先行调解制度法律研究论文

摘要：2012年《民事诉讼法》修改所确立的先行调解制度体现了法治社会构建中对调解的重视。通过该制度之确立，使调解真正意义上覆盖了诉讼的全过程，法院与法官于诉前对纠纷进行调解变得有法可依，然而其合理性与正当性却显得有些不足。除此之外，关于先行调解的适用条件以及运行机制仍未有明确的可操作的规定，需要我们进一步在立法与司法实践中完善。以下是小编精心整理的《先行调解制度法律研究论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

先行调解制度法律研究论文 篇1：

民事案件“调解优先”政策再思考

摘 要：

目前的民事案件调解优先政策在实践中容易引发强迫调解问题。近期的司法实践表明，新《民事诉讼法》所确立的先行调解制度不但无助于解决该问题，还存在将其进一步放大的风险。通过对法院调解的V字型历史趋势以及调解过程中法官与当事人地位的分析，我们可以发现，强迫调解的根源在于我国法官对于调解本身掌握了过强的主导权和控制力，这种权力与近年来法院面临的客观困难相结合形成了法院的调解偏好，中国社会纠纷的现实状况又给调解制造了大量的客观障碍。法院的调解偏好与调解在中国社会的现实障碍相冲突，才引发了强迫调解。在无法彻底放弃调解优先政策的现实条件下，应改革现行的法院调解考核机制，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。

关键词：调解优先；先行调解；强迫调解；调解偏好

DF72

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.13

一、“调解优先”所引发的强迫调解问题

法院调解这一纠纷解决方式在新中国的法治进程中已经经历了几番起落。本世纪初，以法院和其他机关团体合作共同调解纠纷为主要特点的“大调解”工作机制开始兴起。2009年至2010年间最高人民法院连续发布了两份与“大调解”相关的带有司法解释性质的文件，在这两份文件中，最高人民法院采用不同的表达形式确定并反复强调了“调解优先”的纠纷解决思路。学术界普遍认同的观点是，在司法政策层面，调解已经再次成为法院优先选择的纠纷解决方式。2012年8月31日修订通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（为行文方便，以下简称为《新民诉法》）第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，初步确立了先行调解制度。根据最高人民法院一些法官的解释，先行调解制度与《新民诉法》中另一新增的调解协议的司法确认程序都是对既有司法实践经验的总结，它们共同构成了人民法院在实现诉调对接，建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制工作过程中的重要成果^[1]。

事实上，“调解优先”政策在确立过程中，反对与质疑的声音也从未停止过，该政策引来最多批评声音的一点就是：受该政策影响，法院（尤其是一些基层法院）过分追求调解率，发生了很多带有强迫性质的调解。客观地说，对于这样的问题，法院系统并未视而不见，甚至在一定程度上可以认为，先行调解制度正是为了解决上述问题而确立的。某中级人民法院院长的观点具有一定的代表性，他指出，在传统的民事诉讼模式下，主审法官或合议庭既是调解主体，也是审判主体，由于具有双重身份，本应该以当事人自愿、合意为基础的调解容易变成法官主导下的强制调解。正因为法官的双重身份容易给当事人造成无形的压力，就容易产生“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等违背当事人意愿的现象和嫌疑。所以，建立诉前调解工作机制，可以实现调审适度分离，完全地尊重和体现当事人的意思自治，实现处理结果的公平公正^[2]。就在司法实务部门对先行调解制度在纠纷解决中的作用发挥抱有较高期望的同时，学术界也有学者对该制度给予了比较正面的评价，支持该制度的学者认为“长期以来，由于立法疏漏，我国的法院调解制度是调审合一，不仅调解法官和主审法官重合，而且也没有独立的调解程序，因此，存在着‘调解与审判功能混淆’的问题，并一定程度存在‘以判压调’、‘以调拖审’的现象。先行调解制度的正式入法，即旨在通过构建独立的诉前调解程序，实现‘调审分离’”^[3]。

上述观点的出发点与愿望无疑是美好的，但仅就先行调解制度这半年多的运行状况来看，却似乎有些事与愿违。已经有比较敏锐的媒体发现，在目前的先行调解制度下矛盾纠纷实际没有分流，只是法院没有立案而已。因为没有进入正规的立案程序，也没有规定什么样的民事纠纷适宜先行调解，一些法院把它当成了“口袋”程序，只要当事人不明确拒绝，所有民事案件都列入了先行调解的范围，成为立案的一个前置程序，无形之中增加了诉讼的周期，反而容易为人诟病。许多地方为此制定了先行调解的程序性规范，但要求并不严格，实际操作中随意性很大，容易形成“抽屉”案件，该调不调，该立不立，拖延不办。一些法院则直接规定一线办案人员自调自立自审，调、立、审不分，往往先入为主，不利于案件的公正审理^[4]。这样一些问题的出现与前述认为先行调解可以达到遏制“以判压调”、“以调拖审”作用的观点无疑存在着很大的矛盾。

事实上，对于上述调解中发生的各种问题进行一个简单总结，我们可以发现，无论是先行调解制度确立之前早已存在的“以判压调”、“以调拖审”问题，抑或前述的那些先行调解制度确立之后发生的“口袋程序”、“抽屉案件”问题，外部表现形式虽有所不同，但究其实质，都是法院或者法官个人违背一方甚至双方当事人意愿，采取拖延或其他不恰当的方式对当事人施加压力，强迫其接受调解方案。正是由于这样一些问题存在，“调解优先”政策在很多情境下已经异化成为了一种“强迫调解”。

二、法官对调解的主导权与控制力分析

（一）先行调解与强迫调解并不存在直接关联性

对于前述认为通过确立先行调解制度，实现调审分离就可以解决强迫调解的观点，即使在实证方面数据还比较缺乏，无法进行准确有效验证的条件下，我们仍然可以从比较的角度或从逻辑推理出发，发现其不合理之处。

首先，就比较的角度，世界上法治发达国家或地区在调解与审判的关系上也都不是一概实行调解独立，典型的如我国香港特别行政区民事诉讼中实行的就是典型的调审合一^[5]。即便是那些实行调审分离的国家，例如美国，司法实践中法官在审理案件时依然会主动劝告双方当事人进行调解。而这些国家或地区的民事诉讼也并未发生严重的法官强迫调解问题。

其次，从演绎推理出发，该观点的核心思想认为通过确立先行调解制度，一定程度上实现了调解程序的相对独立，从而对于强迫调解问题也能够起到遏制作用。上述逻辑演绎过程可以简化为下图（图1）：

如果可以假定先行调解制度本身设计特点决定了过程A的演绎推理是正确的，在没有进一步深入分析研究的情况下由此直接推导出过程B同样成立仍然是不妥当的。事实上也没有任何证据可以证明调解一旦独立于审判程序就不会发生强迫调解的问题。

就具体表现形式而言，强迫调解无疑与当事人自愿调解原则相矛盾。关于自愿原则在先行调解制度下的体现，在先行调解程序中，自愿原则应当包括当事人有权按照自己的意愿选择是否进入先行调解程序、选择调解的内容、自主决定是否让步等。理由在于自愿性是调解的根本特性，自愿原则体现了法院对于当事人诉权的尊重。最高人民法院法官在对先行调解制度进行解释时同样强调了调解自愿与当事人的处分原则是一致的，是私法自治的基本要求，同时也明确指出了应防止案件久调不决[1]273-275。

上述观点可以从制定法层面解释目前先行调解在司法实践中出现的强迫适用问题。一言以蔽之，违反了当事人自愿调解原则，相关法律规定贯彻落实不到位。但这样的解释仅仅停留在规则层面，并不足以帮助我们准确把握先行调解的相关问题，更加谈不上解决问题。同样值得注意的是，《新民诉法》在修订过程中对先行调解的规定，还曾经经历过从强制适用到自愿适用的转变。《新民诉法（草案）》第一次审议稿对先行调解作出的规定是：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了人们对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就《民事诉讼法》修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年4月提交审议的《新民诉法》第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中^[6]。

结合上述立法背景，我们可以看到，先行调解制度正式确立之初甚至确立之前，对于这项制度可能发生问题的各个环节其实都已经有所预见，也进行了强调并采取了一些预防措施，但强迫先行调解的情形依然“如期而至”。虽然成功预见却未实现成功预防，这就更加需要突破规则层面，对先行调解中当事人和法院的交互作用进行更加深入的分析，力争有所突破，发现导致强迫调解问题的根本原因。

（二）法院调解历史的V字型变化趋势

众所周知，过去的二十余年是中国社会发生深刻变革的时期，转型期社会的一大特征就是社会矛盾容易激化，纠纷高发。这一点在民事诉讼领域表现得尤为明显，改革开放以来，法院审理的民事案件数量几乎年年攀升。根据历届全国人民代表大会最高人民法院院长所做的工作报告，1990年《第七届全国人民代表大会第三次会议最高人民法院工作报告》中提到1989年全国各级法院共审结民事案件1808538件，2012年《第十一届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告》中提到2011年全国各级法院共审结民事案件488.7万件。22年的时间增长了接近300%。正是在这样一种司法形势下，民事案件调解结案或经过法院组织调解后当事人自行撤诉的比例（即现在法院系统所谓的“调撤率”）却呈现出一个明显的V字形变化趋势。1990年《第七届全国人民代表大会第三次会议最高人民法院工作报告》提出1989年“民事、经济纠纷案件，采用调解方法解决的，占这两类案件总数的百分之七十以上”。随后十几年时间关于调解的数据没有再出现在最高人民法院的工作报告中，直至2005年第十届全国人民代表大会第三次会议上才又重新提到“各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%以上”。在接下来的几年内，调撤率不断攀升，直至2012年《第十一届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告》中提到的“着眼于妥善化解矛盾，坚持‘调解优先、调判结合’原则，规范调解行为，提高调解质量，一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%”，再次接近了1990年的数值。

一般认为，上述数据中调解率的起伏客观反映了法院调解这一纠纷解决方式最近二十几年间所经历的起落。但值得注意的是，同样在这二十几年间，理论上应该与调解率存在密切关系的两个因素却一直是相对稳定的，一是法院审理的民事案件本身的增长趋势相对稳定，简言之，案件数量不断增长，纠纷种类不断增长，争议金额不断增长，中间并没有出现明显的下跌。二是关于调解的法律规定相对稳定，严格来讲，从1991年至2012年的21年间，《民事诉讼法》中关于法院调解的规定都没有过任何变化。两项重要的外部因素保持相对稳定，调解率却出现较大的起落，是否说明在纠纷之外，法院调解至少在一定程度上还受到其他力量的主导或控制？

（三）调解过程中当事人与法官地位

如前所述，自愿调解原则与当事人的处分原则是一致的，是私法自治的基本要求。不论是在奉行当事人主义诉讼模式的英美法系国家抑或坚持职权主义诉讼模式的大陆法系国家，对于是否进行调解，如何调解，都赋予了当事人充分自由选择的权利。这可以视为一种理想化状态，所谓“理想化”是指隐藏部分前提条件后得出的比较满意的结果，此处隐藏的前提条件是当事人的自身条件与外部环境都充分保障其自由选择的权利。就我国目前而言，大量的普通当事人在自身条件方面法律知识都比较缺乏，加之历史遗留的官本位思想的影响，在法院与法官面前表现过于弱势，直接导致法官在提出先行调解后不会、不能或不敢明确表示拒绝。外部条件方面，前述弱势当事人往往又都很难获得充分有效诉讼代理帮助。在内外部条件结合作用下，很多当事人最终丧失了对先行调解的主导权。

就法官而言，历史遗留的官本位思想的影响同样存在，加之近年来“大调解”工作机制对法官提出的要求。先行调解的主导权从弱势的当事人一方转移到强势的法官一方可以认为是一种必然的结果。而且特别值得注意的是随着权力所属的转移，这项权力的属性在现实司法实践中也从诉权转变得越发类似审判权，这一过程如下图（图2）所示。

图2

根据纠纷解决的一般理论，调解作为纠纷解决方式的一种，与其他纠纷解决方式的区别是非常明确的。其中调解与纠纷当事人自行和解的最大区别在于调解引入了第三方帮助解决纠纷；与诉讼的最大区别在于调解中第三方的所发表的意见不具有强制力。在这样的机制下，调解的功效与作用是非常不确定的，具体如下图（图3）。

通过图3我们可以发现，就宏观而言，在完全不存在第三方意见的当事人自行和解与第三方意见具有强制效力的诉讼两点之间，调解的功效与作用既可能弱小到接近于无效（无限趋近于当事人自行和解），又可能强大到接近于具有强制效力（无限趋近于诉讼）。而在微观层面，具体到每一起民事纠纷个案，在其他外部因素，如纠纷本身包含的法律关系、纠纷当事人的自然状况已经固定的情况下，调解能否发生功效、在何种程度上发生功效，主要取决于参与纠纷解决的各方主体（包括纠纷当事人和法官）对调解本身的偏好或倾向性。相关主体如对调解方式解决纠纷存在偏好或因其他原因倾向于采取该种方式解决纠纷，则调解发挥的功效就会越强，反之则越弱。

在理想状态下，调解功效的发挥本应取决于参与纠纷解决的当事各方与法官的合力作用，同时这也是立法者的本意。但在中国现实的司法环境中，身为纠纷解决主体重要角色的当事人在这一作用过程中事实上是缺位的，法官与当事人的合力转变为法官单方面作用力。而具体到先行调解制度，在先行调解主导权从当事人一端转移到法官一端的同时，调解本身固有的不确定性又进一步强化了法官对先行调解的控制力，并最终导致在大量民事案件中，是否能够通过调解方式解决纠纷（请注意，这里并不考虑最终的调解结果是否符合公平正义），法官成为了关键性的因素。

事实是，不论纠纷本身呈现什么形态或法律如何规定，在法官倾向于拒绝采取调解方式解决纠纷的历史时期，调解率都会偏低；而在法官偏好采取调解方式解决纠纷的历史时期，调解率就会上升。这最终导致最近二十余年来我国法院调解出现了一个明显的V字型走势。

三、法官调解偏好成因及障碍分析

如本文开篇所言，我们目前正处于法官集体偏好采取调解方式解决纠纷的历史时期。这一历史时期大致始于本世纪初，在2003年全国高级人民法院院长会议上，最高人民法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行了布置。时任最高人民法院院长肖扬在2004年十届全国人大二次会议上的工作报告中就指出要“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”。2004年的全国高级人民法院院长会议上，肖扬又提出了“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的司法原则^[7]。诉讼调解的能力已经被列为当时法官应着重增强的四种能力之一并多次加以强调。2008年，王胜俊接任最高人民法院院长后，进一步推动了法院调解，建立了“大调解”工作机制，确立了“调解优先”政策。2013年《新民诉法》中增加了先行调解制度与调解协议的司法确认程序。基于这样的历史条件，不难预见“调解优先”政策会继续作为法官解决纠纷的优先选项，而在这其中，先行调解制度很可能将会成为“优先中的优先”。

（一）法官调解偏好成因

一个最直接的解释是，法官们对于调解或先行调解的偏好从本质而言依然是最高人民法院确立的“调解优先”司法政策的延伸。“调解优先”这一政策产生的社会历史背景，前文已经有比较详细的介绍。可以说正是鉴于社会矛盾冲突比较剧烈的现实，政策的制定者更加希望可以通过调解的方式尽量缓和社会矛盾。

上述解释有一定的合理性，但仍显不足，最大的缺陷在于它只能解释决定法官调解偏好的外部因素，对于法院或法官自身所固有的那些容易引发调解偏好的因素缺乏深入研究。事实上近年来法院与法官表现出的越来越强的调解偏好与他们自身在整个纠纷解决体系中所处的位置与环境有着密切的关系。而且在这当中，上级法院与下级法院、法院领导与一线法官之间还存在一定的区别。

对于上级法院和法院领导而言，近年来，随着公民权利意识与法治观念的不断觉醒，大量纠纷涌入法院，当事人都希望可以通过司法手段实现权利救济。但是对于法院而言，一方面存在案多人少的压力，无法在较短时间内处理众多当事人权利救济的请求。另一方面，在我国现实的政治体制下，司法权威尚未真正树立，法院在国家权力体系中事实上处于偏弱势的地位。一些特定类型的纠纷，法院客观上也不具备帮助当事人实现权利救济的能力。面对两方面的压力和困难，即使中国社会的现实条件已经决定了调解难以取得历史上曾经有过的辉煌，调解仍然成为了法院在最短时间内可以找到的摆脱困境的方法。相应地，上级法院与法院领导为了保证法院系统摆脱困境的目的最终可以实现，专门针对调解制定了一套比较严格的量化评价办法，对于“调撤率”的考核自然应运而生。

而对于下级法院与一线法官而言，调解在主动与被动两方面都会发生作用。主动方面，法院调解由于在法律上被视为双方当事人对于纠纷法律关系协商一致的结果，不受实体法律规范限制，一般也不会产生上诉或错案追究的问题。因此可以很方便地作为一种制度上的“避风港”。在处理一些比较困难的案件时，即使当事人不愿意调解，法官为规避自身风险也会选择继续调解。而单纯就先行调解制度而言，由于被设计在起诉阶段，前文也有所提及，与立案程序会发生天然的联系。近年来法院由于前述提及的案多人少以及能力不足的困境，立案审查呈现出越来越严的趋势，先行调解制度的引入，事实上为法院立案审查提供了一项新的制度工具，这一点在案件压力比较大的基层法院表现得尤为明显。先行调解可以解决一起纠纷，法院就可以少受理一件案件。由于先行调解毕竟会存在一定的成功几率，纳入先行调解的案件越多，先行调解成功的案件绝对数量自然会增加，加之将案件纳入先行调解对于法院来讲也并不增加更多的成本。在这样一种激励机制下，法官自然都会倾向于将起诉的案件首先纳入先行调解。这也就导致了前文曾经介绍过的先行调解成为“口袋程序”的问题，只要当事人不明确拒绝，所有民事案件都列入了先行调解的范围，成为立案的一个前置程序。

被动方面，近年来下级法院与一线法官面临的考核压力也在不断增加。为了彰显“调解优先”司法政策取得的成绩，越来越多地方把调撤率作为一项重要的指标考核法院和法官。“上有所好，下必甚焉”，提高调撤率成为法院工作的重要目标后，很多法院还围绕调撤率制定了一系列激励措施，如对调撤率高的法官给予表彰，将调撤率作为晋升职务时重要的参考条件，甚至把调撤率的高低同法官的奖金挂钩，组织调撤率高的法官外出休假等。此外，对于法官其他方面考核的数据也会间接影响法官的调解倾向。前文提及的很多法官将调解作为制度“避风港”，在很大程度上也是源于对上诉率与发改率（二审发回或改判）的考核。在这样的考核压力之下，调解自然成为了优先的选择。

（二）法官调解偏好障碍

需要注意的是，虽然调解已经成为目前法官主观上偏好选择使用的纠纷解决方式，但中国社会纠纷的现实状况却给调解制造了大量的客观障碍，这样的客观障碍在先行调解制度下还存在着被进一步放大的危险。

学界一般都将现行的法院调解视为中国法治的“本土资源”，这一资源主要来源于中国古代乡土社会的调解制度及中国共产党领导下的新民主主义革命时期的调解制度。应该说，不论是中国古代乡土社会的调解制度抑或中国共产党领导下的新民主主义革命时期的调解制度在特定的历史时期都取得了成功。我们在肯定这些制度优越性的同时也应该看到，这些制度的成功与当时的社会历史条件是分不开的。这些有利的社会历史条件至少包括以下几方面：

首先，上述调解制度的成功都发生在传统的农业社会中，民事交易不发达，百姓在思想上厌讼，因此纠纷数量相对较少，对抗强度也不高，一旦偶有发生，也易于调解。

其次，新民主主义革命时期的调解制度诞生于革命战争年代，为了最大限度地节约社会资源，保障战争需要，各革命根据地大都完全放弃了对民事纠纷适用诉讼程序，代之以调解。

最后，新民主主义革命时期的调解制度还具有一个特别的有利条件，那就是在与其同时并存的国民政府的纠纷解决模式进行对比和竞争过程中，国民政府纠纷解决模式（也就是传统诉讼模式）所暴露出的司法腐败、费用过高、程序复杂以及近现代法制与广大农村社会现实相矛盾等问题更加凸显出调解制度的优越性。

很明显，上述有利条件在当今中国社会几乎全部消失。前已提及，改革开放以来，社会主义市场经济不断发展的过程中，公民权利意识逐步增强，人民法院每年审理的民事案件数量、类型与纠纷金额都在不断增长，近年来，伴随着社会深层次矛盾不断显现，起诉到法院的民事纠纷当事人之间的对立与对抗程度也越来高，这些对于调解成功率的影响是显而易见的。纠纷本身的特征就已经决定了很难再通过传统的调解方式加以解决。加之先行调解制度又被设计在起诉阶段，此时距离纠纷发生时间比较接近，更加难以组织当事人进行有效调解。如果我们再将纠纷当事人做一个经济人假定，必须获取足够的成本收益信息才能做出最终的行为选择。换句话说，在诉讼中，获取的信息越充分，对未来的预期越准确，调解成功的可能性就越大。那么在先行调解制度下，由于诉讼程序才刚刚启动（严格来讲甚至可以说尚未正式启动），对于诉讼相关信息的掌握肯定是不够充分的，对于诉讼未来的发展方向也无法预测，此时的纠纷当事人更加不可能接受调解。

通过上述分析可以发现，当今中国社会民事纠纷的客观状况与先行调解制度的天生属性决定了这项制度在适用上必然会发生很大困难。而很多法官主观上偏好使用先行调解制度主要源于其手中掌握的对调解的主导权及超强的控制力。客观上的不适宜与主观上的偏好适用必然会发生矛盾冲突，而这一矛盾冲突的直接产物，恰是前文多次提及的“口袋程序”、“抽屉案件”与强迫调解问题。

四、解决问题的思路

通过上述对于“调解优先”政策的分析，我们

可以发现所谓“调解优先”主要是法院为了摆脱自身困境，利用其对于调解事实上享有的主导权和超强控制力单方面推行的政策，该政策本身并不符合当今中国社会民事纠纷的现实情况，法院系统有必要重新检讨该政策并进行修正。

最理想的做法自然是彻底放弃“调解优先”政策，严格尊重当事人处分权，让调解与诉讼在各自的领域内发挥作用，宏观政策层面不再进行谁更优先的定位。但是在今天的中国社会，要想做到这一点，难度将会很大，如果再考虑到法院与法官现实的困境，就更加不可能实现了。相较之下，在承认法院与法官现实困境的前提下尽可能减小“调解优先”政策所带来的一系列负面作用的做法似乎更加具有可操作性。

“调解优先”政策带来的主要问题在于很多案件被不合理地纳入到先行调解或调解中，这方面问题可以借助社会学中关于组织激励的相关理论进行一个简要分析。根据组织社会学观点，在法院调解领域，上级法院、法院领导与下级法院、一线法官之间实际上形成了一种委托—代理关系。作为委托方的上级法院与法院领导希望作为代理人的下级法院与一线法官可以按照委托方的目标采取行动，适用调解（包括先行调解）的方式解决民事纠纷。但是基于社会组织的层级性，委托方与代理人之间会存在信息不对称问题，作为代理人的基层法院或一线法官对于信息（此处特指与案件调解有关的信息）的掌握肯定会比身为委托方的上级法院或法院领导更加充分。此时，委托方为了有效控制代理人，就会给予代理方一定的激励。而此处的激励，也就是前文多次提及的考核制度。

从组织激励的角度分析，法院系统现有的对法院调解工作的考核机制至少存在两方面问题，首先在于测量表现的准确度不高，调撤率的数值无法客观反映调解是否有利于纠纷的公正解决，是否有利于保护当事人的合法权益。其次是有效信息不足，如果试图对法院调解工作进行准确全面评价，除调撤率外，案件本身包含的法律关系，纠纷当事人自然状况都属于有效信息指标，应共同纳入考核体系。

综合上述分析，“调解优先”政策在短时间内还不会退出历史舞台，为防止其带来的强迫调解问题因为先行调解制度的确立被进一步放大，至少应考虑对现行的法院调解工作考核机制进行修正，不再单纯考核调撤率，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。这样才有可能准确反映法院调解的实际功效。至于先行调解制度，如前所述，由于其本身设计特征决定了其更容易引发法官的适用偏好，同时鉴于这项制度刚刚确立，很多法院还未将其正式纳入调撤率考核体系，建议最好保持现有状态。

上述建议，可以视为在承认中国社会现实状况与法院系统的现实困境后提出的一种折衷解决方案。折衷即意味着不会是解决问题的最佳方案，但却可能是相关利益主体最能够接受的方案。古语有云：“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。骐骥一跃，不能十步；驽马十驾，功在不舍。锲而舍之，朽木不折；锲而不舍，金石可镂。”笔者希望可以通过这样一步步锲而不舍的努力，最终建立起一套公正高效的纠纷解决体系，为中国社会带来持久的稳定与平和。

参考文献：

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[2] 台建林，刘文鼎.调审适度分离巧避“以判压调”嫌疑[N].法制日报，2010-10-25（05）.

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[4] 特约评论员.先行调解不能成为立案“挡箭牌”[N].江苏法制报，2013-06-06（02）.

[5] 蔡虹.大陆法院调解与香港诉讼和解之比较[J].中国法学，1999，（4）：145.

[6] 李浩.先行调解性质的理解与认识[N].人民法院报，2012-10-17（07）.

[7] 姚志坚.“调解热”与法院调解制度的现代转型[J].法律适用，2005，（9）：69-70.

Reink of e Policy of “Giving Prioriy o Mediaion” in Civil Case： From e Analysis of “Mediaion Firs” in Civil Procedure Law （2013）

CAI Yongxi

（Law Scool of Souwes Universiy of Finance and Economics， Cengdu 611130， Cina）

Absrac：

e curren policy of “giving prioriy o mediaion” in Civil Case may easily cause problems of compulsive mediaion in pracice. Judicial pracice sows a Preliminary Mediaion Sysem esablised by Civil Procedure Law （2013） will no elp solve e problem bu make i worse. By e analysis of e “Vsape” isorical rend of cour mediaion and e saus of judges and e paries in e process of cour mediaion， e roo of compulsive mediaion can be aribued o e judges’ dominan and conrol force in e course of mediaion， e combinaion of e force and e objecive difficulies cour faced in recen years formed e cour preference of mediaion. Bu e realiy of Cinese social dispues made a lo of objecive obsacles o mediaion. Preferences of mediaion is in conflic wi e realiy of e Cinese sociey obsacles， finally leading o compulsive mediaion. Since e policy of “giving prioriy o mediaion” can’ be compleely abandoned， e exising evaluaion mecanism of cour mediaion sould be reformed. Evaluaion index sould be increased， specific circumsances of case and e naural condiions of paries sould be bo added ino e evaluaion sysem.

作者：蔡泳曦

先行调解制度法律研究论文 篇2：

浅议先行调解制度

摘要：2012年《民事诉讼法》修改所确立的先行调解制度体现了法治社会构建中对调解的重视。通过该制度之确立，使调解真正意义上覆盖了诉讼的全过程，法院与法官于诉前对纠纷进行调解变得有法可依，然而其合理性与正当性却显得有些不足。除此之外，关于先行调解的适用条件以及运行机制仍未有明确的可操作的规定，需要我们进一步在立法与司法实践中完善。

关键词：先行调解；非诉讼纠纷解决机制；调解协议；效力

作者简介：郭颂彬（1992-），男，汉族，湖北荆州人，中南民族大学法学院硕士研究生，研究方向：民事诉讼法学。

伴随着经济发展，社会活动的增加，人与人之间的交流愈加频繁，社会生活中的矛盾亦多了起来。而随着普法教育活动越来越多地开展，公民的权利意识与法治意识亦越来越强，大众亦愈加倾向于通过司法途径救济自己受损的权益，出现了“诉讼爆炸”之现象，由立案审查制转向立案登记制之改革亦加剧了这一现象。但由于司法资源之有限性，法院在面对伴随这种变化而来的案件数量增长时却显得有些力不从心。缓解诉累，寻找更高效的纠纷解决机制已是当务之急。而见效最快、成效最佳的方式便是建立健全多种多样的非诉讼纠纷解决机制对案件进行分流。调解制度的低成本高效率，以及对促进社会和谐有着审判所不能替代的重要作用，无疑是对案件进行分流的最佳选择。2012年《民事诉讼法》修改，其122条之规定了当事人递交起诉书请求人民法院裁决的民事纠纷，根据纠纷的情况适宜调解的法院应当先行调解，当事人不同意调解则径行立案。这在我国通过立法形式正式确立了先行调解机制，是我国非诉讼纠纷解决机制多元化构建的进一步的完善。

一、先行调解的含义

要界定先行调解的含义，首先得界定“先行”是先于哪个诉讼阶段。根据字面意思，先行调解可以理解为先于立案前的调解、先于庭审前的调解、先于判决前的调解三种含义。在学界，认为这三种含义均存在的学者不在少数。而根据最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编写的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》一书，对先行调解的理解有“收到当事人起诉书后、尚未立案之前”，“立案受理后、移交民事庭审理前”，“开庭审理之前”以及“开庭审理之后”四种含义。

然而，术语的使用必须满足单义性与稳定性之要求，如若违反了这种要求势必会对学术研究与学术交流造成混乱。①先行调解含义的混乱会在法律适用及司法实践中对大众与法官造成困惑。我们需要通过科学的解释明确先行调解之含义。

对于先行调解之含义，应当按照该法条在民事诉讼法中属于哪一章节，从民事诉讼的体系来进行解释。先行调解规定在《民事诉讼法》第122条中，其属于“审判程序”的“第一审普通程序”第一节“起诉和受理”之中。该节中，第119至第121条规定的分别是起诉的实质要件，起诉的形式要件以及起诉书的内容，第123条规定的是起诉权和受理程序，第124条所规定的是起诉的消极要件。从条文编排的逻辑来理解，第122条所规定之先行调解应当是原告向法院递交起诉书到法院受理起诉立案这段时间内的调解，即诉前调解。该节之后的第二节“审理前的准备”中的第133条所规定的是开庭前的调解，第三节“开庭审理”中第142条所规定的是判决前的调解，在逻辑以及体系上亦印证了122条所规定的先行调解为诉前阶段的调解。

需要强调的是，真正使此次《民事诉讼法》修改确立先行调解制度有意义的是，通过立法明确了法院可以在立案前就对纠纷进行调解。②否则于122条规定“先行调解”制度便如同画蛇添足。

二、先行调解之法理依据

根据上述对先行调解文义解释、体系解释的结论，先行调解理应解释为立案前的调解。然而，不管是庭审前的调解，还是判决前的调解，其调解之时诉讼系属是属于法院的，法院对案件拥有管辖权，民事诉讼法律关系发生于原、被告及法院三方之间，此时法院对当事人之间的纠纷进行调解是有法理依据的。而在立案前进行调解便出现了一个问题：从当事人向法院递交起诉书到法院立案之前，此时民事纠纷之诉讼系属还未属于法院，法院何以能够对当事人之间的纠纷进行调解？这不禁使人们怀疑先行调解的正当性。

虽然有观点认为，当事人向法院递交起诉书，即可视为当事人有意愿由人民法院处理其纠纷，故人民法院对当事人之间的纠纷先行调解有了合理性。并且，诉前调解程序不至于因为诉讼程序的司法性带给当事人压力，出现诉讼过程中调解容易违背当事人意愿的现象，诉前调解可以使调解与审判适度地分离，以实现调解结果相对的公平公正。

但笔者认为，以上种种均是为先行调解披上了一层正当性的外衣，先行调解机制是与诉讼法理有所出入的。法院在立案之前，是不能主动实施具有司法职能性质的行为，包括法院所进行的调解行为。究其原因，是由于审判权是因起诉主体之起诉行为所产生的，其本质乃是被动性，此即“无原告即无法院”、“无起诉即无审判”之基本诉讼原理。③故先行调解这一制度在立法上的确立固然有重大意义，是我国非诉讼纠纷解决机制之多元化的重要一步，使得法院及法官在立案前对当事人间的民事纠纷进行调解有了法律上的依据，但其确立的合理性与正当性却是令人怀疑的，这需要通过后续的立法与司法实践对该制度进行相应的完善。

三、先行调解的适用条件

根据《民事诉讼法》第122条之规定，当事人递交起诉书请求人民法院裁决的民事纠纷，根据纠纷的情况适宜调解的应当先行调解，当事人不同意调解则径行立案。即先行调解的适用条件为当事人同意调解，纠纷适宜调解，且该纠纷仍应当是符合民事诉讼受理条件的。

自愿调解为我国《民事诉讼法》所确立的一项基本原则，其第9条规定，人民法院受理民事案件后，对纠纷进行调解时，应秉承自愿与合法的原则。对于先行调解而言，立案庭的法官在进行调解前应当事先充分向当事人双方阐明所享有的权利，以及调解的具体程序，明确当事人是否愿意选择调解来解决纠纷。在双方当事人均无异议的情况下方可进入先行调解程序，如若有任何一方当事人不愿调解，法院不得强制对其纠纷进行调解。如若不能在期限内达成调解，应当及时立案通过诉讼程序来处理当事人之间的纠纷。要坚决反对滥用调解、久调不决、为了达成调解协议而拖延不立案，并且也不得为了追求调解效率而违背当事人的意志。为保障当事人双方的合法权益和调解的公正性，调解进行过程中法院应当客观地对待双方当事人，保持中立而不偏袒任何一方，使双方当事人处于平等地位。

最高人民法院根据案件的特殊情况，明确了以下案件类型不适用于调解，即特别程序案件、身份确认案件、婚姻关系案件、破产还债案件、督促程序案件以及公示催告类型的案件这六类。除了以上禁止性的规定外，我国最高人民法院还在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中明确了六类应当予以先行调解的案件类型，即家庭纠纷案件、继承纠纷案件、邻里纠纷案件、合伙纠纷案件、劳务纠纷案件、交通事故纠纷案件。法院在判决之前应当进行调解并争取在调解中使双方互相谅解，以达到缓解矛盾之功效。但在这六种案件中明显没有调解必要的则可以直接进行宣判，无需再进行调解。虽然这六类案件是先于开庭审理且仅在简易程序中所使用的调解，但其亦是为诉前的先行调解案件类型提供了一个参考，即熟人之间的纠纷以及小额标的的纠纷适宜于征求当事人的意见后先行调解。

四、先行调解的主体

对于起诉至法院的民事纠纷，先行调解可以由立案庭的法官实施。而根据2004年9月最高人民法院所颁布的对法院进行调解工作的相关问题的司法解释，首次提出了法院可以邀请或委托相关的企事业单位、社会组织或其他机构与个人对纠纷进行调解。随后的2009年7月，最高人民法院发布了关于诉调衔接之纠纷解决机制的司法解释，该解释明确了人民法院可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织在法院收到起诉书后、正式立案之前对属于受诉人民法院管辖的、在受理的民事案件范围内的纠纷进行调解。当事人拒绝调解或无法在合理期限内达成调解的，法院应当及时立案。上述司法解释确定了先行调解可以由人民法院委派其他组织或机构进行调解。

从以上规定可以看出，主持先行调解的主体为下列两种情形：第一，起诉主体递交起诉书至法院后，由立案庭的法官审查当事人之间的纠纷是否适宜调解，若是并有调解的可能，应询问当事人的意见，若都不反对，即可依职权对该纠纷进行调解，若调解成功，所达成的调解协议应与诉讼中法院主持的调解所达成的调解协议一样具有强制执行力；若有不适宜调解、一方当事人不同意调解或未达成调解的情况则径行立案通过诉讼程序处理。第二，起诉主体向法院起诉后，在征得当事人同意或者经过当事人的申请后，将案件委托给法律所规定的社会组织或行政机关对当事人之间的纠纷进行调解，调解成功的则以法院外的调解组织或机构之名义出具调解书；调解不成，则应将案件转交至法院对该纠纷进行立案以诉讼程序处理。调解达成后所订立的调解协议书，不得有违反法律之禁止性规定的内容，亦不得损害公共利益以及第三人的合法权益，更不能牺牲一方当事人的合法权益以达成调解协议。

五、先行调解协议之效力

明确先行调解所达成之协议的效力是构建先行调解制度的核心内容，是适用该制度的前提，而且也是当事人是否选择使用该制度及该制度是否具有生命力的决定性因素。④此次《民事诉讼法》修改一并设立了调解协议的司法确认程序，为先行调解之有效运行提供了司法方面的支持与保障。⑤

根据上述对先行调解程序的两种运行方式的论述，即可以由立案庭的法官实施先行调解，亦可以将纠纷委托给行政机关、调解组织来实施先行调解，对于调解协议之效力确认应按这两类运行方式分情况确认。

对于法院立案庭主持达成的先行调解协议，应当认为该调解协议直接具有法院调解协议的效力。虽然立案是诉讼程序的起点，立案之前案件的诉讼系并不属于法院，则先行调解应当是独立诉讼的程序。但不可否认的是，先行调解程序与诉讼程序是紧密相连的，它仍是法院所实行的非诉讼纠纷解决机制之一，属于诉讼的替代程序，应当认为其效力等同于立案后人民法院主持的庭前调解及判决前调解。即调解达成以后，调解协议应具有法律约束力，当事人可依据调解协议请求法院对对方当事人强制执行。

而对于由法院外的机构或组织调解所达成的调解协议，应当认为调解协议只具有普通民事合同的效力，即并无法律约束力来请求法院对对方当事人强制执行。虽然法院外机构或组织主持调解是由人民法院所委派的，但不得就此认为该调解具有司法性，因为调解协议仍是由非司法机构所主持达成的，具有司法性的行为应当是由司法机关所作出的。对该种方式达成的调解协议，可通过“诉调对接”，由当事人选择立案签发具有强制力的调解书和或依据特殊程序请求法院对调解协议进行司法确认的方式赋予调解协议以强制执行力。

六、结语

司法这一纠纷解决机制在当前中国构建法治社会的环境中变得越来越重要，但由于其固有的局限性，司法在面对实践中越来越多的诉讼案件的情况下显得有点力不从心。先行调解制度之确立无疑为案件之分流带来了显著的效果，为非诉讼纠纷解决机制构建的重大进步，并且进一步发展和完善了“诉调对接”机制。科学有效可行的先行调解程序还需要在之后的立法与司法实践中进一步完善，以协调非诉讼纠纷解决机制与司法程序的有机运行。

[注释]

①李德恩.先行调解制度重述：时间限定与适用扩张[J].法学论坛，2015（2）.

②李浩.先行调解制度研究[J].江海学刊，2013（3）.

③赵钢.关于“先行调解”的几个问题[J].法学评论，2013（3）.

④许少波.论先行调解协议的效力[J].江苏社会科学，2014（6）.

⑤潘剑锋.民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考[J].当代法学，2013（3）.

作者：郭颂彬

先行调解制度法律研究论文 篇3：

先行调解制度的探讨

【摘要】2012年的新民诉第一百二十二条增加了先行調解制度。面对我国现如今“诉讼爆炸”的压力以及司法资源相对有限的实际情况，如何建立多元化纠纷解决机制以及有效地实现“诉调对接”，给我国司法及其工作人员带来了挑战。先行调解即在这样的背景下、基于司法实践而产生的一种纠纷解决机制。

【关键词】先行调解；诉讼爆炸；诉调对接

随着社会经济的发展，社会主体间的纠纷频繁上升，其法律意识也日益增加，导致出现了“诉讼爆炸”现象，调解制度为减轻诉讼压力和缓解社会矛盾提供了重要途径。而2012年新民诉第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷案件，适宜调解的，可以先行调解，但当事人拒绝的除外。”这使先行调解制度被正式确立为民事诉讼纠纷解决机制，进一步丰富了我国程序法中的调解制度。

一、先行调解的性质

解决先行调解性质问题先要弄清楚“先行”的含义，“先行”指的是先于什么而行。关于这个问题，我国民事诉讼法规定不明，其身份有些模糊。而学术界主要有以下三种争议：先于立案的先行调解；先于庭审的先行调解；先于判决的先行调解。这三种观点都有支持者。笔者赞同第一种观点，理由主要有以下两点：

第一，从立法体系上看，先行调解只能是先于立案的调解。新民诉第一百三十三条“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，以及第一百四十二条“法庭辩论终结的，应依法判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”，从条文规定中可以看出前者调解是先于庭审的调解，后者则是先于判决的调解，均为立案后的调解。第一百二十二条的规定若是理解为先于庭审或是先于判决的调解则显然与后面条款发生重复关系，站在立法体系上看亦不科学，理解为先于立案的调解则弥补了我国在此立法上的空白，也健全了我国纠纷解决机制。

第二，新民诉在审理前的准备一节中，增加了庭前分流工作。该法第一百三十三条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”这种庭前分流工作的推行，大大提高了纠纷解决的效率，维护了当事人的合法利益。但这种分流工作是在立案后的基础上划分的，而关于立案前却没有规定，所以第一百二十二条的规定视为立案前的调解更为合适，将纠纷解决的繁简分流工作提前到进入诉讼程序之前，也符合关于分流工作的立法思想。

二、先行调解的原则

第一，自愿原则。该原则是以第一百二十二条“但书”形式确立的，即“但当事人拒绝的除外”。其体现在先行调解的程序是在法院征得当事人同意的前提之下启动的，并在调解过程中因当事人的意志可以随时终止。这充分尊重了当事人的诉权和程序选择权，有利于更好地维护当事人的合法权益。

第二，合法原则。先行调解应依法进行，这不要求是以查明案件事实、分清是非为前提要件，也不是指调解协议的内容必须严格按照法律的规定，而是指先行调解的组织、步骤、方式、调解协议的达成等都必须符合民事诉讼法和相关司法解释的规定，调解协议的内容不得违反法律的强制性和禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法利益以及不得违反公序良俗。

第三，保密原则。在调解的过程中，法院应当遵循不公开的原则来进行，除非是双方当事人要求公开的调解案件可公开。而从事调解的相关工作人员，如法官、调解员、当事人以及其他参与人员均负有保密义务，对在调解过程中知悉的信息和事项不得泄露，不得向外界披露调解过程和调解结果。

第四，程序有限性原则。要对先行调解的期限进行严格控制，调解时间若占用过长，则会造成诉累并妨碍当事人诉权的行使，可能会出现“久调不决”状况，严重影响诉讼效率，造成事实上剥夺当事人的诉权。因此，对调解的期限进行限制是非常有必要的。

三、先行调解的效力

先行调解的效力与其结果密切相关，其结果有两种，即调解成功和调解不成。调解成功，当事人之间则会达成调解协议，一旦当事人根据调解协议向人民法院申请确认，法院调解书一经制成，该调解协议对双方当事人均具有法律约束力、强制执行力。当然，如果当事人达成了调解协议但没有向人民法院申请确认，该调解协议应被视为普通的民事合同，仅具有一般的民事合同效力，不具有法律约束力和强制执行力。有学者认为在先行调解之下，一旦调解达成协议，无须当事人申请，人民法院应当主动认可其效力。也有学者认为，先行调解是一种诉前调解，其所达成的调解协议应只具有普通民事合同的效力。而笔者认为，先行调解体现和尊重了当事人的程序选择权，其所达成的调解协议也应秉承这一原则，即是否向法院申请确认在于当事人自己的选择，该调解协议具有强制约束力还是普通民事合同效力均在于当事人的选择。调解不成，应当立即转入诉讼审判程序，及时进行裁判。

【参考文献】

[1] 赵 钢. 关于“先行调解”的几个问题[J]. 法学评论，2013，3（31）.

[2] 李 浩. 先行调解制度研究[J]. 江海学刊，2013-03：139.

[3] 王仁法. 浅议先行调解制度[J]. 法制与社会，2015.6（中）：30-31.

[4] 胡晓涛. 关于先行调解若干问题的思考[J]. 江苏科技大学学报：社会科学版，2013，4.

[5] 李德恩. 先行调解制度重述：时间限定与适用扩张[J]. 法学论坛，2015-03，2（30）：47-52.

【作者简介】

洪馨（1992—），女，汉族，安徽合肥人，西北政法大学反恐怖主义法学院2015级硕士研究生。

作者：洪馨