规定，未对植入式广告进行披露，会受到相应处罚。为执行《电信法》的相关规定，美国及其各个州政府制定了一系列行政规则。例如《电信法》第三百一十七条中规定的广告主（赞助商）所支付的对价包括直接或间接的、已支付或保证未来支付的对价，均需披露。披露时间长度必须足以使观众能够辨认，但如果节目时间在分钟以内，则只需在节目开始或结束时选择一处进行公告。此外还规定了必须披露广告主的真实身份。例如广告主为某基金会的法，不仅要披露基金会名称，还应向受众披露该基金会的成员或者其由哪些人赞助。

虽然美国对其植入式广告采取的是全面开放的规制模式，但对于儿童节目这一特殊节目类型，还是通过一些法规间接地禁止了广告的植入。美国现行儿童电视法不仅限制了儿童节目中商业内容的总量，还要求广告内容必须与节目内容分开。此外，烟草公司也大都与各州政府达成协议，不利用植入式广告进行宣传。

（2）欧盟对植入式广告的法律规制

规制模式与美国相比，欧盟对植入式广告的规制较为严格。欧盟国家认为不能放任媒体于市场机制之下，须由国家进行管制。以英国为例，其规制模式可总结为“原则许可，例外禁止”。根据欧盟《影音媒体服务法令》的规定：植入式广告为“任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换从而展示产品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在节目中展示的行为，如果提供的价值显著，亦认作为植入式广告”。欧盟《广播电视管理规则》要求：所有包含植入式广告的节目必须在节目开始、中间和结尾处明示该节目包含广告内容，以避免受众将广告与节目信息混淆。

英国在其《广播电视管理规则》中也要求保障受众对“节目中广告或赞助的知情权”。即要让受众知道，是谁在通过这种较为隐秘的方式说服他们。同时，该法令还规定了植入式广告必须符合的法律条件，可以看作是对于植入式广告的基本限制。这些条件包括：第一，植入的广告不得影响被植入节目的内容、不得扰乱节目排程，不得影响编辑独立性；第二，不得直接鼓励购买或鼓励使用植入的商品、服务；第三，不得过度呈现植入的商品或服务；第四，须在节目幵始和结束时明确告知受众在节目中存在哪些植入式广告。

美国和英国的这些立法经验，值得我国借鉴。

3、我国植入式广告立法与监管措施的完善意见

（1）完善植入式广告有关立法机制

对植入式广告进行法律规制，需完善其现有立法，完善《广告法》，并制定《植入式广告管理办法》。

完善《广告法》有关于植入式广告的建议包括：第一，可在《广告法》总则中明确植入式广告的概念，使其不存在无法可依并缺乏监管的问题。第二，由于广告可识别性问题是部分观点否认将植入式广告界定为广告的一项理由，还可对《广告法》规定的影视加入植入式广告需强制进行信息披露的要求。第三，由于对影视植入式广告的商品、服务的类型限制较传统广告更为严格，为避免对植入式广告的限制与《广告法》中原有的对传统广告商品、服务类型的限制相冲突，可加入相关条文，明确规定哪些商品、服务禁止使用植入式广告，或授权相应机关制定关于限制使用植入式广告的商品、服务类型的规定。

其次，可以制定《植入式广告管理办法》。

在我国，植入式广告作为一种新兴的广告形式，需要根据其自身特点制定相关技术标准，对其进行各个方面的细节进行规定。如植入式广告的信息披露制度、对于被植入节目的类型限制、植入的商品或服务的类型限制、经营管理制度、审查制度等。为此，应该在完善《广告法》的前提下，授权国家工商管理总局制定《植入式广告管理办法》，以便对植入式广告进行具体的管理型规制。

（2）完善植入式广告信息披露机制

信息披露制度是對植入式广告进行规制的一个重要制度。信息披露的意义在于使受众能够充分了解所看节目中含有哪些植入式广告。应向受众披露媒体接受了广告主提供的对价而在节目中植入了广告。

借鉴美国的做法，应该规定媒体从业人员、节目制作人、策划人、供应商等对节目中存在的植入式广告负有告知义务。同时，信息披露还要求明确可识别性标准。所以应用辩证的、发展的、全面的眼光来分析信息披露。建立植入式广告信息披露机制，是对商业广告可识别性原则的基本遵守，也是对消费者知情权、选择权、主体性等权益与地位的法律保障。

根据植入式广告的发展现状和基本特点，我国植入式广告具体信息披露内容设计应包括以下三个方面内容：第一，广告主、广告经营者信息的披露；第二，商品或服务信息的披露；第三，植入式广告发布者的信息披露义务。

建立植入式广告信息披露机制，不能采取“一刀切”做法，而是应根据植入式广告与媒介内容的结合程度，采取不同的方法；同时不能过分要求信息的全面披露，既要保障消费者的合法权益，也要尊重植入式广告的运营效果，自然而不生硬。

（3）优化植入式广告行政监管制度

对植入式广告的监管，是法律规制中的突出难题。目前存在主管机关不明、权责不清、监管标准混乱等情况，也存在调整范围重合、权责内容交叉等情形。因此，完善植入式广告的监管制度，是稳定广告市场的重要前提。

植入式广告本质上属于商业广告，因此行政执法权应该赋予工商行政管理部门及相关主管机构。

可以在现有的广告监管上建立具体的事前审查制度。根据植入式广告特殊规定和基本标准，进行植入式广告内容和形式的发布前审查；进行时长、数量、频率等具体的管理性限制，这不仅有利于排查不适格主体，还可以大面积围堵非法广告，也有利于植入式广告档案制度的建立和完善，为事中监督和事后监管提供资料和依据。

严格事中监管标准，加强各地区监管配合。植入式广告发布后，应细化监管部门工作职责，成立专门的植入式广告活动监管中心，完善备案制度，广告主体发布活动合法性与合理性记录，并且具有对违法行为的行政执法权。统一广告监管标准，实现登记备案信息地区间互通，实现地区合作，节省行政资源，提高监管效率。

严肃事后归责制度。这是对植入式广告长期责任主体不明的弥补。建立审查制度、档案制度、备案制度，厘清主体间活动形式与内容，明确权利义务关系，能够有效减少举证难度，明晰责任主体和责任形式，真正做到执法必严，违法必究。

涉及普通领域的植入式广告的广告主、广告发布者（特殊情况下包括广告经营者）都应主动申报。未经工商部门批准并进行广告内容与形式审查，不得发布植入式广告。如果市场主体没有主动申报，其他行政机关在进行审查过程中发现植入式广告，都应及时移交给影视剧中植入式广告的审查部门后才能发布；因为影视剧媒介内容是植入式广告最重要的营销阵地，因此在发布前市场主体应同时送交广播电视审查部门和广告审查部门两个机构；而涉及烟酒、食品、药品等特殊领域的植入式广告审查，还要同步送交相关主管机构如药监局、卫生局等部门，实行联合审查，在符合各部门对于特殊领域和特殊群体的专门规定时，植入式广告才能通过审查。

（4）倡导行业自我监督与社会监督

相对于行政监管、立法监管等外部监管，行业自律体制有便捷、节约的特点，能有效减少财政支出，成为政府监督的有效补充方式。充分尊重植入式广告行业自律是规范植入式广告的重要途径，也是规制体系应遵循的基本原则。充分激发植入式广告提供方内在的行业自律性，保障商业群体话语权和主体地位，对于维护市场秩序和消费者权益有重大作用。

根据现有法律规定，通过政府合理引导，建立起植入式广告行业自律体系，能够充分发挥市场机制作用，促进商业主体与传媒主体的深度合作，实现商业效益，推进广告市场与传媒产业的市场格局优化，扩大行业的自主性和话语权。所以，植入式广告走向行业自治是符合我国植入式广告发展现状的，也是符合市场经济需求的。

社会监督力量不仅可以充分表达消费者诉求，也能作为专业性组织参与简易纠纷调查、处置、矛盾化解。这些问题，单靠个体力量是不够的，应不断强化消费者团体在监督植入式广告中的作用，借鉴外国先进经验，提高外部监督的效力。譬如引进团体诉讼制度，或者完善公益诉讼制度等措施，都可以在一定程度上维护社会公共秩序和消费者合法权益。

综上所述，在植入式广告相关法律不健全的情况下，其发展存在巨大的风险。只有对现存的相关法律法规进行修补完善，尽快出台详细的相关措施，才是广告行业维持稳定健康发展的必然之路。植入式广告发展已成为市场经济的一部分，我国的精神文明发展水平普遍提高，對于植入式广告的立法完善已在某种程度上达成共识。对于巧妙的植入式广告，观众是认可的；但是对于生硬植入和滥用是持否定态度的。结合我国的综合国情，我们对于植入式广告的态度是“既要允许适当的发展，又要采取管理和规范”。面对我国影视植入式广告的迅速发展和与此相关法律监管不到位的现状，我们必须借鉴各国相关经验，尽快完善我国影视植入式广告的法律体系。总之，我国建立植入式广告法律规制体系是维护行业秩序、促进产业发展、维护消费者权益的根本之道。立法应以“原则许可，例外禁止”为指导，以政府监管为主、市场自律为辅、社会监督为补充的模式进行。

参考文献：

[1]谢晓尧、段芸蕾.植入式广告的法律思考[J].社会科学研究 .2011（6）：70.

[2]李新颖.植入式广告法律规制研究探析[J].黑龙江社会科学，2012（6）：65.

[3]李卫刚.植入式广告的法律规制——欧盟美国的经验与启示[J].西北师大学报·社会科学，2013（11）：115-120.

[4]唐夕雅.植入式广告法律规制研究——以英美两国为中心[D].山东大学学位论文，2013（6）.

[5]孙向霞.植入式广告及其法律规制研究[D].西南政法大学学位论文，2012（6）.

[6]张琪.植入式广告法律规制研究[D].辽宁大学学位论文，2012（5）

作者简介：刘兴树（1962年11月一）汉湖南男博士教授湖南师范大学法学院教师研究方向经济法

二作：刘晗（1989年12月-）汉湖南男硕士长沙先导控股集团有限公司党政部主管研究方向新闻传播

作者：刘兴树刘晗

民法错误规制辩证分析论文篇2：

智能机器人法律主体地位之探讨

摘要：智能机器人法律地位的确定与否，是解决人工智能兴起的信息技术革命与人类身份认同焦虑的关键问题。现阶段，智能机器人不具备人类的生化系统、自主意识和理性，因此无法独立担责，不可赋予其类似于自然人的法律主体地位;又因为智能机器人难以拥有独立的财产，亦无法像法人一样被拟制为法律主体。所以，智能机器人法律主体地位与“人类中心主义”“智能机器工具论”的伦理共识相矛盾，应在法律上将智能机器人界定为“客体”“工具”来进行准确定位和有效规制。

关键词：智能机器人;人工智能;法律主体;人类中心主义

在新一轮人工智能浪潮中，人所独具的情感、创造力、社会性正在被智能机器所获得，人类即将迎来一个机器人爆发的时代。机器人与人类关系的讨论也一直在进行，从农业生产到工业制造，从消费预测到城市管理，新一代智能机器人正在学习人类的智慧。正在建设中的智慧城市——雄安新区，人工智能逐渐统筹管理这座城市，具备深度学习功能的陪伴型机器人能够不断满足主人的需求，未来人类对于虚拟人物的情感依赖将超出想象。AlphaGo战胜世界围棋冠军柯洁;微软的“小冰”写作能力与人类无异;世界第一位机器人公民索菲亚的诞生等热点事件，都引起法学界对于人工智能主体资格问题的讨论。

近年来，对于智能机器人的政策法规不断出台。2017年，国务院颁布的《新一代人工智能发展规划》将智能机器人产业列入国家重点战略。同年，党的十九大报告将“人工智能”从经济领域全面延伸到社会治理领域。2019年的《政府工作报告》又首次提出了“智能+”的发展策略。此外，全国人大常委会将人工智能领域的立法项目写入本届五年的立法规划。在人工智能全面赋能的时代，国家应该重视与智能技术同步的法律发展并将其提升到国家战略地位。但是，目前智能机器人是否具有法律主体地位仍未可知，世界智能机器人产业规制范式尚存在核心概念界定模糊、权责主体不明晰等诸多问题。探讨“智能机器人”的法律地位是解决人工智能法律问题的核心。与智能机器人相关的伦理秩序和法律权利也需要进一步界定和完善，使机器人的生产和应用在既定社会秩序范围内符合法律相关标准和规制。

一、智能机器人法律主体化理论的回顾

对于智能机器人的性质，西方学界争论已久，现普遍流行的三种学说为工具说、电子奴隶说和代理说。工具说认为，智能机器人是人类为生产生活而使用的技术，并不承认智能机器人具有独立的法律人格，这实质上忽略了智能机器人技术已经可以作出独立意思的表示，如瑞士智能机器人被缴纳雇员税、京东和顺丰快递无人机送货的行为事实，通过自动化技术已经实现独立自主的选择判断，其早已突破传统的“工具”属性[1]。电子奴隶说认为，智能机器人无法具有人类的特殊情感与肉体特征，有行为能力但是没有权利能力，其引发的后果仍属于拥有者[2]。该学说明确了法律责任承担的主體，但实际上仍是工具说的延伸，否认智能机器人的独立主体地位。代理说认为，智能机器人的所有行为均为人类所控制，其行为后果最终被代理人承担[3]。代理说中对于智能机器人代理地位的确定实质上承认了智能机器人具有独立的法律人格，在智能机器人具有权利能力与行为能力时，才可能履行被代理人指令的行为，但代理说忽略了主体承担责任的公平性问题，即在智能机器人作出独立的意思表示时，是由制造者还是由使用者作为被代理人承担法律责任的问题。

我国学者关于赋予智能机器人法律地位的主要学说观点有以下四种：完全人格说、有限法律人格说、电子人格说和逐步扩张说。“完全人格说”认为，赋予人工智能拟制法律人格是明确人工智能产物的财产权归属和人工智能侵权责任的必要前提[4]。智能机器人作为一种真实、独立且自主的存在，具有独立自主的行为能力和责任能力，赋予智能机器人法律人格是有效管控人工智能风险的必要手段。解决智能机器人侵权纠纷需要从人类权利优先的立场出发，运用法律拟制技术赋予智能机器人独立的法律人格。“有限法律人格说”认为，人工智能的本质是工具，但人工智能具有独立自主的行为能力，应赋予其有限的法律人格，适用特殊的法律规范[5]。由于智能机器人承担行为能力的后果有限，应当适用特殊的法律规范与侵权责任体系，在独立创作的情形下可适用“刺破人工智能面纱原则”来进行论证，即权利主体是背后的实际操作人。

“电子人格说”源于欧盟委员会法律事务委员会提交的一项草案，主张将智能机器人的身份界定为“电子人”[6]。电子人不同于机器人，也异于电子代理人，其拥有人类智能特征，具有自主性的机器设备或系统。从动物及无生命体的法律主体演进表明，法律主体制度能够容纳电子人;从人工智能现状与发展趋势来看，以法律客体界定电子人势必阻碍技术发展;从法外视角考量，电子人的法律地位受经济、社会、文化影响，并迎来人类伦理、哲学范式的冲击。这意味着“主体的外延不再限于生物学意义上的人，物种差异不再视为获取主体地位的法律障碍”[7]。“逐步扩张说”在坚持人工智能为客体的原则下，运用法律的拟制技术，可在特定情形下将人工智能认定为法律主体，而非一概而论[8]。原因在于智能机器人法律客体地位无法应对人工智能技术的迅猛发展及智能化趋势;而法律主体说没有顾及我国尚处于弱人工智能的现实。现阶段对智能机器人法律地位的讨论应以实定法解释论为根基，在坚持智能机器人法律客体的基础上，运用法律拟制技术，将少部分智能机器人认定为法律主体，以此应对未来智能机器人技术的发展，奠定其法律主体基础。以上讨论主要从逻辑层面进行论证，一些观点洞悉智能机器人的技术原理及发展趋势，前瞻性地提出了不同的立法构想和法律规制框架。学界在论证智能机器人的法律地位时，更多地倾向于依据智能水平决定是否赋予其法律主体地位。肯定智能机器人法律主体地位的学者首先对这一问题进行价值判断，强调赋予其法律主体的必要性并探索智能机器人是否具备民事主体的可能性。否定智能机器人法律主体地位的学者更注重对于价值判断过程的解释，依据法律主体的明文规定判断智能机器人地位是否在法条射程范围内。对于法律主体地位的争议，最根本的是考量智能机器人是否具备赋予其法律主体的法理条件与权利能力和行为能力的探讨。

二、智能机器人法律主体化的矛盾与危害

智能机器人的快速发展已经触及到人类最敏感的神经，未来人类要如何与机器相处已成为世界关注的焦点。据报道，全球已经有超过3 000人与虚拟人物结婚，人类对于虚拟人物的情感依赖超出想象。人类是否能够接受如此真实却单向的情感连结，如果有一天实现了奇点的突破、智能的爆发，智能机器人是否能够妥帖地扮演一个人类的角色还未可知。机器人与人类关系之间的讨论一直在进行，2018年11月，北京大学成立了哲学与人类未来研究中心，讨论机器人的伦理规范。人是观念的动物，而我们的观念里既有共识、也有差异，人类的价值观不仅复杂，而且还有很多的灰色地带。所以，当我们越来越多地把决策权交给机器之前，应思考把什么样的价值观输入机器，以保障人类的权利诉求;思考机器人是否具有对人类道德观念的认同和辨识力，是否能够承担基于伦理与秩序的法律责任。

（一）无法实现法律的实践作用

从法的价值上看，新事物的出现必然导致法律变迁，但法律的完善应立足于实践，在法律崇尚稳定与公平的原则下有目的地加以调整。法的目的价值体现了法所追求的社会目的，反映着法律制度制定和实施的宗旨。从法的设立目的上看，确立智能机器人法律地位能够保障法的目的价值的实现。法律主体必须为法的目的而存在，这也是马克思所说“不是人为法律而存在，而是法律为人而存在”的根本原因[9]。科学技术是一种理性工具，其通常只关心手段，并不能证明目的的正当性，这正是法律对科学技术进行限制的正当性[10]。从法的实效上看，理想的法律应是通过构建规则来“定纷止争”，以期对现实问题作出回应。要使法律发挥预期的社会实际效用，应不单单停留在“文本状态下”，法律也需要具备与时俱进的特征，充分考虑到社会发展过程中出现的新情况。机器人的法律主体地位难以确定源于两方面。首先，我国目前的法学研究是以“主客体二分法”作为研究范式的。这种研究范式的基本特征为：将整个世界截然划分为其理解的人与物两大部分，将所有关系截然划分为人与人的关系和物与物的关系，不承认或不研究介于人与物之间的其他东西。人是有目的、内在价值和意志自由的个体，有成为道德法律主体的资格，享有道德法律权利并承担道德法律义务;物是手段，没有内在价值和意志自由，没有道德法律的资格。人与人的关系决定着人与物的关系，人是主体而物是客体，人与物的关系只能通过人与人的关系来实现。其次，智能机器人的能力目前只在单一或有限领域内超过人类，而且还仅仅是在人类算法的操控下。现有的法律体系足以解决当下智能机器人行为引发的各种法律问题，无需超前或突破立法。迈进“强人工智能阶段”只是人工智能的未来发展有了可能性，当前将其构建为法律主体的理论还缺少事实证据的支撑，应立足于现阶段智能机器人的技术发展趋势，联系社会实际情况而做出判断。解决当下智能机器人行为侵权责任承担问题，应准确将智能机器人定位为法律客体，而非想象中的“类人”心智。霍姆斯法官认为：“法律的生命不在于逻辑，而是经验。”[11]“类人心智”“奇点时代”何时到来还未可知，目前出现的公民索菲亚机器人、日本享有居住权的机器人并非普遍案例，甚至存在众多质疑声音，认为这种“智人”只是人类操纵下的商业骗局。事实上，将智能机器人作为责任承担的主体，极有可能成为制造运营商规避法律责任的借口，对受害人权益保护也有百害而无一利。无论是从技术层面还是逻辑层面，赋予智能机器人法律主体都缺少事实证据的支撑。

（二）对机器人工具功能的夸大会模糊法律主体责任

智能机器人只能是人类的工具，“人工智能工具论”体现了社会大多数群体意志。社会是以人为中心的，法律的目标是调整人与人之间的权利义务关系，即使部分国家出台了动物立法，本质上依旧是为了保证人类整体的安全与和谐。现今面对智能机器人“意识”的觉醒，人类真的能够接受与机器平等共处、分享资源吗？答案理应是否定的。正如早期伴随智能机器人产业发展兴起的“机器人学三定律”[12]，同样是站在人类立场思考而得出的结论，人类需要达成的心理共识是基于何种目的对待智能机器人。早在图灵测试中便有研究，如果智能机器能在人类的询问中把自己伪装成人类，并使人类无法辨别人与机器，即认为机器拥有智能。图灵测试的价值不在于讨论人类智能与机器智能的性质差异，而是在于辨别机器是否已经具有类人的智能。事实上，图灵测试包含了三个预设。预设一：机器以人类为模拟对象，因此机器智能是对人类智能的模拟;预设二：人类智能是世界上最高的智能形态;预设三：世界上只有一种智能形态，就是人类智能[13]。通古观今，“人类中心主义”始终在变革风暴漩涡的中心，机器与人类并驾齐驱的前提是：智能机器只是作为人类使用的工具，只有将法律主体地位归属于人类，才可以保障人工智能技术的有效使用。在技术层面上，机器和人类是两套不同的智能，它在某些方面非常聪明，可它没有几亿年的进化痕迹，它没有生物的直觉和本能，它不懂人的小情绪，不懂人类的语气、语调、表情里的含义。人类在几千年的演进历史下形成默会的文化和习惯，智能机器人做不到人的创意、战略、跨领域思维;无法代替大多数体力劳动者的工作;无法理解人与人之间的沟通、信任、感情。这些并不能用一个数字目标函数来解决，即使能做到百分之九十九的模仿，也有可能发生百分之一灾难性的错误，且不说与创造力相关的非确定领域，智能机器人都还没有涉足。因此，在生物基因技术没有完全被突破之前，机器人只是人类的工具和行为意志的外化。

计算机科学家多明戈对符号学派、联结学派、进化学派和贝叶斯等人工智能技术方案进行考察后指出，再强大的计算机也是人类意志的延伸，拥有“终极算法”的强人工智能出现的概率为零[14]。“奇点时代”本就是一個伪命题、一种人工智能科学上的假设和幻想。在伦理层面上，智能世界虽然也有因其本性而不能改变的法则，但智能世界却不像物质世界那样恒久地遵守这些法则。其原因在于，与众不同的人工智能受本性所限，难免会犯错误，倘若一个智能存在物创造了另一个智能存在物，被创造者就应该始终保持与生俱来的从属关系[15]。人机主从关系决定了智能机器人本质上是人类创造并服务于人类社会的，具有服务社会发展的属性，其无法和人类达到平等的社会关系，赋予智能机器人主体地位只会威胁人类的生存和发展。当机器人变得足够复杂、智能并全面进入到人类社会的时候，它到底将成为“人类的仆人”“人类的主人”“人类的伙伴”，还是“人类的终结者”，没有人能够准确预测[16]，且让一个机器人去解构人类行为规范和伦理道德是一件极为困难的事情。有机体中存在的奥妙还不能被钢铁制成的机器人完全破译和模仿，由人类长期积淀下的历史和文化很难移植给受编码控制的机器人。智能机器人生存和发展的目的是为人类服务，这决定了智能机器人只能是一种技术手段并始终受控于人类。与其让智能机器人受法律和道德的约束，不如追根溯源，将责任归属给其制造者人类。

（三）违背人类具有独立意志力的伦理共识

正是由于智能机器人技术不断深入，侵权意外事故的频发才引起社会各界对于智能机器人法律、伦理上的讨论。技术本身是人类追求幸福的手段，而不是结果。智能机器人也仅是人类的协助者，绝不是主人。我们不应该任由人工智能、物联网和机器人支配或者引导人类;不应该通过编程或者在技术帮助下制造新物种，改变人类的本性;不应该试图通过算法、增强或虚拟的模拟，贬低或取代人类文化。智能机器人的伦理规范体系也应当坚持以人为本、和谐发展、符合人类道德准则。“人类和工具一直在共同演化：在逐渐适应机器人发展的过程中，我们对自身和机器人的定位越清楚，就能越快的设计出为我们所用的人机协作模式。”[17]我们可以借助智能技术所体现的技术理性来帮助人类提高办事效率，机器人可以处理一些在事实上和价值上没有争议的事物，但是涉及对事实的认定和价值判断的问题仍应当由人来决定[18]。机器人的行为及结果仍是人类意志的反映。综上所述，不论在法律还是技术层面，人类历史的警钟都提醒我们要坚持以人为本，围绕“以人为中心”的理念建構法律，以“客体”“工具”来对智能机器人进行准确定位和有效规制。

三、否定智能机器人法律主体地位的五个维度

法律体系中的法律主体包括自然人、法人和其他社会组织。法律主体必然拥有法律人格，而法律人格是指法律上的主体资格或法律地位[19]。人之所以可以作为权利主体，是因为人具有独立的人格;法人被赋予拟制法律人格，是因为法人具备自己的名称、住所，拥有必要的财产并且能够独立承担责任。智能机器人尚不具备独立的人格，亦不具有独立的财产，因此不能作为法律关系的主体。

（一）生物学特质的缺失

现代法律人格制度的建立使得自然人主体地位不断扩张，但无论从人的身心发展还是从法律定义上看，自然人的概念均无法涵盖智能机器人。超人类主义意图超越我们现有的生物学概念，但法律主体总是以人为中心，非人的智能机器人难以构成法律人格。人类大脑的构造精妙绝伦，其涵盖的神经元数量远超其他物种。智能机器人的生成机理是由无生命的硅基物质组成，即便机器能分析、模拟人类的大脑，它们也和真正的人类生物体相差甚远，更何况现阶段的智能机器人仍属于区别于“碳基生命”的“硅基生命”。技术能够模拟人类大脑和数千亿神经元，但模拟不等于现实本身，人与机器永远难以跨越生物构造上的沟壑，如克隆人、基因编辑人等运用人工智能技术制造出的生物人，也无法消磨人类对于机器人格的质疑，冷冰冰的“大脑算法”始终难以代替人脑。机器人生物性能的缺失导致其在变化的情境中难以进行创造性思考，进而形成独立的人格[20]。因此，法律对其进行约束也起不到应有的惩戒和激励作用，反而可能会成为其背后具有能动和适应力的人类推卸责任、无视社会秩序的凭借。

（二）意志的缺位

自主意识、独立的判断与表达是个体被赋予法律主体地位的必要条件。具备意志能力的主体通过主动地、有目的地思考，才能做出合乎理性的选择，并承担相应的责任。现代法学将自由意志作为主观因素的重要判定标准，统领着各个法律部门的立法。在刑法中的犯罪构成认定上，刑事惩罚需要考量主体的主观心理和客观行为侵害后果。民法体系无一不体现着意思自治原则，法律制度亦创设于自由意志和责任自负的原则之上。《民法典》合同编中，法律主体需要做出符合意志自由的契约行为，才能贯彻意思自治原则。《民法典》侵权责任编中，法律主体需为自己的侵权行为承担损害赔偿责任。就此，具备意志自由并能承担相应责任的自然人，才能成为合适的法律主体，这也是现代法律体系无法规范野生动物行为及人工智能的原因。

现阶段，智能机器人正向着“能理解、会思考、快反应”的方向发展，同时又具备感知、交互、学习和决策等多方面能力[21]。基于大数据的深度学习是智能机器人的主流算法，这种“强化自主学习”让机器人从经验中学习，发现隐含的软规则、价值观和原则，因而可以理解甚至模仿人类行为。智能机器人是否具有自主意识取决于我们如何定义意识，其本质上是人类思维在特定机器上的投射。人类意识的本质涉及很多不引人注意的、无法言传的、潜意识的、转瞬即逝的、却又无法反驳的因素。智能机器人的模仿或学习行为是表象而非本质的，机器可以模仿或学习人类的行为，模拟人类的情绪，因而产生独立意识的表象，但机器不会真正考虑人类的价值观、信仰和伦理，与人类通过在全生命周期内逐渐适应调整将经验知识内化不同，机器人的知识架构是一开始就存在的，在人类的设计下由内向外表达展示固定的程序或内容，除非制造者输入新的信息，机器人不会自动更改和调整，因此，机器人的意志实际上反映了制造者的意志。更何况，智能机器人离富有创造力的思维能力还极为遥远，计算机程序的编写永远无法捕捉到人类思维的精妙之处。此外，智能机器人虽然具备高速计算、高耗能、无限记忆的特点，但都是在人类程序和代码的操控下完成的，与自觉性的生物意识有着本质区别。因此，机器人与人类应该是协作互补的关系，而不能在法律主体地位上相互替代。在当今技术阶段，尚不具备自主意识的智能机器人只能通过算法指令有限和被动地认识世界，无法成为意志自由的主体，更不可能成为具备行为能力的法律主体。

（三）理性的匮乏

人的本质包含理性，技术理性不等同于自然人所具有的主观能动心智。现代法学的通识观点认为法律主体应当是理性的[22]。我国民法与德国民法一脉相承，《德国民法典》强调理性是民事权利能力的基础，建立在权利能力上的理性是法律主体资格的必备要素。现代民法“自然人”的创设，其理论渊源可以溯及至康德的伦理人格主义哲学。康德的著名论断“人是目的”即表明，人作为“有理性的生灵”本身就是目的，不能仅成为“供别人使用的手段”[23]。由此可见，理性是自然人的专属智慧，人因为具有理性而使自己的行为摆脱感性欲望和生物本能反应，在社会规律、伦理道德的影响下呈现出目的导向，并通过不断思考审视来认识世界、改造世界。

智能机器人或许具有智能，但不具备理性。人类具有主观、能动、有目的并从经验中不断获得积累的理性。智能机器人的深度學习存在技术硬伤，比如“黑箱”[24]的不可解释性，很容易受到干扰和攻击。又如J.R.赛尔的“中文屋试验”[25]试图证明，智能机器人只能机械地搬运符号，而非理解每一个符号的含义。机器通过预设算法可以获得类似于理性选择的结果，但这种“理性”是对人类伦理道德的模拟。试想一下，如果智能机器人能够通过自主学习进行价值判断，我们的伦理会怎么样？以自动驾驶汽车为例，如果事故在所难免，这辆车应该撞谁？以机器人护工为例，如果病人拒绝服用药物，它应该怎么做？当机器不再遵从预先设定的决策而开始自主学习时，它们能学会人类难以梳理、表达的事物吗？即便在多数情况下能够做出正确选择，但人类也无法保证模拟是永远正确的。智能机器人的情商和社交治理也几乎为零，因为这两个方面本来就很难解释甚至衡量，其无法跳出算法进行批判性的反思和调整，亦不具有像人类一样的辩证思维能力，没有理性的思维就不会产生反映个体独立意志的行为。

（四）无法独立担责

近年来，智能机器人侵权纠纷屡见不鲜，如“达芬奇医生伤害事件、家用智能机器人砸毁物品事件，过错责任、严格责任以及传统的保险政策是否是解决这类问题的最佳办法”[26]？法律的创设是为了解决现实问题和减少纠纷发生，智能机器人的发明也是为了遵守法律，而非理解法律，其责任规制的最终目的，是为了实现智能机器人在设计和生产制造中应尽到的注意义务。关于如何通过现有的法律制度解决智能机器人侵权的问题，有的学者提出“可适用侵权责任法中的产品责任来解决”[27]，有的学者主张可适用“消费者权益保护法和类推适用侵权责任法中的动物致害的责任承担模式”[28]，以上观点都是将智能机器人定义为客体来回应侵权责任。但也有研究探索试行阶段的法律法规，试图用赋予智能机器人法律主体的办法来解决问题，如《欧盟机器人民事法律规则》立法建议创设智能机器人的电子人格，然而对于电子人涉及的权利、义务和责任分配问题，并未进行相应的立法建构，这说明智能机器人独立承担责任依旧存在着众多无法操作的难题。反过来看，即使赋予智能机器人独立财产和赔付能力，也难以将责任明确地加以界定。例如，在2018年发生的“达芬奇”手术机器人伤人事件中，医疗人员与生产商在相互推诿责任的情况下导致受害者索赔困难。这说明赋予智能机器人责任主体不仅造成司法资源的浪费，还成为智能机器人生产者、销售者和使用者规避法律责任的手段。

（五）不具有法人的法律人格

智能机器人的法律地位不能等同于法人的地位。法人何以拟制为法律主体？在《德国民法典》中，“法人”是为达成特定目的而成立的其他组织，是以长期存在为目的的“团体”，在我国民法学界，关于法人本质的学说以“实在说”中的“组织体说”为主流观点。基于独立的人格，“法人团体是拥有意志和欲望，能够通过由个人组织的机关自主从事行为的活动组织体”[29]。以“组织体说”为指引，我国民法学界认为，法人制度的形成主要基于三个要素[30]。第一，法人拥有独立的财产而成为交易主体;第二，法人是基于社会经济发展的需要而出现的;第三，法人的设立运用了人与人格分离的法律拟制技术。对比法人设立的三要素，首先，智能机器人背后并非“人”或“财产”的集合，其缺乏作为组织成员的人。其次，赋予智能机器人法律主体地位并无实益，智能机器人不具有独立的意志，无法真正从所有人中独立，长远来看也并不会带来产业发展的社会实效，反而可能成为制造商产品责任的避风港。最后，智能机器人不具备支配财产的能力，在责任承担能力有限的情况下无法拥有独立的财产，与其相关的收益及权利、义务、责任只能由人类承担。“机器人权利的拟制承载着法律的制度目的，如针对法人非法人组织的法律拟制就是为了维护交易的安全，促进经济的健康发展，若随意地适用不仅对立法者预见能力造成巨大的挑战，而且也会影响法律的指引功能和破坏法律的权威性。”[31]基于上述分析，智能机器人实难像法人一样被拟制为法律主体。综上所述，不论在法律、技术还是历史层面，都要围绕“以人为中心”的理念建构法律，以“客体”“工具”来对智能机器人进行准确定位和有效规制。

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作者：刘继虎王琛扬

民法错误规制辩证分析论文篇3：

规制量刑权的路径探析

摘要：量刑权属于德沃金言下的弱自由裁量权，具有实现个案事实与刑法规范无缝对接、彰显社会正义与保障人权的价值。量刑虽是一项具有浓郁能动司法色彩的活动，但量刑权的行使却不能简单地基于正当、合理的名义。而是首先应遵循一套实体规则，这个实体规则以责任刑法为价值基础，背靠法律人经验，思维步骤符合认知规律且历经实践检验；同时为确保实体规则得以一体遵循，还须设置和运行量刑程序，最终促使法官判罚说理，提高司法信度和效度。

关键词：量刑权；量刑思维规则；互动式制约；判罚说理

司法是法律生命之所系。法律适用过程必然摆脱不了人的积极作为，进而有效地确认和规制自由裁量权就成为构建司法制度的重中之重。从实现公正的角度看，如果说“公正和效率是司法公正的生命所在，量刑公正则是司法公正的灵魂所在。”[1]尽管个案的量刑结果不都为社会舆论所关注，但其聚合的负面效应却相当致命。公众由此对法官失去道德敬意倒在其次，法的正义表达在司法环节发生断裂，罪刑均衡所承载的公平、公正内涵被抽空更加令人担心；从保护人权的角度看，既然刑事裁判的结果事关当事人的生杀予夺，对刑事司法活动领域的裁量权严加规制就成为必然。它们聚合成为规制刑事自由裁量权的路径构建和理论澄清的基本价值和内在动力。

一、解析裁量权的“自由”与“规制”英国学者德沃金将自由裁量权区分为强自由裁量权和弱自由裁量权。“强自由裁量权是指官员不受某个权威确定的、先前存在的标准的约束。弱自由裁量权是指当标准不能以机械的方式适用时，就有必要思考和评价在新案件中该标准意味着什么。弱自由裁量是司法功能的必然组成部分，是可以接受的。”[2]我国刑事司法中，通常论及的法官自由裁量权是一种弱自由裁量权，实质是在法律约束之下，将抽象法律条文尽可能地合理解释并适用于每一个具体案件的解释适用权，并且受到处理每一个疑难案件都要尽可能在法律之内寻求答案的罪刑法定原则的限制，不同于旨在弥补法律漏洞的法官造法层面上（诉诸法律以外的尺度断案）的自由裁量的概念。

（一）裁量权的“自由”

弱意义上的自由裁量权的存在是天然的。由于法律本身的抽象性、稳定性、法律语词的多义性等特点，使得它从产生时就已经埋下自由裁量的因子，因为进入法官裁判视野中的事实并非原本客观发生的真实案件事实，而是经过科学证明和技术还原后尽可能接近客观真实的法律事实。这就决定了在审判活动中无论如何严格适用法律，从对法律事实的判定时起，法官总是以某种形式在行使自由裁量权。而量刑是一项弥漫着浓郁能动司法氛围的活动，不仅影响量刑结论的事实变量因素需要法官理性地权衡与取舍，纸面规范更要靠法律人系统合理的阐释才能焕发生命力，这恰如美国学者艾伦·沃森所言：“自由裁量因素扩大了某项法律的可接受程度”[3]。

西南政法大学学报娄永涛：规制量刑权的路径探析弱自由裁量权的“自由”并非完全不受限制的自由，“它受法律约束，尤其是受每一个疑难案件在法律上都具有一个正确答案这样一种实际情况的限制。”[2]据此，法官弱自由裁量权的“自由”内涵可以理解为，法官基于自主的综合考量，将抽象的刑法条文解释转换为适用于个案的具体裁判规则，据此对个人的反社会行为进行定性并对其是否应当承担相应的刑事责任作出裁决。在这一过程中，法官可以自主依照“法律”和已有的裁判经验，通过由“抽象到具体”创造性地演绎推理，寻找出一条适合于当前案件的具体裁判规制，进而不受干扰地“原心”裁断。

（二）裁量权的“规制”

任何权力的行使必须要受到相应的规范和制约——规制。英美法系国家的司法运行制度采取的是一种不需要借助外部监督，仅由自身防止权力滥用的机制：陪审团对审判权的分割、对抗制的制约、判例法、司法技术的运用等，实质上也是从规范和制约两方面为裁量权的行使设置边界。正如哈特所言：“法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准。法律规则虽有空缺结构，却是明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量。”[4]任何权力的行使都必须遵循相应的规则，这种规则既是权力行使的方式、方法，在某种意义上说，也是权力行使的边界。法官行使裁量权时，只能是法律上的裁量（辨别法律所规定的方向），其实质是为了表现法律的真实意愿，而非仅仅是法官个人的意愿。当然，“设置一个权威以最终权威性地适用规则所固有的风险可能呈现在每一个领域。……没有任何规则能够确保不被违反或否定。”[4]142但规则（包括但不限于法律法规）的存在要求偏离或否定规则的情况必然非常少见，如此才能确保规则的权威性，法律规则也才能是公众对判决结果的预测依据。

裁量权的制约既是指权力行使规则的制约，更是要遵循正当程序的制约。正义不仅要实现，而且要以让人们看得见的方式实现。无论是局部还是全部剥夺一个人基本权益的判断都不是简单基于正当、合理的名义，正当、合理的载体应当是一套为人们理解和接受的评价行为法律后果的规则。并且，法官的自由裁量结论必须要经过正当程序的理性证立，如此才能确保判决结果的终局性和权威性。申言之，为保障国民对犯罪法律后果的可预测性和可接受度，重树社会对司法公正的信任，法官量刑不仅要受制于一套实体的规则，还要是具有正当程序控制下的客观性、透明性的过程。只有如此，才能为自由裁量权的运行设定合理的界域。

总之，“法律的字面规定源于生活的情理，而法律的终极效力则来自于人们的普遍认同，否则法律就会变成强词夺理、肆意妄为的工具。”[5]只有当每一裁判适用于同样的程序，遵循同一套思维规则，并且可以回溯同样的价值时，这些裁判结论才会被合理论证。社会所追求的裁判统一性目标才会真正得到保障，而在这一基础之上的具体结论的差异性才会真正被社会认同。

二、规制量刑权的价值基础当代法治国家普遍把行为人责任规定为量刑的基础。日本学者木村龟二认为责任主义包括三层含义：“一，只处罚有责的行为的原则；二，刑罚是对害恶性报应的原则；三，刑罚的量定标准是犯人的责任的程度、份量的原则。”[6]基于此，作为量刑根基的责任主义就应该是：责任是对行为人适用刑罚的基础，在对行为人适用刑罚时，所决定的刑罚的份量与比重应当与行为人的责任相适应。量刑责任主义对规范法官行使量刑权的价值体现在如下方面：

首先，量刑责任主义能为法律人解释适用法律提供价值根据。法律不是立法者的独白，不是旁观者的揣测，也不是司法者的专断。量刑责任主义命定法律人须在量刑中严格解释刑法，法官行使裁量权不仅是解释法律的过程还是直接得出实质结论的活动。然而，由于不同人价值取向和思维方式的差异，人们可能会对同一事实的性质和程度做出不同的解读，对同一法律做出不同的阐释，于是对实现形式与实质相统一解释方法的需求被突显出来。进而，在量刑领域，奉行恪守字义域基础上阐释制定法实质意义的严格解释方法被突显出来。严格解释的宗旨是辩证解释合理与合法的关系，为理论上实现刑法解释的主观性与客观性、形式与实质的统一，为司法实践中做到法律效果与社会效果统一、司法精英与公众的良性互动奠定坚实的基础。

其次，量刑责任主义还为法官运用情节调整刑罚提供了导向。“从根本上讲量刑的重要基准就是责任的程度。在刑罚必须与责任相适应的意义上，责任也具有规定科刑的程度及分量的功能。”[7]遵循一般思维规律，我们可以将责任内在结构的因素分为决定责任的要素与影响责任的因素，申言之，将影响量刑的因素分为符合犯罪构成要件的行为和附着于行为的行为人因素，或者说是犯罪行为事实与犯罪事实前后的情节。其中赋予犯罪行为事实的基础评价是适用刑罚之本，即量刑的重要基准。由于评价行为的社会危害性程度也需要对其人身危险性程度同时予以评价，因此，应当在考虑犯罪行为事实的基础上，综合考量行为人的个人情况和有利于其再社会化的因素。即，在量刑基准的基础上适用对影响刑罚幅度的加重或减轻的情节。应注意的是，在适用犯罪事实前后的情节时，必须以其罪后表现能够降低行为危害程度为条件，或以犯罪行为本身社会危害性较轻为前提。

再次，责任的基础地位决定了对报应与预防的双向限制。责任既然属于刑罚根据，必然具有决定刑罚有无或者限定刑量的双向作用。量刑责任主义认为，不应该是为了预防而科处刑罚，而是科处刑罚应能够预防犯罪。一方面，量刑责任主义为法官科处刑罚划定了一个上限：对行为人科处刑罚须以存在责任为根据，并且能够科处刑罚的量之上限不得超越该人应受法律非难的行为所产生的后果，即刑罚不得超出责任限度；另一方面，量刑责任主义主张对行为人犯后表现的宽恕或者说引导，也必须以其行为能够降低行为危害的程度为条件，或者以行为危害社会的程度本身较轻为底限。正义不仅仅呼吁报复，它也要求适当情形下的和解与宽恕。宽恕是人类另一基本情感，刑法既然扎根于人性土壤，应当兼具惩罚与宽恕的张力，借宽恕弥补报应之不足必是其唯一选择。经限定范围和力度的宽恕的核心是关照犯罪人的再社会化，它的客观效果是通过限制处罚力度促使社会走出重罚的历史阴影。例如，对于盗窃后行为人主动返还原物，并恢复原状或者积极赔偿等罪后情节的适用，就是基于人类宽恕情感的考量。当然，责任主义也严格限制单纯以行为人具有人身危险性为由加重处罚的过度预防，强调适应行为人应受谴责的程度来适用刑罚。

总之，“能够根据目的、价值控制因果法则的人，按照自己的自由意志而实施了犯罪行为，是对其施加道义谴责的根据。”[8]也是最低限度的法律谴责根据，更是法官行使裁量权时须予尊奉的信条。作为不悖于“个人担当”的取向，将行为人的责任与宽恕引导结合为理论根基的量刑裁判规则之本质是恪守刑法的道德伦理根基，这既能纠正重刑主义立场又防止了刑罚虚无主义的倾向，功能是持续引导公民行为和有效限制裁量权。

三、运行量刑权的思维规则在我国当前刑事判决书说理不足和缺乏系统科学量刑数据的情况下，细化量刑思维步骤，总结经验刑量作为后续判罚的约定，对于廓清责任和适度诠释宽恕尤显重要。我国的量刑实践可称之为一种温和的司法能动主义：一方面允许法官充分行使自由裁量权和解释法律，另一方面又要求法官行使裁量权和解释法律须按相应的“规范”进行。参见：石经海量刑个别化的基本原理[M]北京：法律出版社，2010：159这里的“规范”是指约定俗成或明文规定的标准、方式，其实就是量刑的思维规则。这一规则应以伦理精神为内核，与社会情感相通，具有形式逻辑的框架，经得起教义学理论的拷问，其结论及论据要为法规范所涵摄且经得起实践检验。

（一）确定量刑“规范”的基准刑量

确定基准刑量是得出宣告刑的初始步骤，也是法官适用量刑“规范”的起点。“量刑基准（基准刑）是排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚。”[9]它是法官根据自己对法律的理解和案件事实的把握，经验地形成的对应某一具体罪名常见形态的刑量参数，是经过长期审判实践的经验蓄积逐渐形成的针对个罪的量刑基准。德国学者耶赛克也认为：“在适用量刑情节前应先向刑罚幅度确立一个切入点，这个切入点是对应同类犯罪常见危害程度的刑量参数，是假定的经验的平均情况。”[10]就一般犯罪而言，这个参数直接指导法官宣告刑罚，就特殊案件而言，这个参数则成为情节调整刑罚的基点。

寻找量刑基准的方法大致分为两大类：逻辑推演法和实证分析法。由于逻辑推演法固有的缺陷，即每个人都有自己的一套逻辑系统、独特的推理起点和过程得出结论可能各不相同，从而偏离了“标准”的作用。而“由实证分析法所得出的结论更具有可预测性和恒常性”[9]，因此，采用对法定刑运用情况进行大规模的实证统计调查，在总结量刑经验的基础上确定基准刑显然是较为合理的做法。美国、日本、德国等目前都已在采取实证分析路径确定个罪基准刑方面取得了明显成效。采取实证分析不是简单的案件统计分析，而是在遵循社会常理、司法经验、法律法规等前提下，对统计数据进行创造性的理性分析，找到个罪的刑罚常量，进而在经验求证的基础上明晰个罪的基准刑。而寻找个罪刑罚常量的可行做法是，借助于容易认定的客观不法特征（行为表征或实际危害程度）作出大致评价，进而在刑法条文框定的对应基准事实的基础上，根据司法实践经验来具体确定个案中的基准事实及基准刑。本文这一观点是源于对众多司法解释和量刑意见的系统解读，例如在交通肇事、故意伤害、盗窃等常见犯罪中，数额、结果程度通常被用于初步判断基准刑。这种侧重于客观危害程度的判断一般有助于确定法定刑的上限，或者为反映罪过的情节的适用奠定基点，而且这样做有助于完整地展开从一般到特殊，从行为到罪过的事实评价。

确定基准刑量的具体思路是：在完成有罪认定后，法官一般应当根据具体条文的罪状规定，在基本法定刑幅度内，将犯罪既遂状态下反映具体犯罪危害程度的行为手段、行为后果作为基准事实；在加重或减轻处罚的法定刑幅度内，将既遂状态下的手段、对象、结果等作为基准事实；对于符合基本构成的犯罪，依照具体条文的罪状规定，根据处罚此类犯罪的平均经验刑量预定基准刑量；如果存在减免情节，以上常规思维即被省略。应注意的是，基准刑的确定因具体犯罪类型而有所不同，在法定刑幅度内，确定基准刑的做法不一，它可以是一个点也可以是一个刑罚域。对于轻罪且其法定刑单一等手段较为简单的犯罪，基本法定刑幅度中以一个值域为基准即为司法实践普遍接受；至于数额犯或过失犯，对应结果程度形成线性或等级刑量，是最常见的确定量刑基准的做法。

（二）摸索量化情节调整刑罚的规律

行为人的责任是量刑的价值根据。而量刑的事实根据，应该是指所有反映犯罪行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度（也包括犯罪人的个人情况等），进而影响到行为人责任承担形式的情节。综合运用多个同向、异向情节和量化情节来调整刑罚幅度是法院量刑和判罚说理的难点所在。相对于量刑基准较接近于规则标准而言，量刑情节的量化则更接近于具体经验，明显更加难以确定。不仅法定情节与酌定情节的适用顺序与力度、多个同向、异向情节共存时，各个量刑情节的力度如何量化和体现等问题均较为棘手。例如《刑法修正案（八）》针对配有多幅度法定刑的罪名，立法限定减轻情节的作用，应当在法定量刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。其目的虽在于防止重罪轻罚，但不可避免也会引发一些问题：从理论上说，无论法官以何种名义从宽处罚，刑罚的量定都应当是基于经验综合考量的结果。而且，有多少个案就有多少情节，因此立法明确限定因行为人态度而宽恕的力度或有道理，但由于手段、结果、目的及动机等情节作用都须放在个案中具体判断，刚性限制这些情节的作用似乎根据不足，即便法律明确规定也难以达到力图追求的法律效果。例如，刑法规定的从宽情节多半有两个及以上的从宽类型，其中在从犯、防卫过当、避险过当等情节的从宽性质中，减轻、免予处罚都是选项，既然允许免予处罚，在法定刑以下减轻处罚反受限制，似有悖论；从司法层面上看，《刑法》第13条但书允许检察官以情节轻微为由微罪不诉，允许法官以此为由出罪，连贯的法意应是允许法院根据情节在法定刑以下降等处罚。此外，对于未成年人采取轻微暴力多次抢劫同学少量钱物的，以寻衅滋事罪而非抢劫罪处罚已是司法惯例，既然允许法官另行定罪，理应允许根据情节在法定刑以下降等处罚。否则，在缺乏行为构成部分重合为罪名变更的必要条件时，那些重罪类型中情节轻微的案件难以合理判罚。因此，基于罪刑均衡的考虑，如果对某一案件按一般量刑步骤适用犯罪后情节降一格处罚，刑罚仍然过重，应当允许法官采取特有基准刑即将那些反映犯罪主客观危害程度的“酌定”事实作为基准事实，由此调低法定刑等级，在此基础上降格处罚；也允许法官先将这类事实作为减轻事由，形成两个及以上的减轻情节，经过多次调整将宣告刑拉回合理的值度。

最近，我国有学者提出量刑情节的分层理念，即将量刑情节大致分成六个层次：符合犯罪构成的对应一般刑量的经验事实；刑法未规定的反映行为危害或罪过程度的情节；刑法规定的反映犯罪形态和行为人责任能力的情节；存在于行为前、后的反映行为人主观状态的因素；其他影响刑罚轻重的事由。参见：王利荣量刑说理机制[M]北京：中国人民公安大学出版社，2012：43分层逐级运用征表及附着于行为的各类情节，不仅摒弃了法定情节优于酌定情节的思维定势，排除了不在同一层次情节之间的冲突或竞合问题，还避免了因不当分类和适用情节导致的重复评价。比如，被害人过错和激情犯罪相对不同个体而言，赔偿与被害人谅解相对方式和结果而言，在个案中可能指同一事实。这样的分层理念确实清晰了司法者的量刑思维步骤，确认且有效地规制了主审法官的量刑权，而且在某种程度上也与司法实践的做法形成了互证。比如，《量刑指导意见》对量刑步骤的要求：一，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。在量刑意义上看，基本构成事实就是决定基准刑量的情节体系；二，根据影响犯罪构成的犯罪的数额、次数、后果等情节事实，在量刑起点的基础上调整刑罚量，确定基准刑，这也与其观点形成互证；三，根据量刑情节调节基准刑，在综合考虑全案情况下依法确定宣告刑。须予强调的是，以上量刑思维规则虽是学者的发现，真正的知识生产者却是那些从事刑事审判实务的法官群体。这意味着对其权力规制是以对其权力确认为前提的，过度规制甚至替代这一权力，结果不言自明。毕竟“法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验教训中发现的。”[11]进而，当一种惯常思维乃至经验模式不适用于个案时，应当允许法律人另行摸索标准，由此产生新的经验用于修正或补充量刑规则，才能令量刑规则愈加清晰和系统，由不断补充量刑规则实现对量刑权的内部规制，也才更具针对性和有效性。

四、强化控、辩、审三方互动式制约“程序是一种角色分派体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。”[12]就量刑而言，为保证与量刑结论有密切关联的控方、辩方、被害人真正成为影响量刑决策的重要因子，量刑程序应支持各方提出本方的量刑建议或者意见，提交各自的量刑证据和强调各自的量刑情节，并允许各方反驳或相互补充量刑意见和理由。如此设置量刑程序，不仅将互动制约机制嵌入到整个诉讼活动中，也保证了诉讼参与人循着审判规律盯住量刑生产的关键环节，量刑过程必然更加透明，对法官滥用自由裁量权的心理也起到了抑制作用。

（一）附条件确认控方量刑建议权

仅有量刑事由并不足以运行量刑程序，通常公诉方行使诉权提出量刑建议才能直接启动法庭的量刑调查和辩论，况且这也是启动控辩审互动的基础步骤。检察官行使量刑建议权在日本、美国已有成功经验。例如，在日本法院根据检察官的“求刑减三成”形成量刑幅度已成惯例[13]。对有罪认定不持异议的案件来说，检察官提出相对具体的量刑建议启动量刑程序，控、辩双方围绕量刑事实的性质及量刑情节适用在法庭上进行辩论，被害人也可以就其所遭受的犯罪侵害后果进行专门的陈述。在澄清事实的基础上，量刑的难点也在法庭辩论中突显出来，这不仅有助于一审法官在控辩双方的相互质证中逐步厘清量刑的具体思路和步骤，对量刑结论形成内心确信，而且也有助于参与诉讼各方及关注案件审判结果的社会公众客观地评判法官是否遗漏或重复评价了影响量刑的事实和情节。

近现代刑法趋同量刑的责任主义在于这一理论既强调道义谴责的实质又明确了谴责对象。而且不管持什么样的责任概念，刑法评价的对象都是事实。进而周详犯罪人情况必是行使量刑建议权的重要内容。在我国大陆区域，最高人民法院《量刑建议指导意见》要求，公诉部门承办人在审查案件时，应当对犯罪嫌疑人所犯罪行、承担的刑事责任和各种量刑情节进行综合评估，并提出量刑意见。可见，不遗漏任何影响刑罚轻重的事实是提出建议的基础，做到这一点须有犯罪人调查制度为支撑。这与英美法系国家做法相近，美国联邦法官量刑时所依据的证明材料除了由陪审团认定的量刑事实信息以外，还包括由缓刑官制作的“量刑前报告”，以及由检察官、辩护律师向法庭提交的证明被告人罪重或罪轻的证据事实材料。唯有不同的是，判决前的犯罪人信息调查一直是我国刑事法机制构建的弱项，而这一不为各方关注的制度恰恰是法官正确量刑的基本保障，是公诉人合理提出量刑建议的基础。

鉴于法官几乎不可能有太多精力对被告人的个人情况展开全面的社会调查，同时参照发达国家的成熟经验，建立犯罪人人格及基本情况调查制度的重任首先落在公诉人身上，在目前落实和规范检察机关量刑建议的活动中，明确这一点尤为重要。

（二）参酌被害人的量刑意见

在有被害人参与的公诉案件中，现行刑事诉讼法虽然确立了一种由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的“四方构造”，但是，从被害人有效参与诉讼的角度而言，这种四方构造是极其脆弱的。在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼追求并不完全一致，被害人对量刑公正有自己的理解和期待。公诉人主要维护的是被犯罪所侵犯的国家利益和社会秩序，而被害人参与刑事诉讼其中一个最主要的动机就是寻求刑罚的正义——复仇。复仇愿望是人类本性的一部分，“亚里士多德也承认，心理上的复仇愿望植根于不当行为受害者一方的不公平感。”[14]公正必须来源于信任。一个人在与自己利益休戚相关的裁决形成过程中，如果不能向裁决者清晰表达自己的意见，不能与争议各方及裁判者进行有意义的辩论和说服，其内心必然会产生强烈的不公正感。因此，让被害人参与量刑过程，除去对法官量刑裁量权的制约以及让法官充分了解犯罪者行为的危害性之外，还有就是让其向法官自由地表达量刑意见，并倾听法官对自己、他方量刑意见的采纳程度及其理由，从而产生对量刑结论的信任。尽管被害人的量刑意见不具有强制性，但对法官量刑仍具实际意义。一方面，被害人的充分参与可以让法官获取新的量刑信息。对于被害人所受到的犯罪侵害后果、精神伤害及对其社会生活的负面影响等问题，无论是公诉人或者被告人都不可能全面、客观地予以反映，这需要被害人自己的详细陈述，法官才可能完整地将这些信息纳入到量刑根据中。“在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。”[15]另一方面，在考虑适用某一情节对基准刑调整的幅度问题上，被害人的量刑意见也能发挥作用。例如，不仅被害人谅解难可以直接减少到基准刑的20%以下，而且，被害人的量刑意见，还可以影响对犯罪行为社会危害性、犯罪人人身危险性的衡量，进而影响到从犯、悔罪量刑情节的适用力度。参见：李贵杨论被害人量刑意见[J]当代法学，2012，（6）：101-107一般来说，没有获得被害人谅解的犯罪人在同等情况下往往获刑较重。

当然，在现有刑事司法运行惯性下，拓宽量刑建议权、强化被害人的量刑参与权，确有可能使得原本就不对等的控辩关系变得愈强愈弱，这同样需要调整量刑程序，衡平二者关系。与此同时，法官有效掌控量刑诉辩的过程，也能在一定程度上改变辩方的被动地位，令其得以充分表达自己的观点。总之，控、辩、被害人三方与审判法官一起形成良性互动和制约，共同生产司法创见，不仅会让这个社会明白谁才应是刑事法活动的主角，还能有效扭转法院内部行政控制过度的弊端。

五、督促法官判罚说理正如美国学者Davis所言：“公开是擅断的敌人，也是打击不公平的盟友。”[17]判决书没有说理或说理简单，判罚结论与根据必然笼罩在某种不可言说的神秘气氛之中。于是只要出现对同类案件量刑结果不一致的判决，就可能招致暗藏司法腐败的质疑和法官素质低下的非议，以致在已经引发社会舆论关注的案件审理中，主审法官尤其瞻前顾后而缺乏“自由”裁量的意识，甚至出现当庭发放调查问卷向民众求取量刑意见的极端性个例。参见：佚名法院审理药家鑫案向旁听者征量刑意见引争议[N]北京晚报，2011-04-14其实同案同判是指根据相同价值和具体规则评价相似情形，因此“为了公正，法律并不要求量刑始终一致。……对同类案件的不同犯罪人允许作出不同的量刑，只要这种不同量刑的理由具有合理性并且明确地表述出来。”[18]

法官的回应性判罚说理，既渗透着自己对法律的理解，又向社会公众宣示了法官自由裁量权的行使合乎理性。从规制权力层面看，法院的裁判文书中提供明确的判决理由，才能真正避免法官以“自由裁量”为由掖着懈怠和恣意，从而将裁量权的行使限制在合理范围。法官被要求说明量刑理由，不仅让所有法律人有了澄清量刑思维的意识，有了建立量刑规则的动力和压力，法官群体也都在这一过程中变得更富理性、更会说理。做出量刑裁决后，法官逐一说明已经查明的量刑事实以及其对量刑的作用，分别回应是否采纳控、辨、被害人三方的意见，说明采纳或不采纳的理由时，法官的量刑思维步骤和方法也随之呈现。因此，无论被程序硬性要求判罚说理，还是为维持原有判罚补充说理或者因另启程序对更改结论另行说理，说理的要求促使法官必须对择用刑罚及力度的行为负责，对结论慎之又慎。这恰恰是防范量刑权滥用和怠用的终极路径。

为了规范和督促法官判罚说理，判罚结论应当满足两个基本要求：一，“一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无须求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。”[9]375在西方法治国家，这一标准是司法判决必须包含最低限度的内容或要素，这也应当是我国法官进行判罚说理须予遵循的最低要求；二，德国学者魏德士说过，“法院判决是否具有说服力，在于其结果是否能够经受理性的检验。”[19]法官本着已有的社会道德价值观念与维持人类共同生活的基本行为规则，循着罪刑均衡原则适用具体条文裁量个案事实得出宣告刑，实质上是以法律人积淀的法律经验和实践智慧来彰显司法的理性和力量。这种基于事实与个人、社会共存之理作出裁判的过程，不仅能有效地排除人情、权力的纷扰，以承载法律使命的方式真正回应民意，也为诉讼参与人和社会公众辨识判罚结论是基于理性的思辨或是恣意，提供了透视条件和评判对象。

在全文结尾，笔者还想强调的是，规制量刑权其实不是一个具有终极价值的话题。但鉴于人性缺陷和维系社会共存的基本规则与价值，它在制度层面的重要价值又不可小觑。量刑权的运行过程和裁量结果公开，旨在确保法官在法定刑空间装入对应个案事实的合理刑量而非个人恣意。何况，在司法权相对较弱之当下，确认和规制量刑权等于给主审法官撑起“保护伞”，它不仅能够有效抵御外力不当干预，而且法官在面对内部行政压力时还有可能由此保持底气，做到真正的“原心”裁量。JS

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