药品广告法律规制论文

[摘要]比较广告作为一种有效的商业宣传手段为经营者广泛采用。由于其自身所固有的某些特性以及我国相关法律规制尚不完善,比较广告引发了愈来愈多的争议。本文简要阐述了比较广告的相关要件、法律地位以及各国的立法取舍,在此基础上对我国法律制度的相关不足提出了完善意见。下面是小编精心推荐的《药品广告法律规制论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

药品广告法律规制论文 篇1：

对违法广告的法律规制

[摘 要]在商业竞争空前激烈的时刻，商家借用广告进行利益争夺，更有甚者，不法商人利用广告进行违法宣传，谋取暴利，给我国工商业和消费群体带来了严重的不良影响，对此，从我国广告业立法的立法、民事、行政、执法等方面寻找不足，探讨新的解决途径。

[关键词]违法广告；法律规制；规制完善

违法广告指广告行为人由于实施违反我国广告法律、行政法规的广告违法活动，使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。

一、当前立法体系和执法机制存在的问题

(一)法律与行政法规的协调问题

制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。

（二）广告管理行政规章的效力问题

1.没有法律依据的规章无效；2.规章内容超出部门权限范围的无效；3.规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范；4.与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效；5.《刑法》有关广告犯罪惩处的规定不尽完善；我国《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，规定广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此，有关违法广告的其他严重情节未罗列进入，难以有效对其他严重的广告犯罪进行有力打击。

（三）广告管理中的行政审批问题

在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。

（四）广告关系中的民事责任问题

《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题。因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。

由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。

二、对于违法广告的规制完善

（一）清理已有广告业立法，建立统一科学的法律法规体系。《广告法》权威性高，但调整面过小。《广告管理条例》全面，对广告却没有定义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介发布。

（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能发布广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。脱离职权与利益的关系，有利于防止腐败行为，利于职权的公正公平发挥。

（三）增强修改后的《广告法》执法的可操作性。为了切实维护广告市场秩序，使广告行政执法标准尽量能够做到统一，必须增强《广告法》的可操作性。一是为了实现《广告法》的立法宗旨，必须让法律规范、法律责任的规定与立法宗旨保持相应的连贯性，立法宗旨引导制定法律规范的范围，法律责任为保障法律规范的实施提供措施和手段，最终达到实现立法宗旨的目的；二是《广告法》的修改应当充分考虑与相关法律、法规或规章的关联性，尤其是我国单项广告管理规章比较多，不能出现违反法律的法律责任低于违反规章的法律责任这种法律与规章的法律责任“错位”的现象，导致法律的严肃性受到损害；三是按照“过罚相当”的法理原则，根据从事广告专业主体明知、应知的法律义务，依法、合理、准确界定各广告市场主体的法律责任，使广告监管机关广告监管具体行政行为合理、合法，促进广告监管职能到位。”

（四）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。

（五）建立公众对违法广告的举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。

（六）扩展对违法广告的起诉权，使一切广告受众都有起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。

(七)搞好对广告的监督和审查

1.广告活动的监督管理部门；2.广告经营者、广告发布者依法登记、才能从事广告活动；3.广告主、广告经营者、广告发布者要遵守广告准则，明确各方的权利和义务；4.在接受广告主委托时要查验有关证明文件，核实广告内容。

（八）完善刑法针对违法广告的刑责规制，针对违法广告的主体：广告设计、广告主、广告发布者，建立全面相适应的刑事责任制度，对于违反规定的责任人要求承担民事、行政，甚至刑事责任。

截止到目前，有关广告的违法案例仍源源不断的刊登报道，完善我国的广告法律机制，任重道远。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。

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[8]罗伯斯比尔[法] .革命法制与审判,1965.6

[作者简介]马亚男（1989—），女，西北政法大学民商法学院2008级本科生。

作者：马亚男

药品广告法律规制论文 篇2：

试论我国比较广告的法律规制

[摘要]比较广告作为一种有效的商业宣传手段为经营者广泛采用。由于其自身所固有的某些特性以及我国相关法律规制尚不完善,比较广告引发了愈来愈多的争议。本文简要阐述了比较广告的相关要件、法律地位以及各国的立法取舍,在此基础上对我国法律制度的相关不足提出了完善意见。

[关键词]广告;比较广告;法律规制

一、比较广告的有关界定

“广告”一词源于拉丁语,意为使引起注意、诱导。在广义上,广告有非营利性的和以营利为目的的两种。在《中华人民共和国广告法》中,广告是指“商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的或所提供的服务的商业广告”,即我国广告法中的广告采取了狭义规定,专指具有营利性的广告。

“比较广告”这一概念源自美国,又称指称性广告,是指经营者通过广告形式将自己的产品或服务与特定或不特定的产品或服务以直接或间接、明确或含蓄的方式进行全面或某一方面的指称,以促进消费者对相关商品或服务信息加以关注的商业广告。比较广告的不同分类颇多,在此,笔者仅举出几种常见分类:第一、根据是否指明所比较的对象名称分为直接比较广告和间接比较广告。前者指在广告中具体指明被比较对象的明比式比较广告;后者指虽未指明但消费者可识别出比较对象,可辨别出被比较的竞争对手的暗比式比较广告。第二、根据比较对象分为自比和他比的比较广告。前者是将自己的不同产品或服务进行比较。后者是与他人的产品或服务进行比较。第三、以比较广告的内容是否正当分为真实的比较广告、虚假的比较广告和部分真实部分虚假的比较广告。真实的比较广告指经营者在广告中所陈述的内容都是客观事实,并且有相关资料予以证明,虚假的比较广告则相反。部分真实部分虚假的比较广告指经营者的广告内容真假混杂,这种类型的比较广告在实践中最多,最难认定,其法律适用也最为复杂。

一般在下列情况下,比较广告具有充分、合法的理由:第一,进步性比较。这是指行为人经销的产品在技术上和经济上具有显著的进步性,但如果不将自己的产品同竞争对手的同类产品比较就无法显现出这种进步性。第二,抵御性比较。这是指行为人为抵御其竞争对手发起的不正当攻击,在其广告中对相关产品进行比较以陈述自己的立场并澄清相关事实。第三,咨询性比较。这是指行为人应顾客的要求而向顾客提供有关其竞争对手名称、经营的商品或服务及其价格、质量等方面的信息。第四,为维护其他合法权益而进行比较。如根据最新的科学研究成果,有理由认为竞争对手的产品宣传并不正确等等。有允许就必然有禁区,即禁止对某些特殊商品做比较广告。这方面的特殊商品主要是指药品、医疗器械等。禁止原因是:第一,药品、 医疗器械作用于患者机体而实现治疗、保健等目的,这是一个复杂的过程,患者个体状况影响较大,故其在客观上具有不可比性;第二,药品、医疗器械直接关系着大众的生命健康,而其比较广告却必然要宣传对比者的缺点,这会造成选择混乱,关系太大;第三,广告宣传时会或多或少地回避药品、医疗器械的副作用,这种广告本质上就是虚假的。因此,国际上通常将其列为比较广告的禁区。

二、 我国比较广告立法现状

(一) 我国比较广告的立法现状:

我国关于比较广告的立法最早是1987年国务院发布的《广告管理条例》,其中第八条规定:广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴……(六)贬低同类产品的。而《反不正当竞争法》第九条则规定了“经营者不得利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等引人误解的虚假宣传”。《广告法》没有直接使用“比较广告”这个概念,只涉及两方面规定,一是广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务,二是禁止进行某些比较(散见于该法第十二条、第十四条、第四十七条),但并未有全面而有针对性的规定。此外,与比较广告相关的法律比如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《商标法》、《欺诈消费者行为处罚办法》等都是从宏观上进行规制的,可操作性不强。

此外,我国对于比较广告的大部分规定都体现在规范性文件中,效力层级较低。国家工商局先后颁布了《化妆品广告管理办法》、《医疗广告管理办法》等文件,规定了对药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、化妆品和医疗广告的限制,并规定酒类广告中不得出现关于酒类商品的各种评优、评奖、评名牌、推荐等评比结果,这可以算是我国比较广告的法律禁区。而国家工商局于发布的《广告活动道德规范》、《关于停止发布含乱评比、乱排序等内容广告的通知》也发挥了一定的作用。

综上,我国法律并未完全禁止比较广告,但对比较广告基本持否定态度。

(二)我国比较广告的立法缺陷:

1.法条的简单化及法律层级较低,各类规定较为零乱、不统一。法律层面上仅有《广告法》一部专门性法律,却仅有三条对比较广告做了规定;各部门规章,涉及比较广告的均只有一条,且均为零散规定;虽然《广告审查标准(试行)》对其做了专章规定,但条文亦极为有限,且不论仅是宏观规定又仍然处于试行状态,作为部门规章而言,其效力就大打折扣。

2.内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第八条的规定并非针对真正意义上的比较广告,因为它将比较广告的内涵限定在违法性之中,且外延也仅局限于禁止性的法律规范,使用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张,但外延仍局限于禁止性法律规范,而且比较的对象只限于某些特殊商品,范围仍然十分狭窄。《广告审查标准(试行)》在当时的条件下具有一定的科学性和先进性,但该条例排斥了直接比较广告,并规定比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”,这在很大程度上削弱了比较广告的应有内容。而对比较广告常用的测试手法则没有任何法律进行规范。

3.操作的随意性。由于我国的广告法律法规有诸多尚待完善之处,审判实践对比较广告合法性的判断及其与虚假广告的判定存在着较大困惑。而《广告法》既没有对比较广告的侵权行为作出概括,又未对其责任承担作出具体规定,这就使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊和分歧,并进而增加了审判人员的自由裁量权,从而在审判实践中随意操作。

随着市场经济深入发展,我国的比较广告立法已日益显露出其滞后性、不完善性的缺陷,无论对于广告创作者、经营者,还是消费者、执法者,比较广告都是一个难题。

三、 外国相关法律制度之借鉴

由于国外的法治历史和市场经济运作历史都比我国长,通过实践经验教训的积累,他们对比较广告规定得比较全面、完整。当前国际上绝大多数国家都允许比较广告的存在,立法上主要采取允许兼限制原则,但在具体模式上都或多或少地有所限制和保留。最早允许比较广告的国家是英国、美国和瑞士。20世纪30年代,美国汽车业的广告主通过请消费者尝试不同汽车来进行汽车宣传,首开比较广告之先河;70年代以后,比较广告在美国作为重要的竞争策略而逐渐成为各行业广泛采取的广告技术并随之在全世界推广开来。1991年底,法国国民议会通过一项保护消费者法案,允许比较广告的存在。随后,在欧洲和亚洲的很多国家也陆续放宽了对比较广告的种种限制。现在,各种形式的比较广告几乎占据了广告的半壁江山。

美国、英国等国家一贯主张在设定的限制范围外允许,如美国联邦贸易委员会认为比较广告既能鼓励竞争,又能给消费者提供更多的信息。任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符,备有凭据;英国除例外地禁止对药品的比较广告外,认为比较广告对任何竞争对手应当都是公平合理的,而且保证消费者不会被误导,使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。

欧盟、日本等国家和地区的现行立法主张也同样是限制性的允许。1997年6月10日,欧洲经济共同体颁布了关于修订欧洲经济共同体第84/450号引入误解广告指令的第97/55号指令,将比较广告纳入其调整范围,规定比较广告原则上是合法的,但比较必须客观真实,并且必须反映商品或服务之本质的、重要的、可核实的和典型的特征。这条规定改变了之前欧盟对比较广告“全面禁止”的原则,随后各成员国也逐渐接受了限制性允许比较广告的原则。如德国规定,系统比较、新技术信息的提供、防御比较以及除使用比较方法外别无其他方法提示其商品品质的优越性的比较,例外地都被允许,但应当做客观的陈述,且在广告中不能明显地辨别出被比较的对象是特定的竞争者的商品;日本允许内容客观真实、能够正确妥当地引用比较数据、所用比较方法具有公正性的比较广告存在。

综合上述一些国家和地区关于比较广告合法标准的分析,可以将比较广告的合法标准归纳为以下5条:(1)比较广告不得对竞争对手的企业、产品、服务或商标等进行诋毁、贬损或攻击;(2)比较广告所提出的主张应以已被证实的数据为基础,且该数据在广告发布时仍然是有效的;(3)用于对比的方法必须公平、合理且真实;(4)所选择的被比较对象与广告中的产品或服务必须大体属于一个类别,且彼此具有可比较性;(5)不得滥用消费者的信任或利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏,进行虚假的或引人误解的比较。而从以上的比较还可以得出的是,英美等国的比较广告立法规范更加自由和宽松,对于比较广告的限制也更加合理和适度。事实上,如果产品和服务本身是最优秀的,那么就没有理由不允许通过比较广告来宣传自己,使消费者知悉。所以全面禁止本身就是侵犯消费者的知情权、干扰正常市场竞争秩序的行为,并不符合市场经济的客观要求。

四、 我国比较广告法律规制的完善

纵观世界各国的广告立法,全面禁止和限制性允许在长期的社会实践中孰优孰劣不言自明;对比较广告限制性允许的原则已经逐渐为越来越多的国家接受和采用。所以只要广告比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则,就应明确允许。我国立法也应如是。所以,对于比较广告的存在,立法上不应当简单地予以禁止,而应当通过制订规则、设置“禁区”,对不违反社会公共利益的比较广告行为予以放行。具体说来,我国法律应做以下调整:

首先,立足我国实际,明确比较广告的法律地位。科学界定比较广告的法律内涵,使比较广告地位合法,以维护社会公平正义和规范市场竞争秩序为宗旨,通过法律指引作用,为市场经营者进行合理选择提供必要的行为参考模式,同时以法律惩戒功能为保障,从立法上为比较广告充分发挥信息传递功能提供规范的法律环境。

其次,参照国际惯例,根据“法无明文禁止即自由”原则,采用允许兼限制模式,通过“但书”条款明确规定禁止情形来合理界定比较广告的适用范围,只要不违反法律强制性规定的禁止情形,原则上就是合法的。从而缩短与其他国家在比较广告立法上的差距,提高其适用性和预见性,为日后实施国际标准预留必要的接口,待条件成熟后,可以通过修改“但书”条款来达到与国际接轨。

这里想多提一笔的是:比较广告的禁止情形应当以公平竞争为原则,没有必要限制使用“最高级”等广告用语,否则会扼杀广告的诸多创意。(美国联邦贸易委员会将广告从“愚人标准”修订为“常人标准”的转变或可借鉴)则为使《广告法》的内容不产生前后矛盾,应删除其关于使用最高级形容词的禁止性规定;而其法定禁止情形应主要针对通过虚假陈述故意贬低竞争对手来不正当地抬升自己以获取额外市场利益的情形。

再次,对于比较广告的基本构成来说,我国《广告法》第3条规定:“广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。”这既是广告的三条基本准则,也是比较广告应遵循的基本准则,同时比较广告的特殊准则应为:1.比较应客观、真实、全面、公平,严禁虚假及误导性内容。2.比较内容应为相同的产品或可类比的产品,比较之处应当具有可比性、对应性,应真实、有依据。3.关于比较对象:应当明确提及对象。虽然间接比较广告针对的对象是广泛的,但总体上,比较广告针对的对象应是确定的,明确提及比较对象是避免贬低的前提,也是对比较者负责的措施。无从产生比较效果的不是比较广告,可适用一般广告准则。4.关于比较证据:比较广告中使用的数据或调查结果,必须又依据,并应提供国家专门检测机构的证明并明确相关出证机构的资格和法律责任。

第四,鉴于我国国情,建议最高人民法院先通过司法解释的形式明确比较广告的法律内涵、适用条件、法律救济等方面的相关规定,初步建立起比较广告的立法雏形,以解决目前比较广告普遍存在的标准混乱、竞争无序等不合理现象,待条件具备时,提请人大修改《广告法》,把比较广告的有关内容通过专门章节固定下来。将比较广告专章规定。主要内容应包括:原则性规定、定义或要件的规定、比较及测试方法、对使用最高级形容词的特殊要求、对特殊商品的禁止性或限制性规定、对违法情况的规定以及责任的承担(可从比较广告的比较基准、比较方式内容、比较诉求的证明等方面来确定)。

最后,建议在刑法中增设虚假广告罪。我国法律对违法广告追究法律责任有行政责任、民事责任和刑事责任三种形式。广告法第五章虽然有涉及刑事责任的规定,但不够具体,而我国现行刑法对违法广告的制裁又是空白,这将越来越不适应现代广告业中违法犯罪的有效制裁情况。建议我国刑法增设虚假广告罪,采取刑罚和罚金的双罚制原则。

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[作者简介]刘中杰(1985—),女,山东章丘人,西南政法大学经济法专业研究生,研究方向:金融法、房地产法学;符颖(1971—),男,四川宣汉人,中国石油西南油气田矿区服务事业部计划财务处,职称:讲师,研究方向:企业法、金融法。

作者：刘中杰 符 颖

药品广告法律规制论文 篇3：

医药广告　雾里看花

当前，我国医药消费市场掀起了一场OTC（非处方药）的消费热潮，它的出现打破了医疗单位销售药品占药品总销售绝大部分的格局。非处方药具有安全性高、疗效确定、质量稳定、使用方便等不同于处方药的特点，购买决策过程相对简单，显示出与其它日常消费品类似的购买特征。 因此除了医生意见和自身经验之外，医药广告实际上成为人们了解药品的重要来源和依据。这一市场发展趋势既为医药企业提供了无限商机，也给他们带来了药品营销的巨大挑战。医药企业已经认识到广告在消费者选择、购买非处方药过程中所起的重要作用，都愿意为广告花钱。打开电视，黄金时段里充斥着大量的医药广告；翻开报纸，各类药品保健品广告通常是以整版、半版的篇幅出现；至于晚间的广播节目，基本上被各种“医学专家讲座”、“健康咨询热线”等占据。但是审视当前的药品广告，我们不难发现，虚假广告、浮夸广告、恶俗广告层出不穷，各类“伪专家”、“伪理论”长篇累牍，充斥耳目。在这种形势下，如果忽视了对医药广告的法律规制，其结果将是鱼龙混杂、泥沙俱下。

我国药品广告市场问题显露

1、偷梁换柱，逃避监管

有些报纸相继开辟了“康健苑”、“就医问药”、“健康广场”、“人物采访”、“名医介绍”、“专家答疑”、“热线追踪”、“科普宣传”等专刊、专版、专栏，以新闻报道、科普宣传形式发布广告，广告中不时用刊登药品生产批文号和药品广告审查文号等进行渲染，利用这些新闻形式来发布广告。说它是违法广告，又可说是新闻通讯；说它是假新闻，又可说是广告。因版面有时也同时刊登一些科普知识，真真假假，具有欺骗性。

2、违反规定，亵渎科学

目前，人类有一些病症尚无特效治疗药物，还有待医药科学界的进一步研究探索，如癌症、类风湿关节炎、红斑狼疮、肝硬化、肾炎等。有些违法医药广告针对患者求医心切的心理，打出疑难杂症特效药的幌子，广告中采用 “肯定”、“百分之百”、“治愈”等字眼，诱人高价购买其产品。也正是由于上述原因，治疗顽疾的医药广告违法的较多。

3、未经审批，擅登广告

根据《药品管理法》、《广告法》的规定，药品广告在刊播前必须经过省、自治区、直辖市药品管理部门审查，并核发广告审查批准文号。然而，一些商家却刊登未经有关部门审批的医疗广告，有的明知是失效批文或明知是盗用其他单位的医疗广告审批证明也直接刊登；有的仅仅是凭医药科研单位、医生、患者名义做出的证明以及他们所说的治愈率、有效率以及其它不科学的断言和保证，就在报刊上大肆渲染。

4、明令禁止，擅自妄为

根据《药品广告审查办法》的规定，治疗肿瘤、艾滋病、改善和增强性功能的药品不得发布广告，可目前这方面的广告却仍然十分普遍，虽然大部分属于非法出版物，有的在街头散发，有的塞在住户门上、车筐里，或夹在合法的报刊中卖出，对改善和增强性功能的宣传用语画面有的不堪入目，败坏社会风气，破坏社会主义精神文明建设，各界群众反映十分强烈。有的正规媒介也违法刊播未经审批的广告，以治疗肿瘤的药物广告较多。

5、看似新闻，实则广告

违法广告的发布者将广告做成新闻的样子，故意让患者将广告误解成为新闻，以增加产品的可信度。这类广告大多以药品发明人为主角，玄虚地表述发明人的经历和药品发明过程；同时大篇幅的介绍药品成分、疗效和治愈病例。新闻式广告一个最明显的特点是，在文后附有联系电话和地址。

违法医药广告危害匪浅

违法医药广告直接危害了患者的利益，破坏了正常的广告市场秩序和医疗工作秩序，社会各界对此反响十分强烈，已经成为群众举报的热点和人大代表、政协委员关注的焦点，其造成的危害决不可低估。

1、损害消费者的利益

由于多数患者在饱受病痛折磨时，极易“病急乱投医”，因此，虚假医药广告实质上已经有“危难之际落井下石”的意味。患者受到虚假医药广告的误导后，轻则疾病得不到及时有效的治疗，重则病情恶化，这无疑加重了患者的经济负担。

2、破坏社会主义市场经济秩序

医药广告违法率居高不下的势头得不到有效的遏制。其直接后果是一方面扰乱了医药广告市场正常的出证、发布和管理秩序；另一方面，扰乱了正常的医疗和药品市场秩序。医疗机构不惜巨资，千方百计打“擦边球”，甚至公然做违法广告，误导患者。有的媒体为了经济利益，违反规定多头经营广告，出现新闻部、总编办、专版部与广告部共同经营广告，广告收费标准混乱，缺乏统一的广告管理，出现了新闻媒体与医疗单位之间不签订书面合同的台下交易、不开具发票的现金交易、发票大头小尾的违法交易，严重扰乱了广告市场秩序。

医药广告法律规制需要强化

从我国相关法规来看，我国医药广告的管理流程理论上是相当严格的，依据《广告法》、《药品管理法》的规定，一条医药广告必须通过省级药监部门的审批，媒体在刊播前须加以审核，已刊播的广告则由工商部门负责监控，发现违法广告依法予以处罚。但由于我国现行的医药广告法律规制不完善，即使在受到查处后，也还存在着种种有机可乘的漏洞。鉴于我国医药广告法律规制中存在的问题，我们必须坚持标本兼治、重在治本的原则，借鉴发达国家药品广告监管的成功经验和做法，结合我国国情，完善法律规章，改革监管体制，创新监管手段，与时俱进，规范医药广告市场秩序。

1、完善医药广告立法，对虚假医药广告做出明确界定

运用法制对医药广告进行规制，首先要以市场行为综合规范的立法，确立市场竞争秩序的框架。立法是基础，是保障司法实现的依据，然而我国的医药广告立法还存在许多不足之处，有待进一步完善。

我国《广告法》中有关虚假医药广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的医药广告判定起来比较容易，而对那些打擦边球和边缘性医药广告的判定却有一定的难度。有的医药广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，《广告法》在这方面没做出规定，致使查处案件时难以定性，影响了查处力度和查处工作的顺利进行。虚假医药广告是对药品或医疗服务作虚假宣传，诱使或可能诱使消费者做出错误决策的广告。但是对这一定义的理解不应拘泥于传统认识，应该与时俱进。因此在广告立法时，应当采取概括与列举相结合的方式对虚假广告做出明确的界定，同时采取提高认定等级的方式对虚假广告设定兜底条款，以适应纷繁复杂即时多变的广告市场。

2、严把医药广告审核审批关

药品监督管理部门要严格规范审查行为、整顿规范药品广告，特别要注意做好以下几个方面工作：第一，建立资格审查、初审、终审、复审、收回、移送查处等规定程序，并要求经审查批准的广告成品内容与形式不一致的，按违法药品广告查处。第二，戒毒药品，治疗肿瘤、艾滋病，改善、增强性功能药品，试生产期药品，医院制剂，已被国家及省、自治区、直辖市药品监督管理部门明令禁止生产、销售、使用的药品不得受理广告申请。第三，药品包装、说明书擅自更改功能主治、适应症的，没有印制成批准的药品通用名称的，各省、自治区、直辖市药品监督管理部门违反《药品管理法》及药品监督管理有关规定越权审批的药品不得受理广告申请。第四，无论任何内容的广告，凡出现药品名称的以及任何形式的企业药品宣传材料在发布刊播前必须经审查批准。第五，鉴于一些经销商为推销药品，以生产企业名义刊播违法广告，医药监督管理部门要求经营企业作为广告主申请药品广告，必须出具生产企业代理销售、委托申请广告的委托书原件，否则不予受理。

3、明确规定广告监管机关的执法手段

《广告法》应借鉴新《商标法》的立法经验，在立法中，赋予医药广告监管机关在查处虚假广告时，享有询问有关当事人，调查与虚假广告有关的情况，查阅、复制当事人与发布虚假广告有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料，对当事人涉嫌从事虚假广告活动的场所实施现场检查，检查虚假广告所宣传的商品或服务，责令当事人暂停销售虚假广告所宣传的商品，对有证据证明是虚假广告所宣传的商品（如药品、医疗器械、保健食品等）可以采取查封或者扣押强制措施等职权。

4、加大对虚假医药广告的处罚力度

对虚假广告的处罚，《广告法》规定是以广告费用为基础的，处罚最高金额是广告费用的五倍，而在实践中广告费用很难计算。由于违法所受到处罚的可能性与违法产生的获利机会在概率上的差别，违法受到的可能经济代价与违法可能获得的利益在数额上的差别以及处罚力度不足以震慑违法者等因素，使得广告主、广告经营者明知虚假违法，却以身试法。因此，对虚假广告的处罚力度，应提高到足以使广告违法者“伤筋动骨”的程度，使其感到只有通过合法途径发布广告，才是唯一选择；同时增加处罚选择条款，当广告费用低或难以计算时，执法者可以选择处以一定数额的罚款处罚。如可参照 《商标法实施条例 》有关处罚的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额的３倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”

医药广告市场秩序的规范，需要国家立法和执法部门、药品生产经营企业、广告从业人员和广告媒体的共同努力。只有做到有法可依，执法必严，违法必究，做到所制作、发布的广告合法、真实、优质、高效，医药广告市场才会真正得以净化。

作者单位：湖北武汉科技学院人文社科学院

作者：贾红英　何　豫