司法公正制度性缺陷研究论文

[摘要]判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。下面是小编整理的《司法公正制度性缺陷研究论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

司法公正制度性缺陷研究论文 篇1：

论我国刑事被害人诉讼权利保障制度的缺陷及完善

摘要：运用比较研究的方法，分析了我国刑事被害人诉讼权利保障制度存在的缺陷，认为我国应赋予刑事被害人量刑建议权、上诉权，完善被害人代理制度，建立被害人司法审查申请制度、法律援助制度、精神损害赔偿制度。

关键词：刑事被害人；诉讼权利；保障

“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，在牵涉公民宪法性权利较多的刑事诉讼领域，更应当特别强调人权保障。刑事被害人(以下简称“被害人”)诉讼权利的保障是刑事诉讼领域人权保障的重要内容。但是，被害人在我国刑事诉讼中已成为“被遗忘的人”，其诉讼权利保障方面存在诸多缺陷和不足。在我国当前的法律语境下，当务之急应完善被害人诉讼权利保障制度，以抚慰被害人的心理，确立法治信仰，构建和谐社会。

一、我国被害人诉讼权利保障制度的缺陷和不足

1996年修订后的《刑事诉讼法》加大了对被害人诉讼权利保障的力度，被害人诉讼权利保障不佳的状况有所改善。但是，由于受国家制度、经济条件、司法理念和文化传统等因素的影响，目前我国被害人诉讼权利保障制度还存在以下缺陷和不足：

(一)公诉转自诉的权利难以得到保障

《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件……被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”修订后的《刑事诉讼法》增加了这种“公诉转自诉”的案件，扩大了被害人的自诉权，有助于被害人诉讼权利的保障。但是，《刑事诉讼法》对此类“公诉转自诉”案件缺乏具有可操作性的详细规定。那么，法院受理此类案件有一个前提条件：“被害人有证据证明”，即被害人负有举证责任。可是，追诉机关凭借国家公权力都难以证明，被害人个人以己之力又如何能证明?而且，不是每一个公民都精通法律，能自己收集到证明犯罪的证据。直接起诉的结果，极可能被法院以证据不足而驳回自诉，因此，被害人的此项权利很难落到实处。

(二)被害人没有量刑建议权

修订后的《刑事诉讼法》没有赋予被害人量刑建议权，给人的感觉是，量刑与被害人没有什么关系，这是司法透明度不高的表现，也严重损害了司法的公正性。因为，毕竟被害人才是犯罪行为最直接的受害者，而不是别人。在庭审过程中，检察机关的量刑建议更多地考虑国家以及社会的整体利益，较少关注甚至忽略了被害人的利益，检察机关和被害人的量刑建议的出发点、角度是不同的，检察机关的量刑建议不能代替被害人的量刑建议。被害人享有量刑建议权是其控诉地位的体现和要求，是起诉权的延伸。给被害人量刑建议权，不但科学而且合理。从科学性来说，法官可以从不同角度听取量刑建议，形成正确的量刑结论；从合理性来说，犯罪行为最直接的受害者理应对量刑发表自己的意见，体现终极人文关怀。

(三)被害人没有上诉权

《刑事诉讼法》第182条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”修订后的《刑事诉讼法》规定被害人享有请求抗诉的权利，但是，没有直接上诉的权利，如此看来，被害人的诉权是不完整的。因为被害人如果不服法院一审判决，只能选择请求检察机关抗诉，而检察机关并不一定会抗诉，理由是检察机关和被害人的诉求有时并不完全一致。作为公诉机关的检察机关，会较多关注国家的整体利益和社会秩序的安定，而作为公民个人的被害人，会更多地考虑个人的具体利益，因此，如果被害人请求抗诉的愿望得不到满足，只能最后选择审判监督程序。但是，由于法定条件的限制，提起审判监督程序是很困难的，在司法实践中，有的被害人申诉几年、十几年甚至几十年，即便最终申诉成功，但这迟来的正义对被害人来说又有何意义?可是，根据《刑事诉讼法》第180条的规定，被告人有上诉的权利，而且对其提出上诉的理由没有任何限制。很显然，对被害人来说，这是极不公平的。

(四)被害人委托代理人权利不完整

同样是诉讼当事人，被害人与犯罪嫌疑人、被告人应享有对等的诉讼权利，相应地，其各自委托的代理人与辩护人也应享有对等的诉讼权利，但实际情况却不是这样。《刑事诉讼法》第96条规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师为其提供法律帮助(如提供法律咨询、代理申诉、控告等)，但根据《刑事诉讼法》第40条的规定，被害人聘请律师要在案件移送审查起诉之后，被害人在侦查阶段得不到律师的帮助。此外，《刑事诉讼法》第32条至38条以及相关司法解释详细规定了辩护人的权限、责任，如辩护人享有阅卷权、调查取证权等，而《刑事诉讼法》第40条和第41条仅规定了被害人有权委托代理人以及代理人的范围，对代理人的权限、责任等没有规定，相关司法解释规定得过于笼统，没有可操作性。

(五)被害人没有获得法律援助的权利

《刑事诉讼法》第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”可以看出，《刑事诉讼法》明确规定了被告人获得法律援助的权利，为此司法部和最高人民法院联合发布了《关于刑事法律援助工作的联合通知》，对被告人的法律援助作出了更为详细的规定。而这一切，都把被害人给“遗忘了”，属明显疏漏。这对于处于弱势地位的被害人来说，是极其不公正的。

(六)被害人没有精神损害求偿权

《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”很显然，对于被害人损害赔偿的范围仅限于由犯罪行为而遭受的物质损失。然而，被害人遭受犯罪行为的侵害，不仅在物质上受损害，精神上也会受到损害。在有些案件中，被害人受到的精神损害甚至远远大于物质损害，如强奸、侮辱诽谤、诬告陷害等。不仅如此，2002年7月11日最高人民法院以批复文件的形式对被害人在刑事诉讼中请求精神损害赔偿予以了彻底否定。可是，在民事诉讼中，我国法律赋予了被侵权人精神损害求偿权。不言而喻，刑事诉讼中的被害人所遭受的精神损害要远远大于民事诉讼中的被侵权人所遭受的精神损害，而损害较轻的被侵权人可以请求精神损害赔偿，而损害较重的被害人却不享有此权利，违背法律公平正义的本质。

二、完善我国被害人诉讼权利保障制度的构想

被害人的诉讼权利保障是人权保障应有之义。1996年修订的《刑事诉讼法》增加了被害人的诉讼权利，确立了其当事人的诉讼地位。但是，目前我国被害人诉讼权利保障制度还有诸多缺陷和不足，因此，应在吸取国外相关立法中的有益成分和司法实践中的先进经验的基础上，结合我国的具体国情，完善被害人诉讼权利保障制度。

(一)建立被害人司法审查申请制度

被害人司法审查申请制度，是指被害人向人民法院提出申请，要求人民法院对公安机关、人民检察院所作出的不予追究被指控人刑事责任的决定进行审查的一种制度。该制度的优点在于：为保障被害人的合法权益提供了新的救济途径，既有利于正确地惩罚犯罪，又能给被害人表达不服追诉机关有关决定的权利，是一种对追诉机关进行有效监督和控制的制度。

由于被害人公诉转自诉的权利难以得到保障，因此，应建立被害人司法审查申请制度，具体内容可设计如下：(1)被害人有合理的根据证明追诉机关不追究刑事责任的决定有错误，有权在收到决定书之日起10日内以书面形式请求法院对此进行审查；(2)法院应组成合议庭进行审查，有权调取有关案件材料，传唤双方当事人；(3)证明责任原则上由追诉机关承担。(4)法院应在15日内审查完毕，如果认为被害人申请合理，应当作出追诉的决定，交追诉机关执行；如果认为被害人申请不合理，裁定驳回，并说明理由。

(二)赋予被害人量刑建议权

被害人享有量刑建议权具有天然的正当性，此项权利在我国没有引起足够的重视，与我国没有独立的量刑程序有关。国外大多数国家的立法赋予了被害人量刑建议权。采纳职权主义诉讼模式的国家，被害人对于量刑的影响大多是通过设定专门性权利实现的，如西班牙、芬兰、泰国等；采纳当事人主义诉讼模式的国家，定罪和量刑被分为两个阶段，被害人对量刑方面的影响是通过“被害人陈述”来实现的，如美国、英国、日本等。

被害人的量刑建议权是其当事人地位的基本要求，应赋予被害人此项权利，具体可作如下规定：(1)被害人应在法庭辩论阶段行使量刑建议权，具体在检察官行使量刑建议权之后进行。(2)被害人在提出具体的量刑建议时，应说明理由。(3)被害人及其代理人与公诉人在法庭上不能相互辩论。

(三)赋予被害人上诉权

否认被害人享有上诉权既不符合诉讼救济理念，也不符合程序的公正性。不能一味强调被告人的诉讼权利保障而漠视被害人的诉讼权利保障。被害人是诉讼当事人，其与案件有直接的利害关系，只有赋予被害人上诉权，才能体现出诉讼的民主性，体现出对被害人利益的尊重。正如陈瑞华教授所说：“凡当事人就应充分参诉，而充分参诉的最主要保障是程序参与者可通过上诉或申诉获得在就同一案件复审程序中负有意义地参与的机会。”

赋予被害人上诉权具体可作如下规定：(1)当检察机关提出抗诉时，被害人无须再行使上诉权。(2)当检察机关不提出抗诉时，被害人有权请求检察机关进行抗诉；当被害人抗诉请求不被接受时，被害人有权单独提起上诉。

(四)完善被害人代理制度

《刑事诉讼法》规定了被害人享有委托代理人的权利，其目的是保证被害人积极、有效地参与诉讼活动。但是，我国被害人代理制度极不完善，突出表现是被害人有权聘请律师的时间较晚，代理人的权限、责任不明确等，这已严重影响了对被害人权利的保护。因此，应从以下几个方面完善被害人代理制度：(1)将被害人委托代理人的时间提前到侦查阶段。(2)允许代理律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。(3)规定代理律师有调查取证权。(4)规定代理人的责任是根据事实和法律，对被告人的定罪、量刑提出指控意见，维护被害人的合法权益。

(五)建立被害人法律援助制度

法律援助制度是国家以法律化、制度化的形式，为某些经济困难或特殊案件的当事人提供免费或减费的法律帮助，以保障其利益得以实现的一项法律制度。建立这一制度的目的是让法律规定的公民权利能在事实上得到平等的实现，不因经济原因或个人条件不同而受到影响。法律援助制度对于实现司法公正和保障人权具有不可替代的作用。《刑事诉讼法》对被告人的法律援助规定得较为详细，但缺失被害人法律援助的规定，对被害人权利保障不利。

被害人处于弱势地位，同样需要法律援助，应建立被害人法律援助制度，具体可作如下设计：(1)受援助的被害人应同时具备两个条件：一是无力支付律师费；二是确实需要律师提供法律帮助。(2)被害人法律援助包括以下内容：一是提供法律咨询；二是代写诉状和其他法律文书；三是与对方当事人进行协调、谈判。(3)被害人或其家属可持村民委员会或居民委员会的相关证明，向当地的法律援助中心提出法律援助申请。

(六)建立被害人精神损害赔偿制度

《刑事诉讼法》规定被害人获得赔偿的权利通过刑事附带民事诉讼的途径实现。但是对于赔偿的范围，《刑事诉讼法》将被害人请求赔偿范围限定在被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失上，相关的司法解释也均排斥被害人的精神损害求偿权。公民的合法权益包括物质利益和精神利益两个方面，法律应对这两个方面利益给予同等的保护。在有些案件中，犯罪给被害人造成的精神损害甚至比物质损害还要大，仅对被告人处以刑罚，不能完全弥补对被害人所造成的损害。建立精神损害赔偿制度，让被告人承担给被害人造成的物质损失、精神损失两方面的责任，给予被害人正当权利的充分认可和全面保护，体现公平正义的法律精神，维护法律的统一，促进社会的和谐稳定。

基于对被害人权利的全面保护，应建立被害人精神损害赔偿制度，具体可作如下设计：(1)被害人提起精神损害赔偿应同时具备以下三个条件：一是被告人的犯罪行为确实给被害人造成较大的精神损害；二是被告人主观上存在直接故意的过错；三是被告人的犯罪行为与被害人的精神损害结果之间有因果关系。(2)提起精神损害赔偿诉讼的主体范围包括：被害人、已经死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人。(3)提起精神损害赔偿诉讼的案件范围包括：侵害被害人生命权、健康权、身体权的犯罪案件，侵害被害人名誉权、荣誉权、隐私权的犯罪案件，侵害被害人人格权的犯罪案件，侵害被害人贞操权、生活安宁权的犯罪案件，侵害被害人人身自由权的犯罪案件，侵害被害人身份权的犯罪案件，侵害死者人格利益的犯罪案件等。(4)赔偿金额确定应综合考虑被害人实际遭受精神损害的结果、被告人的动机、手段、方式，被告人的经济状况，当地的生活水平等因素。

参考文献：

[1]董士昙.犯罪被害人权利保护的理论与实践[J].法学论坛，2005，(5)：105

[2]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997：64

[3]严军兴.法律援助制度理论与实务[M].北京：法律出版社，1993：3

责任编辑　霍丽

作者：许志

司法公正制度性缺陷研究论文 篇2：

判例法制度的本土化初探

[摘要]判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。

[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化

英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。

一、关于判例法的几个问题

我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。

（一）法律移植的内涵

“移植”一词起初被运用于医学和植物学。我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。①

从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。

（二）判例、判例法、判例制度的概念

判例是指作为判案所要依据的判决。②判例法是指一种由判例发展而来的法律，即寓于判例中法的原则和精神。它专指英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的、由法官创造的法律。③判例制度是指有关判例的地位、内容、形式、效力以及判例的产生、适用等方面的制度体系。英美法系国家实行判例制度，判例法是具有法律效力的法律。而大陆法系国家，包括中国，属于成文法国家，在审理案件时，判例只具参考价值，而无法律效力。中国若要移植英美法系的判例制度，就要考虑判例在中国法律体系中具有何种法律效力、处于何种法律地位等问题。

（三）学界观点

我国学界对是否有必要移植判例制度有三种观点，如下陈述：④

观点一：赞成我国移植判例法。原因包括英美法系和大陆法系之间的相互借鉴与融合成为趋势；我国法制史上存在过“判例”；判例还能弥补成文法的不足；运用判例教学还能促进对公民的法律教育。

观点二：反对我国移植判例法。支持此观点的学者认为判例法是法官造法，不符合我国国情；我国的法官还没有运用判例判案的素质、方法和经验。而判例本身的复杂性、个别性是其显著的缺陷。

观点三：我国的判例研究要走出认识的误区，加强判例研究的目的性，并发现其优势和不足，促进法律体系的完善，而非照抄其他法系的判例制度。

综上，笔者认为观点三较合理。我国的法律体系与英美法系大相径庭，移植判例制度实际是判例制度中国化的过程，应着重考虑我国国情，通过研究和借鉴来完善自身法律制度，而非单纯地建设中国判例制度。

二、判例法的形成和发展

判例制度源于英国。英美法系的发展过程也是判例制度的发展过程。英美法系的判例制度存在怎样的前提？中华法系中是否存在“判例”制度？以下将做简述。

（一）西方判例法的形成与发展

判例法最早通行于整个英格兰，其形成有偶然性。1066年，原为英王后代的法兰西诺曼公爵以武力征服英国后对原有的法律制度进行改革。强大的中央集权统治加速了普通法的形成。当时，国王派遣法官在国内巡回审判，在此过程中积累的案例和法律观点逐渐集合成为一种全国通用的习惯法，称为普通法，其表现形式就是被反复运用的判例。

判例法实质是法官造法。首先，英国为了补充成文法而采用判例法，以“遵循先例”为原则，要求法官对案件作出判决时，应受到先前判决的相同或相似案件的约束。13世纪后判例援用增多，法官自由裁量权增大。1854年，英国进行司法改革，颁布《国王法令》，对判例的应用作了原则性规定，遵循先例原则最终形成。其次，英美法系的司法实践中有种区别技术，就是把案件的具体情况与法律规定的一般情况联结起来，从而发现其中的判决理由。⑤由此，法官就可以运用此技术进行自由裁量，甚至可以推翻先例。说明判例法实质是法官造法。

除了英国本土外，判例法在原英属地也有所发展。1776年，美国经过独立战争而建立了美利坚合众国，以英国普通法为基础并做整改。因此，判例法在美国的发展与英国略有不同，“遵循先例”的原则也不像英国那样严格。联邦最高法院的判例对所有下级法院、联邦上诉法院对联邦地区法院有约束力，但联邦最高法院和各州最高法院不必遵守他们自己的前例；除联邦最高法院外，各级法院所作的判决对同级法院无约束力，仅有劝导力。

（二）中国“判例”法的历史

成文法历来是中华法系主要的法律形式。判例法是否存在，属于何种地位，一直是学界关注的问题。纵观我国封建法制史，“判例”也是封建法制的法律形式之一。

廷行事是秦代法律形式之一，常作为判案的依据。汉代亦有决事比，判官常在法无明文时，取相同或者类似的已决案例作为司法审判的依据。魏晋南北朝和隋唐时期成文法高度发达，故而“判例”并未发挥重要作用。明清时期将处理事件所用的条例和行政性质的单行法规整理编写成为成例，为以后的审判提供先例，或以补充律文的不足。

可见，中国封建法制中存在从属于成文法的“判例”，是判官判案的辅助工具，或用以解释成文法。其概念略不同于现代意义的判例。

（三）英美法系判例法存在的前提

首先因判例汇编的存在。英国法律历来有“遵循先例”原则，随着时间推移，先前的判例浩如烟海，判例汇编应运而生。法官和律师在处理案件时，援用前例作为依据，所以汇编判例是判例制度存在的前提之一。

其次，判例制度的存在还要求法院等级制度的存在。法院等級制度就是按照法院系统的等级，下级法院要以同一系统的上级法院判决作为判案依据。司法实践中，若遇到与本院和上级法院的已生效判决相同或相似的案件时，在未出现新情况或无法提出更充分的理由时，不得做出与过去相反或不一致的判决，直到将来最高法院在另一个同类案件中做出不同的判决为止。

再者，英美法系国家的法官具有相当的权威。英美法系的法官都具有优良的法律素养和专业的法律知识，是由严格的选拔制度挑选出的。保证有能力且富有经验的法官任职，是判例制度中的重要一环，因为法官能凭借地位和权力对司法活动进行干预。因此，只有高素质的法官才能够充分发挥这项权力，从而保障案件判决的公正。

英美法系的判例法是在诸多前提下产生的。而中国没有同英美法系类似的法律文化背景，因此在借鉴判例制度时，应该注意以上几个方面。

三、中国借鉴判例制度的情况

法律用以调整社会关系，然而法律的滞后性使其不能完全跟上社会生活的发展变化和具体案件的复杂多样性；同时我国法制建设现阶段尚有诸多缺陷，可以借助英美法系判例制度的优点，来弥补制定法的不足。

（一）中国构建判例制度存在的问题

首先，我国属于大陆法系国家，全国人大常委会拥有立法权。英美法系的判例法是法官创制，与我国的基本政治制度发生冲突。而从历史上看，我国实行的是中央集权制，强调统一领导，制定系统的成文法典并凭借中央的强制力保证实施。所以从国情上看，我国要构建判例制度存在制度上的障碍。

其次，法院体制的问题。判例制度与司法追求公正这一价值目标一致，要实行判例法制度，应保证司法的独立性，任何组织都不能影响法官的判决。而我国现行的法院体制与判例制度要求的法院体制有相当大的差距。中国法院不具有立法权，也缺乏组织统一性。由于法院的地方性特点，我国法律规定的法院独立地位及司法活动可能会受到其他因素的干扰。如果我国采用判例制度，那么地方保护主义的存在，仍会影响司法的公正性，也给我国的司法制度带来弊端。

再者，法官的个人素质问题。判例制度要求法官具有高质量的自由裁量能力，这必然对法官的个人素养提出要求。有良好法律素养的法官才能在司法活动中起到主导作用，从而体现审判的公正性。所以沒有高素质的法官群体，对我国构建判例制度也是一个非充分条件。

综上，我国暂时不适宜采用判例法制度。但是由于判例法制度灵活度强，故而我国在建设特色社会主义法制时，可以借鉴判例法制度的长处，灵活运用于案件审理中。

（二）中国借鉴判例法制度的意义

我国即是成文法国家，但历史上也存在过“判例”。现今法系融合成为趋势，我国在构建社会主义法制的过程中，或许可以借鉴判例制度的优点来完善我国的法制建设。

首先，判例法制度的优点可以弥补成文法中立法高度概括而显得模糊等缺陷。由于立法者主观条件和表达技术的限制，以及法律本身的滞后性，成文法的全面性和准确性遭到挑战。同时成文法是对普遍现象的规范性描述，高度概括性的法律条文给法律适用带来难度。成文法具有较强原则性，不如判例法灵活，也淡化了具体操作的针对性。其实在成文法中，判例可以作为针对个别事实的注释，形成以判例为载体的司法解释。那么，判例弥补成文法不足的作用就显而易见了。

其次，判例法可以弥补政策性法律的缺陷。政策法是指在“宜粗不宜细”的立法指导思想下所制定的过于原则、笼统、抽象、模糊、简略，具有政策的若干特征的法律。⑥政策法是国家管理过程中，重视国家政策而相对轻视法律的一种法律实践状态。然而政策法缺乏法律规范的结构严谨、逻辑清晰、语言精确等要求，不仅易使法律失去其调整社会关系的作用，同时可能超越法律的界限，危害法律的权威。由于缺陷的存在，司法机关便会对政策法进行弥补，而使其变得繁琐。因此，笔者认为判例法可弥补政策法的缺陷。

第三，借鉴判例法制度可以提高司法裁判的水平。我国法官的队伍充实，但专业素养有待提高。在判案过程中，我国法官往往严守着具体的法律规范。而判例法国家的法官除了能适用具体的法律规范，还善于发现规则背后的内容，灵活地运用类似的案件进行判决。法律强调公平和正义，法官在使用法律时，应对法律负责，对社会公众负责，最大程度上追求司法公正性。故而法官的个人经验和专业知识在司法实践中就尤为重要。因此，借鉴判例制度的灵活性有助于提高我国法官的专业水平；借鉴其约束机制又能帮助法官增加了裁判的自律。

第四，适用判例制度有利于提高司法效率，降低诉讼成本。我国案件审理过程是：先对案件定性、寻找相应的法条、就当事人的责任进行裁判。如果借鉴判例制度，法官可以直接找出类似的案件，进行判决，大大减少了重复劳动，也保证了判决的准确性。不仅缩短了审理的时间，也降低了审判的成本，提高了司法效率。

第五，世界各法系间的趋势是取长补短、借鉴融合。我国在建设现代化法制过程中，应面对现实、扬长避短。判例法作为英美法系最主要的特点，通过对其

研究来完善我国的法制，是我国法制建设以及与世界其他国家法律交流的前提之一。

综上所述，法律移植是加速我国法治现代化的途径之一。由于我国现行的司法制度以及政治制度的制约，我国不能直接采用判例制度，但是可以将判例法作为辅助工具，完善中国社会主义法制。

[注释]

① 刘作翔：《法理学》社会科学文献出版社2005年版，第252页。

② 《法学词典》，辞书出版社1979年版，第342页。

③ 《法学词典》，辞书出版社1979年版，第342页。

④ 《法学新问题探论》，华东政法学院法律系编，上海社会科学院出版社2002年版。

⑤ 【美】博登海默：《法理学——法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第553页。

⑥ 《中国判例制度研究》：徐景和编著，中国检察出版社2006年版，第35页。

[参考文献]

1.刘作翔：《法理学》社会科学文献出版社2005年版

2.《法学词典》，辞书出版社1979年版

3. 《法学新问题探论》，华东政法学院法律系编，上海社会科学院出版社2002年版。

4. 《中国判例制度研究》：徐景和编著，中国检察出版社2006年版

5.《也谈在我国建立判例法制度的必要性》：张泽忠，中南民族学院2001年。

6.《中国法律移植何去何从》，丁亮亮，武汉大学硕士学位论文。

[作者简介]王珏，上海师范大学。

作者：王 珏

司法公正制度性缺陷研究论文 篇3：

人民陪审员制度反思与完善

【摘要】我国人民陪审员制度是与我国的国情、社会现状、法律规定等各方面的现实情况密切相关的一项制度，人民陪审员制度自实施以来，其制度价值未能在司法实践中得以较好实现，仅仅停留在应然层面。完善这一制度存在的诸多缺陷是一项系统工程，不仅需要对该项制度自身进行梳理，还将会涉及其他相应诉讼法律的修改与完善。

【关键词】人民陪审员 司法民主 司法公正 程序选择权

人民陪审员制度是我国的一项基本诉讼制度，由依法选举产生的人民陪审员参与法院审判活动人民陪审员制度具有实现司法民主、监督司法权力、促进司法公正、提高司法权威、提升社会公信力以及规范司法运行程序、提高审判效率、法制宣传教育、提升调解率等诸多方面的价值。然而，人民陪审员制度自实施以来，在司法运行中也逐渐暴露出一些弊端，其制度价值未能在司法实践中得以较好实现，仅仅停留在应然层面。因此，加大对人民陪审员制度的研究力度已成为当前司法改革的一个重点所在，其意义深远而重大。

我国人民陪审员制度的运行状况

我国的人民陪审员制度是民众参与国家管理的重要政治制度，在体现人民当家作主、监督法官依法审判、防止司法权力滥用等方面发挥了重要作用。然而，由于诸多原因，在其实施过程中也存在一些问题，主要体现在以下几个方面：

陪审员陪而不审。我国法律并未明确规定陪审员的相关权利，陪审员也不具有独立的诉讼地位、法律知识及实践经验，无法对案件形成自身见解，并且陪审员在庭审中的讨论作用及其微小。①如果由于合议庭意见不一致，导致无法作出判决时，还应提交审判委员会讨论，但陪审员并不能参与审委会讨论，对于最终的判决结果也不具有实质作用。

陪审员选任趋向精英化。作为陪审制度的价值而言，民主居于核心地位，并具有普遍代表性，其目的是通过民众智慧裁决案件，借以弥补司法的职业理性缺陷，因此，陪审制度应当表现为大众化。然而，《关于完善人民陪审员制度的决定》第四条规定，“公民担任人民陪审员，一般应具有大专以上文化程度。”学历要求实际是对于人民陪审员作出的较高要求，限制了人民陪审员来源的广泛性，背离了陪审制度的立法本意。②

陪审员的办公经费以及相关福利待遇缺乏保障。相关规定指出，在参加审判活动时，人民陪审员应当享有必要的补助，各级司法行政机关及其人民法院为了实施该项制度所必要的开支，应当列入各级司法行政机关及其人民法院的业务经费，并由同级人民政府予以财政保障。由于某些法院相关经费的缺乏，导致人民陪审员由于陪审工作所花费的人、财、物不能得到合理的补偿，影响了参与陪审工作的主动性与积极性。加之人民陪审员参与审判活动期间的补助标准缺乏相关依据，致使补偿标准相对偏低，并且各地域之间的差距较大。某些法院则按照陪审员的工作天数来计算，补偿标准是每天10到20元，还有一些法院则是根据案件数量来进行计算，但是补偿费用并不一致，从12元到100元不等。③陪审员的办公经费及其相关福利待遇缺乏保障，导致陪审制度并不能在司法实践中得到有效的贯彻施行。

人民陪审员制度存在的问题及原因

我国人民陪审员制度在实现司法民主、促进司法公正等方面都曾发挥过积极作用，但在我国目前的司法实践中，其制度缺陷也渐次显现出来，究其原因，可以理解为如下方面：

历史观念束缚。在我国的历史传统中，由于封建集权统治的长期束缚，社会民众的民主意识较为薄弱，权利观念较为淡漠。长期以来对于国家公权力的恐惧与崇拜，使社会民众对于审判权的本质缺乏清晰的认识，并不清楚陪审员可以与审判人员共同参与审判过程，并行使审判权，导致陪审制度的初衷无法实现。只有经过长期的实践演进与积淀，该制度才可能被民众所接受并逐渐深入民心。作为现代司法制度的重要组成部分，陪审制度虽然在国外的历史发展进程悠久，并且该制度起源于古希腊，形成于欧洲中世纪社会，但我国的人民陪审员制度属于纯粹引进的制度，在我国的发展较晚，并且缺乏稳定的社会环境，经历了较为曲折的发展，仍需长期的路要走。

司法传统制约。司法公正是实现社会正义的最终防线。在我国长期的司法传统中，“重实体，轻程序”占有重要位置，这也决定了特定案件的判决是否能够客观公正。在最终判决中，实体公正处于重要的位置，程序公正处于相对次要的位置。案件的最终判决应当包含实体和程序两方面要求，但是陪审员属于非法律专业人员，法律知识较为欠缺。程序方面是否合法，属于法律明确规定的要件，对此陪审员较难以发表意见，审判员常常据此改变陪审员的意见，使陪审员实质上被架空。

在我国的诉讼模式中，虽然经过了长期的发展与演进，但是现行的诉讼模式仍然是职权主义诉讼模式，在庭审前，法官可以详细阅卷并了解本案情况，陪审员却不具有该权利。相关法律明确规定，特定案件中的陪审员与审判员享有同等的权利，但由于庭审时机会无法达到实质均等，对案件内容没有预先知晓的陪审员基本不可能在相对短暂的庭审过程中对该案作出较为客观公正与准确的判断，只能相信熟悉本案案情的审判员，并与审判员一起，对本案作出一致的结论。

在我国的司法制度中，审判委员会作为我国法院系统中具有独立性的特色组织，其组成人员中，并不包含人民陪审员，由审委会对于疑难案件进行讨论并作出判决的做法，导致庭审的实质不均等，剥夺了人民陪审员参与庭审的机会。

经济投入欠缺。目前我国处于经济飞速发展时期，但在司法实践中，办案经费的投入依然较少，贯彻陪审制度所需要的资金问题并未得到彻底解决，这也极大地影响了人民陪审员工作的主动性和积极性。虽然法律针对陪审员的费用问题做出了某些特别的规定，但是，正如我国的现实国情所反映的，各地社会经济发展水平并不均衡，尤其是在广大中西部落后地区，陪审经费是否能够得到及时解决的问题，并无法得到有效保障，这也成为我国人民陪审员制度的司法实践滞后于法律规定的重要原因。

陪审员自身素质有待提高。由于目前对于陪审员管理的各项工作，如管理、考核、经济补助、奖惩等各项措施都依赖于人民法院的管理，在具体案件的审判中，如果一个陪审员在各种案件的最终事实认定和法律适用过程中，长期与法官的认识不一致，并发表各种异议给法官最终结论“制造麻烦”，很可能在随后被法院剥夺继续担任陪审员的资格。④由此，在具体案件的审判中，陪审员丧失自身的独立性，常常和法官的意见保持高度一致，成为法院的“附庸”和“摆设”，并没能起到其应有的作用。另外，陪审员在法律适用方面缺乏专业的法律知识，常常担心发表错误的意见导致其工作业绩受到影响，所以最终常常选择保留其自身意见，这种做法也使得陪审员的作用被不应有的虚置和弱化了。

人民陪审员制度的完善建议

我国人民陪审员制度是与我国的国情、社会现状、法律规定等各方面的现实情况密切相关的一项制度，完善其存在的诸多缺陷是一项系统工程，不仅需要对该项制度本身进行梳理，还将会涉及其他相应诉讼法律的修改与完善。

明确并恢复人民陪审员制度的宪法性地位。只有人民陪审员制度所具有的宪法性地位的明确与恢复，才能成为公民的一项宪法性权利。如果法院根据各种理由阻止陪审程序的启动，便侵犯了当事人的利益，当事人有权依照《宪法》的相关条文，遵循特定的法律程序维护自身合法权益，并要求停止侵害，其行为也将被视为违宪行为。由此可见，只有明确并恢复宪法定位下的这项制度，社会民众才能在司法实践中充分尊重并认可人民陪审员，使诉讼法及其配套法律的相关立法完善具有实现依据。

在人民陪审员制度具备宪法性地位的前提下，进一步总结新时期下人民陪审制度的特点和规律，对于各项诉讼法律以及法院组织法的相关条文进行较为系统的修正，进一步规范和统一贯彻人民陪审员制度，并出台相关的法律，将人民陪审员制度上升到法律层面，为人民陪审员制度的有效运作提供制度和组织保障。

全面设立人民陪审员的选任资格与程序。在任职资格方面，人民陪审制度是社会民众广泛参与实行的“基层民主”，相关规定设立的学历条件将成为一种障碍，剥夺了多数公民担任人民陪审员的权利，与陪审制度的运行本质相背离。⑤我国自1985年以来即开始实行“九年制义务教育”，多数社会民众都具备初中及其以上文化程度，完全能够理解与案件裁决相关的法律知识。所以，可以考虑将人民陪审员的学历要求定位于完成义务教育的层次，这不但能够最大限度地体现司法民主，又能够最为有效地解决案件纠纷。

在选任程序和任期方面，《关于完善人民陪审员制度的决定》确立了在陪审员的选任程序中，法院所具有的主导作用。法院不但能够确定人民陪审员的选任名额，还能够审查人民陪审员的任职资格。所以，应当取消基层人民法院对人民陪审员选任名额的决定权利，并取消基层人民法院及其他司法行政机关对于人民陪审员任职资格的审查确定权。可以规定应当由各级人民代表大会常务委员会成立人民陪审员选任委员会，并按照所在辖区的人口比例确定人民陪审员的数量，并对于社会民众的个人自愿参与申请，与单位推荐的候选人申请进行审查，并参照人民法院任命审判员的相关程序，对人民陪审员实行“一案一选任”，并严格执行人民陪审员参与审判活动时的随机抽取原则，并防止人民陪审员在案件审判中的职业化，避免其异化成为“专职陪审员”。

在人民陪审员的任期方面，我国部分学者建议，应当借鉴英美法系国家实行的陪审员“个案陪审”制度，虽然这样可避免陪审员与法官之间的关系过于亲密，确保审判的公正有序进行，但也会耗费大量的人、财、物，这种方式与我国的现实国情并不吻合。同时，人民陪审员5年的任期相对而言确实过长，应当对于任期进行合理的限制，例如，可以将任期缩短为3年，并且规定人民陪审员不得连选连任，以免在司法实践中形成“专职陪审员”或者“编制外法官”。⑥

健全人民陪审员的管理与责任机制。对于人民陪审员的管理，不能让法院来主导，也不能让司法行政机关来主导。可以将日常管理的权力赋予各级人民代表大会常务委员会下设的人民陪审员专业选任委员会，由该委员会来统筹负责和安排人民陪审员的职务任免、日常培训、工作考核、奖惩办法、责任追究等方面的工作，这样比较科学。日常的业务培训应当着重培养人民陪审员的基本法律思维与法律意识、对于陪审工作的责任感和使命感，同时，应当将考核分为日常考核与个案考核两类，在日常考核之中，应当侧重于同级人民代表大会所设立的人民陪审员选任委员会的意见，个案考核则应该着重考察人民陪审员在参与陪审的具体案件中的表现，由此评判陪审员的工作成效。考核之后，应当会对于一些表现较为优秀的陪审员进行嘉奖，嘉奖的形式可以体现为物质奖励或精神鼓励。对于考核结果为不合格的陪审员，可以取消这些人员的人民陪审员资格。这样不但能提升人民陪审员参与陪审工作的积极性和主动性，还可以对人民陪审员的各项工作进行约束。

当然，对于人民陪审员的各项责任可以通过以下几个方面来进行追究：首先，人民陪审员应当依法履行陪审职务，遵守国家各项法律法规，并认真履行陪审职责；其次，应当对于人民陪审员实行错案追究制度，从而增强其参与审判的使命感和责任感，保证各项审判工作的质量；最后，对于严重违反人民陪审员各项陪审工作职责的人员，可以依照情节，建议其所在的工作单位给予相关的民事赔偿责任、行政处分责任、刑事处罚责任或者党纪政纪处分。

补充与完善人民陪审员的各项经济保障措施。陪审制度作为一项花费昂贵的制度，如果没有较为充足的各项经费保障时，人民陪审员制度的顺利实施就不可能完成。为了保障人民陪审员不会因为参与审判工作而影响其个人的合法应得的经济利益，从而影响到其工作的积极性，除了该陪审员所在单位的工资、奖金等各项福利不受到影响之外，还应当酌情对其给予一定的补助。

对于该项补助的标准，应当由人民法院按照当地的经济发展水平，按照既定标准，进行统一支付。人民陪审员的补助经费应当由财政部门进行统筹规划，统一拨付，并专款专用。这样可以防止地方保护主义对于该项经费的侵蚀，从根本上解决制约人民陪审员制度顺利实施的经费发放难题。同时，人民陪审员的各项补助不应该一成不变，应随着经济社会的发展和人民生活水平的日渐提高逐年递增。另外，对于广大中西部的某些经济欠发达地区，为了保证人民陪审员制度的顺利实施，国家财政应当出台相关政策措施，予以适当倾斜。

赋予诉讼当事人对于是否适用人民陪审员参与审理案件的程序选择权。在我国，具体案件中的诉讼当事人，对于是否享有适用人民陪审员参与审理案件的程序选择权，是我国的人民陪审制度能否实现司法公正的重要前提。在起诉时，双方当事人应当有权申请人民陪审员参与案件审理，并且双方当事人有权在庭前程序中对陪审员进行选取，我国相关规定也赋予了刑事案件中的被告人、民事案件中的双方当事人，行政案件中的原告有权申请人民陪审员参与审判。

但是长久以来，在我国的司法传统中，轻视当事人主体的权利，导致立法规定在司法实践中却得不到保证，人民陪审制度的适用由人民法院决定，大部分当事人并没有适用该制度的程序选择权。所以，建议法律修改时，应当规定人民法院在向案件当事人送达起诉书或者开庭通知书时，应当告知当事人具有申请人民陪审员参与案件审理的程序选择权，使案件当事人享有接受人民陪审员对于案件进行实体审理的权利。

总之，人民陪审制度是我国一项重要司法制度，是人民主权原则的内在要求，是民众参与司法活动，实现司法民主、促进司法公正的重要途径。人民陪审制度承载着民意疏通等多种功能，是民意进入司法的直接通道，有助于提高司法的权威性与社会公信力，更好地实现司法公正的法治目标。

（作者分别为攀枝花学院副教授，重庆市长寿区人民法院研究室研究人员）

【注释】

①张宜，朱里：“人民陪审员参与刑事和解可行性分析”，《人民论坛》，2012年第20期。

②何家弘：“陪审制度改革断想”，《中国律师》，1999年第4期。

③李秋月：“建立适合我国国情的人民陪审制”，《辽宁大学学报》，1999年第5期。

④王敏远：“中国陪审制度及其完善”，《法学研究》，1999年第4期。

⑤丁银莲：“我国人民陪审员制度现状研究—以新余市渝水区为例”，《人民论坛》，2011年第20期。

⑥高志钢：“论司法公正与社会公正的关系”，《当代法学》，2002年第9期。

责编/张晓

作者：蔡宏图　蒋文玉