法律职业文化民事诉讼论文

摘要：以美国著名法学家弗兰克、卢埃林为代表的现实主义法学派，指出法律不是逻辑，而是经验以及法律不确定的法律思想，法官自由裁量权的正确行使与否便是无法回避的现实困惑。如何规范法官在司法运行过程中可能存在的肆意判决行为，降低法律不确定性程度所增加的社会风险和成本，进行了审慎的追问和恰适的回应，以期推动我国的司法改革，获得判决的正当性、合法性、理性化。下面是小编精心推荐的《法律职业文化民事诉讼论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

法律职业文化民事诉讼论文 篇1：

西部少数民族卓越法律人才培养的教学模式探析

[摘  要]西部少数民族卓越法律人才的教育和培养必须注重中华民族共同体意识和法律职业共同体意识。一是要加强民族团结进步教育，铸牢中华民族共同体意识。二是要优化专业课程设置，强化法律职业共同体意识。三是要强化实践教学环节，创新教学方法，运用“阶梯式”教学法充分提高学生适应西部少数民族地区基层法律实务工作的能力。

[关键词]西部少数民族卓越法律人才  教学模式  课程设置  实践教学

少数民族卓越法律人才是指思想政治素质过硬，能够熟练掌握法律专业理论知识，有突出的法律实务技能和高尚的法律职业道德的少数民族高素质人才。中南民族大学西部少数民族卓越法律人才实验班培养的人才应具备以下六个方面的素质和能力。一是具有良好的政治素质，高尚的人格和社会责任感;二是具有扎实的法理基础，系统的法学知识，严谨的法律思维和熟练的法律技能;三是熟悉与法律工作相关的法律、法规;四是具有较强的法律适用能力、分析问题和解决问题的能力;五是了解国家法在少数民族地区实施的情况及少数民族地区多元纠纷解决机制;六是能熟练使用计算机办公软件。

加强民族团结进步教育，铸牢中华民族共同体意识

政治素质过硬、思想意识坚定是法治社会对卓越法律人才的基本要求。西部少数民族卓越法律人才与中东部卓越法律人才在培养方面虽有共同之处，但也有一定的特殊性。学校通过多种形式的教育教学活动，开展民族团结进步教育，加强中华民族共同体教育，铸牢各民族学生的中华民族共同体意识，以学生为主体，日常生活为载体，将中华民族共同体意识、民族团结思想、社会主义核心价值观内化为学生的思想认识，外化为学生的实际行动，使学生从民族团结进步教育的接受者转变为民族团结进步精神的传播者。

教育教学实施过程中，学校应将民族团结进步教育与爱国主义教育、统一的多民族国家的基本国情教育、社会主义核心价值观教育等有机融合起来，从多方面入手，夯实少数民族卓越法律人才的中华民族共同体意识。中华民族与各民族是大家庭与家庭成员的关系，中华民族共同体意识是各民族在中华民族大家庭中长期生活形成的一种发自内心的真实情感，其中包括政治认同、文化认同、情感认同等多个层面。学校通过开展民族团结进步创建活动，绵绵用力，久久为功，全面铸牢各民族学生的中华民族共同体意识，在教学内容设置方面，将不同课堂教学形式和实践教学进行了有效衔接，形成了完整的、连续的民族团结进步教育体系。如开展民族团结教育系列讲座，邀请理论和实务界专家为学生讲授党的民族政策，畅谈全国各族人民共同缔造中华人民共和国的伟大历史，展望中华民族伟大复兴，鼓励学生做民族团结进步事业和民族法治建设事业的合格接班人;又如开展“各族同学一家亲”素质拓展活动，通过分享交流民族文化、参观爱国主义教育基地等活动，把学生凝聚到一个手足相亲、守望相助的大家庭中。

学校还拓展了教育形式，丰富了教育内容，结合新时代西部少数民族地区政法工作面临的具体形势和需要解决的重点问题，着力强化了国家安全教育，通过举办国家安全知识竞赛，让学生观看国家安全方面的影视资料等，对学生进行国家安全观念和国家安全法治教育，增强了学生维护国家安全的责任心和使命感。2019年4月15日，中南民族大学法学院西部少数民族卓越法律人才实验班举办了“全民国家安全教育日”法律知识竞赛，进一步加深了学生对国家安全的认识和理解，使他们充分意识到国家安全不仅关乎国家和民族的兴亡，还关乎每个公民的切身利益，维护好国家安全既能保护国家利益，又能保护个体利益，一旦国家安全受损，个体就有可能付出巨大的代价。通过这种活动使学生铸牢了中华民族共同体意识，树立了维护国家统一和民族团结的国家安全观和民族团结观，学生纷纷表示要做到“知行合一”， 努力学习专业知识，力争将自己所学的法律专业知识与国家安全建设紧密结合起来，为西部少数民族地区安全与法治建设贡献自己的力量。

习近平总书记在全国民族团结进步表彰大会上指出，在各族群众中加强社会主义核心价值观教育，牢固树立正确的祖国观、民族观、文化观、历史观，对构筑各民族共有精神家园、铸牢中华民族共同体意识至关重要。[1]学校要大力弘扬社会主义核心价值观，以社会主义核心价值观引领少数民族卓越法律人才的教育培养工作，着眼于立德树人根本任务，充分发挥法学教育在弘扬社会主义核心价值观方面的重要作用。切实尊重法学教育规律和少数民族大学生成长成才规律，深刻把握民族事务治理法治化的现实需求，推动社会主义核心价值观教育融入少数民族卓越法律人才教育培养工作的全过程、各领域、各方面，牢固树立各族學生的宪法和法律信仰，更好地凝聚中华民族大团结的力量。

优化专业课程设置，强化法律职业共同体意识

学校要充分利用法学本科教育资源，扎实开好法学通识类课程，并根据西部少数民族地区政法工作的特殊需求，以及西部少数民族大学生的知识结构、认知逻辑和成长规律优化课程配置。首先，学校应设置法律学科思维训练课程，如逻辑学、法学专业导论等课程，帮助学生形成法律思维，为其今后的学习奠定良好的基础。其次，学校应设置法律学科基础课程，如法理学初阶、法理学进阶、宪法学、民法总论、刑法总论、中国法制史等课程。最后，学校还应设置法律学科专业必修课程，如合同法、物权法、刑法分论、刑事诉讼法学、民事诉讼法学、经济法学、环境资源法学、知识产权法学、财税法学、民族法学、国际法学等。从专业基础课程到专业必修课程的阶梯式设置，形成一个递进式的专业教学体系。

为少数民族和民族地区服务，是少数民族卓越法律人才培养的重要目标。学校要根据新时代全面推进民族事务治理法治化的现实需求，重点开设民族法治类相关课程，如民族区域自治法学、少数民族权利保护、民族地区多元纠纷解决机制、少数民族宗教信仰与宗教制度等特色课程，提升学生服务少数民族地区法治建设的认知能力。针对“民汉”双语法律人才短缺的问题，学校要在西部少数民族卓越法律人才的教育培养中提高双语类课程开课的比重，并积极聘请既精通少数民族语言文字，又熟悉法律专业知识和少数民族地区法律实务的专家来校指导授课。[2]

著名的法学教育家孙晓楼教授说：“讲到法律人才，我认为至少要有三个要件：一要有法律学问，二要有社会常识，三要有法律道德。”法律是社会的法律，作为社会科学的法学，其出发点、归宿地和发挥功能与作用的对象都是人的日常生活。法律专业学生不能只了解法律专业知识，对人文社会科学常识不闻不问。因此，学校在设置相关人文社会科学课程时，要充分考虑西部少数民族地区的文化特色和人才需求，适当开设管理类、文化类、艺术类课程，如公共管理学、行政管理学、民族事务治理、中国历史与文化、民族文化传播、民族地区非物质文化遗产保护、少数民族艺术鉴赏等。这些课程的开设不但能拓展法律专业的教学内容，而且能提升学生的综合素质和人文素养，为学生今后更好地适应西部民族地区政法工作奠定基础。

学校应将法律职业道德教育贯穿于教育教学的全过程，不但要开设法律职业伦理课程，而且要在各专业课程教学中结合教学重点、难点问题有针对性地加强学生的法律职业道德，增强学生的法律职业共同体意识。还应丰富教育教学形式，增强法律职业共同体意识教育的趣味性和针对性，如开展“我的法律梦”征文活动，让各民族学生畅谈职业梦想，树立正确的理想信念，把专业学习同职业梦想紧密结合起来，在激发学生学习动力的同时，增强学生服务西部少数民族地区基层法治事业的社会责任感。

强化实践教学环节，立足培养目标创新教学方法

培养面向基层的应用型法律人才是西部少数民族卓越法律人才教育的基本目标。在日常工作中，学校应当立足培养目标创新教学方法，积极开展翻转式教学、研讨式教学、案例式教学，强化实践教学环节，运用“阶梯式”教学法充分提高学生适应西部少数民族地区基层法律实务工作的能力。

西部少数民族卓越法律人才培养应当以思想作风建设和民族团结进步为根本，以法律职业共同体意识培育为导向，以提高学生法律实务能力为着力点，以培养民族地区应用型法律人才为目标，在实践中遵循层层递进的逻辑，从思想政治建设目标、基本公共技能目标、法律职业技能目标和综合应用技能目标四个方面层层推进，按照“基本素质—专业素质—综合素质”的逻辑构建教学目标体系，实现初阶、进阶和高阶的紧密衔接。[3]初阶以铸牢学生的中华民族共同体意识，培养学生的专业认同感和使命感为目标;进阶以专业认知的强化和应用技能的掌握为目标;高阶以认识到再认识的深化为目标（即以职业技能和职业思维的强化，综合素质与综合实践能力优化为目标）。

在实践教学内容设置上，学校应以学生为中心，以实务为导向，根据西部少数民族法律专业学生认知特点，以及少数民族地区法治建设的现实需求进行实践教学改革，通过开展系列特色教学活动建构符合学生认知逻辑和成才规律的“阶梯式”实践教学体系。第一学年主要开展民族理论政策专题教学、团队建设与民族团结进步創建、“我的法律梦”征文、民族法律法规知识竞赛、庭审观摩、民族地区社会实践调查等活动;第二学年主要开展课堂案例教学、法理学知识竞赛、民族地区法治文化分享、司法口才演讲与法律辩论、物证技术与痕迹检验实训、实践报告与学年论文写作、基层普法宣传、中东部地区人民法院实习、西部少数民族地区人民法院实习等实践活动;第三学年主要开展模拟法庭与法律诊所实训、法律文书写作、社区法律援助、中东部地区人民检察院和律师事务所实习、西部少数民族地区人民检察院实习等实践活动;第四学年主要以就业为导向，结合实训技能进行毕业实习和毕业论文写作，牢固树立学生的法律职业思维，巩固提升学生的综合职业素质。

中南民族大学法学院西部少数民族卓越法律人才实验班培养少数民族大学生时，着重从服务西部少数民族地区法治建设目标出发进行实践教学改革，初步形成了“阶梯式”实践教学体系，但也存在一定的不足和问题。为此，学校要从目标设定、规章制订、实践教学、组织保障和质量监控等方面入手，科学把控“阶梯式”教学法在实践教学过程中的进度、措施和内容，不断总结“阶梯式”教学法在西部少数民族卓越法律人才培养方面的经验，针对当前实践教学过程中存在的问题和困惑，按照“阶梯式”教学法的要求设定更加科学的教学目标，不断提升“阶梯式”教学法的作用。

参考文献：

[1]《习近平在全国民族团结进步表彰大会上的讲话》，《人民日报》，2019年9月28日，第2版。

[2]陈光斌：《培养少数民族双语法律人才的有益参考——以中南民族大学西部少数民族卓越法律人才实验班为样本》，《中国民族报》，2019年6月28日，第6版。

[3]李喜燕：《应用型本科院校法学专业“阶梯式”实践教学目标体系的构建》，《重庆文理学院学报》（社会科学版）2014年第4期，第143-147页。

作者单位：中南民族大学法学院  湖北武汉

作者：陈蒙

法律职业文化民事诉讼论文 篇2：

论司法过程中法律不确定性的补救途径

摘 要：以美国著名法学家弗兰克、卢埃林为代表的现实主义法学派，指出法律不是逻辑，而是经验以及法律不确定的法律思想，法官自由裁量权的正确行使与否便是无法回避的现实困惑。如何规范法官在司法运行过程中可能存在的肆意判决行为，降低法律不确定性程度所增加的社会风险和成本，进行了审慎的追问和恰适的回应，以期推动我国的司法改革，获得判决的正当性、合法性、理性化。

关健词：现实主义法学 补救 法律的不确定性

一、引言

法律的明确性、稳定性、可预测性、肯定性是我们实现法治社会，构建文明政治制度的最终目的和终极关怀，也是权利保障的必然要求，确定性的法律蕴藏的巨大社会价值可以概括表现在以下两个方面：一方面，法律的确定性满足了人们对正义和公平的需求，确定性的法律可以为人们实施法律行为提供一套客观的标准，保证法律制度的适用一致性、统一性、连贯性、连续性、树立法律的权威与尊严，使相同案件得到相同处理，最大限度的排除非理性因素的影响，实现社会的依法治理；另一方面，法律的确定性可以实现社会秩序井然有序和社会和谐，没有社会秩序的和谐，任何社会都无法生存和发展。但是，在法律运行的过程中，法的不确定性是现代法治社会必须面对的问题之一，也是法律学界在认识和解决法治走向及未来的不可回避的现实。承认法律的不确定性，的确可以消除在对法律认识的误区，对中国法治建设产生积极的作用。但是，总的来说法律不确定性会产生一系列消极因素和后果。由于法律不确定性的存在，降低了法律的权威性、明确性、可预测性、可操作性，特别在法治不健全、司法人员整体素质不高、监督制度不完善的我国转型社会中，非理性因素对司法运行过多的涉入，导致自由裁量的空间过大，甚至更严重的是导致枉法裁判，恣意妄为，贪污腐化的违法犯罪行为的存在。可见，为避免以上不法行为的存在，可以预言，在未来很长一段时间，我国法律发展的趋势仍在于提高法律的确定性程度。现实主义法学家推动了法律不确定性地位的确立，把法律不确定性发挥到极至。

二、现实主义法律的主要观点

现实主义法学是指20世纪20～30年代开始兴起的一种比较激进的法学理论思潮，他们认为法律应该立足于社会客观现实。现实主义法律在批判形式主义法学的过于理想化的过程中，提出了法律具有不确定性的特征。形式主义（古典主义）法律认为，法律是一个包罗万象、完整无缺的体系，每项规则便是一个真命题，只要把这每一项规则适用到具体的个案中去便能得出正确的判决—也就是唯一正确的答案，“而现实主义法律是建立在实用主义、实证主义哲学和社会学基础之外，还受到行为心理学、弗洛伊德的精神分析学、统计社会学以至像鲁普斯特和乔伊斯等小说家的‘意识流’影响。”他们认为法律不但在适用的过程中是不确定的而且即使是法律本身也是不确定的。现实主义法学先驱卡多佐就说过：“法律是一种缺乏普遍性和逻辑自恰性的制度，因为法律只不过是由一系列或多或少是任意的、偶然的、孤立的判决组成的制度。”可见法律本身有其自身无法超越的局限性，与卡多佐有相似观点的霍姆斯法官在研究判决的过程中提出了“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”的著名论断，对法律的确定性提出挑战。现实主义法学家把这种法律不确定性推向极端的是卢埃林的“规则怀疑论”和弗兰克的“事实怀疑论”两种，卢埃林认为“实在法规在实际的法律实践中所具有的意义没有早先设想的那样重要，那个所谓的规则审判案件（rulesdecidecases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且把法官给愚弄了。”所以他主张“对法律规则的研究转向对法律本身或者是司法人员的行为的研究”。而弗兰克的不确定性是指由于社会生活过于复杂，法律的概念无法包含社会生活的各个方面。再者，人们也无法对未来发生的所有事件进行很好的预测。科宾也认为：“法律存在不确定的现象。法律必须随当时的社会状况及需要而发生变化，法律不会确定不变。”弗兰克同样认为司法过程中的事实，并不是客观事实，而是法律事实。因为客观事实一旦过去永远无法恢复原貌，而只是使用证据让法律事实无限的向客观事实靠拢。

三、现实主义法学思想对中国当代法官判决的影响

现实主义法学家主张法律受到诸多因素的影响，法律事实的不确定性，司法人员个性的不确定性，法律语言的不确定性，法律解释的不确定性，法律推理的不确定性，其他社会因素中的政策、道德、社会舆论等主要因素的不确定性来阐释对法律确定性的影响，这些不确定性因素的存在更加放纵了法官在把具有共性的法律转化为个案的司法判决时的裁量权，使他们感到茫然和困惑，而无所适从，也会导致另一种更为严重的后果，就是法官在司法判决的过程中的滥用审判权和任性的判决。特别是在我国一些法官基本素质不高、职业道德下滑、监督机制不健全、自我约束意识欠佳的情况下，势必导致法官的枉法裁判、徇私舞弊，这不能不说是实现法治社会、建设社会主义法治国家的障碍，这也是导致司法腐败的一个重要根源之一。在此种情形下，相同或相似的案件在不同的法官判决时或者是相同或相类的案件在统一法官不同阶段的判决的结果也是大相径庭、谬之千里。很难实现判决结果的客观化、理性化、公正化。给那些自我约束能力差、意志力不强的法官埋下了腐败的制度的缝隙，即使是法官的人格没有值得怀疑的地方，由于法官的个人专业水平不完善、认识水准的参差不齐，预见事情的眼光有限，哲学解释学向我们揭示了：只要有理解，理解便会有不同，即绝对意义上的一致理解是不存在的。更应该加强制度设计、或采取相应的措施来降低法律不确定性产生的不良后果，在法律实践的过程中可以通过缓解法律确定性和不确定性之间的张力，来实现相同的案件能够得到最大限度的相同的判决。不同的案件差异的对待，确保法律的原则和精神得以实现，保证法律运行的稳定性和可预测性，防止法官在判决中肆意妄为，徇私枉法，实现法院判决的公正化与客观化，对建设社会主义法治国家，具有极其重要的现实意义。

四、法律不确定性的补救途径

1.程序法地位的提升对法律不确定性的补救。提升程序法在法律实施过程中的作用，从注重实体公正转向注重程序公正（特别是法官个性对司法判决的影响），减少法律不确定性对判决的影响。我国著名民法学家史尚宽曾说：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反向以其法学知识作为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”程序法涉入案件的成分多，相对可以制约和控制法官个性对法律案件的影响和干预程度，在当事人的参与诉讼程序的模式下，以法官职权主义为中心的地位被削弱，防止法官个性化在判决中的大肆侵入，当事人可以通过诉讼活动制约法官的判决，从而使法官判决的个性化的涉入得以缓解。以民事诉讼为例，其基本原理可以进行如下描述：首先在诉讼的起始阶段，原告必定会从有利于自己的立场出发向法院提起起诉书，原告的起诉书中的请求划定了法官的判决范围。法官今后只能依据法律以此为限做出判决；其次，当事人为了达到有利于自己的判决，必定会搜集证据，并在法官主持下进行辩论，从而形成诉讼的争议焦点；最后，法官在这个过程中当事实已经清楚时，法官的判决只能对某一方的主张作出肯定或否定，而不能以个性化的方式颠倒黑白。可见，只要法官遵守了以下三个义务，法官个性化对审判的影响将大大缓解，这三个义务是：“（1）法官必须认真倾听当事人的主张；（2）法官必须认真回答当事人主张的方式，对自己作出决定的根据进行充分说明；（3）法官作出的决定，必须建立在当事人提出的证据和辩论的基础上，并与此相应。”法院依据诉讼程序法审判的基本原则，公开审判，诉讼当事人参与，禁止庭外单方接触等，补救由于法官个性带来的不确定性法律因素。可见程序法地位的提升，在整个法律体系中所占的比重越大，就会拯救由于以上诸多因素引起法律不确定性产生的不良后果，把法律的不确定性的程度控制在合理的范围内，实现社会主义的司法公正。

2.法律职业共同体的建构对法律不确定性的补救。建构法律职业共同体是实现法治目标，建设法治社会的迫切需求，也是缓解法律不确定性的一个重要手段，它与法治社会互动是相互的，体现在以下几个方面：（1）法律职业共同体对法治目标的实现具有重要的现实意义，法律职业共同体的成员受到系统的法律职业教育和训练，有着以权利和义务作为中心概念参照系以及以此为定向的解释法律和进行法律推理的方法，职业目的是为了权利明示清晰维护和补救；职业意识在于维护社会主义和自由，维护法律权威以推动法治国家的完善；职业准则在于保障共同体成为全社会公正廉洁高效的楷模。（2）法律职业共同体有利于法律理性语话的发展，法律讲求的是精确性、知识化和确定性。法律是一种理性的、专业的话语，只有这样一种理性的法律话语，才有助于推进和促进法治。（3）强化而有威信的职业法律阶层构成法律权威最稳定、最持久、最可靠的基础。一方面，法律权威要靠职业法律家维护。职业法律家就是以法律为业的人从理性、自利的角度，必然捍卫其本身以安身立命的法律权威。另一方面，职业法律家的威信是法律权威的真正基础。要想提升法律权威就要形成一个相对独立的、精英化的、有威望的职业法律家阶层。（4）法律职业共同体有助于法治政府的形成，只有法律家执掌权利的政府，才有可能真正成为法治政府。从这个意义讲，法治就是法律家之治。（5）法律职业共同体维护着法律的确定性，法律本身就具有不确定性，没有法律的的职业共同体，法律确定性就受到两个方面的伤害：一是没有共同的法律话语，放大了法律规定的不确定性；二是法律固有的相对的确定性也会受到伤害。法律的确定性靠法律职业共同体的人有共同的思维方式，法律理念，职业伦理，价值理念。总之建立在法律职业共同体对法律确定性的保障，政治文明的实现，法治社会的建构是必不可少的。

由此可见，法律职业共同体的建立，对维护法律的确定性、明确性、肯定性来说，具有不可磨灭的意义和价值，对缓解法律确定性与不确定性之间的张力，意义是重大的。法律职业共同体具有专门的知识体系，独特的思维方式和普遍的社会正义感，共同的价值追求，共同的思想意识，共同的理想，共同的理性视野，便决定法律共同体的法律人在具体个案与法律规范在转化为判决的互动过程中，由于法官可以以其独特的思维方式和独到观察案件的方法，把法律的不确定性因素对案件司法实践过程的深入和干预的程度加以弱化和缓解（要指出使不同的法律人对相同案件的看法，或者是判决完全相同是不切实际的），但是在法律职业共同体中，法律人的价值的追求，法律理念，思维方式等诸多因素，因受到长期的持久的专门的训练，使他们在面对纷繁复杂、杂乱无章的案件时有理性的认识，产生即使两个完全相同的条件，得不到完全相同的处理，至少可以得到相似的判决不至于出现差之毫厘、谬之千里的南辕北辙的尴尬局面。法律职业共同体的形成和发展，可以补救由于法律不确定性所导致的弊端和缺陷。可见，法律职业共同体是站在推进社会变革的前沿，扛着建设法治国家的大旗，驾驶现实生活信念的先进群体。从而法律因为有了法律职业者而有了生命力，法律职业者因为有了法律职业共同体而具有了理想和归属感。而法治因为有了法律职业共同体才具有了灵魂，可以为法律的判决的形成更加具有确定性、整体性、可预测性，提供人文基础和理论依据。

3.判例法与成文法结合使用对法律不确定性的补救。适用判例法拯救由于上述法律产生不确定性原因带来的不良后果，可以推进我国的民主法制的现代化进程，对构建我国和谐的法治社会，实现公正的社会秩序具有重要作用。（1）成文法以系统的抽象理论为依据，注重对法律的理性观察，法律规范具有高度的概念性和一般性的指导意义，而这种概括性往往是模糊的代名词，它不是规定非此即彼，在司法实践中，常常是亦此亦彼的包容一切。任何法律皆有漏洞，系今日判例学说之公认。并且，成文法立足于立法时社会的价值判断标准而不是案件发生时的社会标准。因此不管现实的价值标准同立法时的价值标准之间产生怎样的冲突，法不变，则依据不变，这自然就产生了成文法的价值判断与现实不相适应。德国历史法学派的创始人萨维尼指出法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节，滞后的法律无法与现实的社会发展相协调，社会纠纷不能得到及时的解决，正义不能得到伸张；再者，立法者认识能力的不足，无法预测到未来社会将要发生的诸多纠纷，还有现实生活中的特例并不能成为一般立法的理由，但是这不能成为我们放弃追求权利、利益、正义的借口。（2）判例法能够制约法官的自由裁量权，维护法制统一和实现司法公正，限制法律不确定性产生法官个性的涉入，相同的案件相同的判决是法律面前人人平等的基本要求，也是司法公正和法制统一的具体体现。可是，目前我国的现实情况却是：由于法制的不完备，法律条文的相对简略，立法表述不明的情况时有发生，加上成文法法条内容本身的抽象性、原则性和宽泛性，给法官审理案件时造成了三个宽阔和自由的空间，一是对法条理解上的空间，二是对法条适用的空间，三是案件处理结果上的空间。正是由于这些自由空间的存在，导致法官自由裁量权的滥用或者由于自身素质和个性的差异，非理性因素的影响，影响法律确定性的运行，使出现在同一法院的判决或者同一法院的不同法官之间面对相同或相似的案件事实却得出截然不同或者是相反判决。判例法具有的灵活、具体、适时、针对强的性质，对弥补法律的不确定性、不周延性而言是局部重要意义的。遵循先例是使法官在司法判决的过程有一个相对明确的标准和尺度（也就是以往过程中发生的法官判决，经过特定的程序或者是权限上升为具有普遍约束效力的法律渊源）。以致在法官行使裁判权的过程中，可以依据参照，有理由可凭实现法律的形式主义，这在很大的程度上保证和提高判决的持续的有效性、公平性、准确性，也可以在空间和时间上最大限度的保障法制统一性和实现司法公正，防止司法腐败的侵蚀和滥用权力意识的滋生。（3）判例法通过填补法律漏洞的方式，来缓解由于法律不确定性带来的种种困惑和疑难。成文法的滞后性，不周延性表现在以下两个方面：一是成文法所涵盖的社会关系是有限的，但是由于时代的发展，社会的进步，新的社会关系不断产生，旧的社会关系不断灭亡，而法律规则的制定毕竟有限，无法满足规范对社会关系调整的需求；二是主观上由于立法者的认识能力的有限性，无法穷尽所有的法律事实关系。由于以上两点，法律漏洞的产生是无法避免的一个客观的现实问题。在我国台湾学者和西方法治国家学者的著作中，把类推适用作为填补法律漏洞和法律空白的举措之一。德国学者拉伦兹填补开放的漏洞，通常以类推适用或回归法律所包含的原则之方式行之——类推适用系指将法律针对某种构成要件A或多数彼此相类推构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件。B判例法的适用，使法官在进行类推适用的过程中有据可依，虽然说推理的结果难以保障公正或结果绝对的真实，仅具有较高程度的概然性和妥当性或者说结果只是一种相对公正，具有某种程度的不足和缺陷，但是在保障个案的正义与公平，检验与弥补法律漏洞，限制法官的任意裁量，降低法律的不确定性的程度，缓解法律秩序的安定和正义之间的张力是必不可少的。

五、结语

现实主义法学思潮提出的观点和思想为我们构建社会主义法律体系、实现依法治国，规范法官的判决行为，更加有效地维护国家的政治生活、经济生活、社会生活的良好秩序提供了借鉴和教训。我们在推动社会主义法治建设中，要批判的继承外来的优秀文化成果为我们所用，确保法律至上的权威性、严格的形式理性以及价值的普适性，对实现司法公正、公平和社会正义，维护社会法治秩序，对构建我国社会主义国家的法治建设都具有重大的指导意义。

参考文献:

1.沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社,2003

2.[美]博登海默.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社,1999

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4.史尚宽.宪法论丛.荣泰印书馆,1973

5.秦旺.法理学视野中的法官自由裁量权.现代法学,2002(1)

6.张文显,信春鹰,孙谦主编.法律职业共同体研究.法律出版社,2003

7.李川国.判例制度在我国确定的必要性.广西政法管理干部学院学报,2004(1)

8.[德]黑格尔.范扬,张起泰译.法哲学原理.商务印书馆,1982

9.王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册).台大法律丛书

10.施小镭.论判案例制度在我国的创设.法律与适用,2001(7)

（作者单位：河南检察职业学院 河南郑州 450000）（责编：贾伟）

作者：熊　鹰　杨亚丽

法律职业文化民事诉讼论文 篇3：

美国非诉讼纠纷解决机制及其对中国的启示

摘要：非诉讼纠纷解决机制作为一个概念起源于美国。经过数十年的发展，美国在立法、司法、行政等领域已经建立起比较完善的非诉讼纠纷解决机制。美国现代非诉讼纠纷解决机制的显著特点是制度化和标准化，这一特点对我国构建多元化的纠纷解决机制具有一定的启示意义。在当前社会转型期，我国应当平衡诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间的关系，完善二者之间的衔接机制，更加审慎、灵活地推进非诉讼纠纷解决机制制度化。

关键词：非诉讼纠纷；多元化纠纷解决机制；制度完善

非訴讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR）作为一个概念起源于美国，其本意是指20世纪70年代以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，目前已引申为对世界各国普遍存在的非诉讼纠纷解决方式、程序或机制的总称。①美国是现代ADR发展较早、较为成熟的国家，其实践经验对其他国家具有一定的借鉴意义。本文通过考察现代ADR在美国的发展特点，分析这一机制对于矛盾多元化社会中纠纷解决的功能和优势，进而提出我国构建多元化纠纷解决机制的思路和措施。

一、制度化与标准化：美国现代ADR的显著特点

20世纪70年代以来，由美国法院系统和律师主导的ADR运动不断发展，ADR逐渐获得官方的承认和支持，并在国家的鼓励和推动下向纵深发展。从这个角度来看，美国ADR运动也是ADR被制度化的过程。②到了20世纪90年代，美国联邦层面出台了一系列有关ADR的立法，这标志着ADR的制度化与标准化。美国现代ADR的制度化与标准化主要通过四个方面的立法得以体现：

1.司法改革的相关立法。美国国会曾于1988年通过了《法院附加仲裁法》（CourtAnnexed Arbitration Act），该法授权联邦地区法院使用仲裁机制解决纠纷，并设置了联邦法院附设仲裁的基本机构。1990年，美国国会通过了《民事审判改革法案》（Civil Justice Reform Act），该法案启动了改革联邦法院系统的“降低民事诉讼开支和迟延计划”（Civil Justice Expense and Delay Reduction Plan），要求所有联邦地区法院制定实施ADR的计划，并授权法院通过调解、小型审判和简易陪审团程序来处理案件，同时鼓励发展中立评估项目。

2.行政改革的相关立法。1990年，美国国会颁布了两部旨在推动联邦政府在行政纠纷解决中使用ADR的法案。一部是《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act），该法授权联邦政府在大多数行政纠纷解决中使用ADR，并要求联邦政府在所有对商品和服务的标准合同中增加有关ADR的条款。该法还将联邦仲裁与调解局（FMCS）的权限扩大到可以为联邦政府提供调解培训。另一部是《协商立法法》（Negotiated Rulemaking Act），该法为联邦政府机构的协商行为规则建立了一个框架，指定FMCS作为联邦政府机构进行协商制定法规的潜在主持人、召集人和调解者。这两部法案都在经过了5年的试行期后被确立为美国的永久性立法。

3.ADR专门立法。1998年，美国国会通过了《替代性争议解决法案》（Alternative Dispute Resolution Act），这部法案直接以ADR命名，旨在修订对联邦地区法院使用非诉讼纠纷解决机制作出规定的美国法典第28编。这部法案的通过体现了美国对使用ADR解决争议的全面认可和极大支持。该法一共有12条，对授权联邦地区法院使用ADR解决纠纷以及相关的管辖、调解员和中立评估人、提交仲裁、仲裁员的权限和报酬、传票、仲裁裁决与判决等方面作了系统规定。

4.其他法律规范。美国有关ADR的立法，还包括相关行政命令、政策声明和指令、《联邦采购条例》等。1991年，布什总统颁布了第12778号行政命令，该命令推动了联邦机构和工会之间使用基于利益的谈判机制来解决劳资纠纷。克林顿总统1996年发布的第12988号行政命令提出，权利请求应尽可能通过ADR方式得到满足，该命令推动美国司法部于1996年发布了“非诉讼纠纷解决的使用政策和案件认定标准”的政策声明，其中列出了可供采用的ADR技术，并对如何选择和使用ADR技术作了说明。此外，美国《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation）规定，应尽量尝试在合同管理人员层面通过协商来解决合同争议问题。

二、美国现代ADR发展的启示

ADR在一定程度上意味着对既有审判规范的逃离，但是，随着美国法院系统和政府层面对ADR认识的深入和ADR实践的发展，美国现代ADR发展中出现了形成其固有规范的倾向，即所谓的向规则回归（制度化）的倾向。美国现代ADR的制度化过程中存在着国家和民众对ADR产生接近审判的效果的期待与ADR本身非法律化、非程序性以及追求合意的性质之间的矛盾。③，但是，美国通过优化ADR的内在构造而使这一矛盾得到了比较有效地解决。从美国现代ADR制度化之后得到蓬勃发展的效果来看，其给其他国家主要带来三方面启示：

1.从美国现代ADR制度化的过程可以看出，美国联邦立法已经认识到对具有多样性特点的ADR予以一概规制的危险性，继而开始针对每个纠纷对象、每个程序中立者的资质、每个ADR团体和组织进行制度上和程序上的个别性规范。如美国《替代性争议解决法案》将该法的对象限定为联邦法院，其对联邦法院适用ADR的机构进行设置但并未作出与具体制度、程序相关的实质性规定，而是将很多规则明令由各地方法院自行制定。除了联邦立法，美国州层面也有很多关于ADR的具体立法例。这种立法体系使ADR在制度化的同时保持了其活力和创造性，从而保证了ADR的多样性发展，防止其与诉讼趋同并僵化。

2.美国现代ADR的从业者除了律师、退休法官等法律职业者外，还存在着大量拥有法律以外的专业知识的专家以及其他可以实施ADR的非法律职业者。法律职业者受既定的伦理规则和制裁制度约束，而那些专家和其他非法律职业者则情况不同。美国现代ADR在很多情况下没有固定的类型且过程非公开，这使得其比诉讼更难以监督程序中立者的行为。因此，提前明确ADR运行中程序中立者的行为规范和伦理规则非常必要。如果强调ADR保持协商对话、追求合意性的发展方向，那么明确程序中立者应当为当事人设定怎样的平台以及促进当事人在充分了解和知晓ADR运行程序的情况下自主作出决定，也同样很有必要。

3.美国现代ADR的制度化经历了一个长期的发展过程，逐步由涉及具体纠纷领域的立法向覆盖全部纠纷解决领域的立法扩张。在这一过程中，美国进行了大量、反复的实验，建立了很多试点项目和纠纷解决模型，最终出台了ADR专门立法，在全国范围内推广ADR。这一过程体现了美国现代ADR制度化的审慎性：先是在具体领域出现了有效的ADR方式，然后根据实践效果建立起相应的ADR程序和机构，继而在反复实践的基础上，不断对ADR进行调整。由此可见，ADR本身具有非常强的实践性，只有通过大量的实验和试点项目以及不断的反思与调整，才能结合本国的法律制度和习俗建立起合理的ADR。比较成功的ADR是针对具体的问题和需要而精心设计出来的，建立和发展适宜于一个国家本土文化的ADR是个非常复杂的过程。

三、我国多元化纠纷解决机制的构建

我国历史上很早就出现了ADR，如古代律令中有不少规定婚姻继承、田地买卖等方面的民事纠纷由城乡闾老、里正先予调解解决的条文。改革开放以来，我国积极建設法治社会，着力培养全体公民的法治意识。随着社会转型期诉讼案件的大量增加，我国积极构建非诉讼纠纷解决机制，以弥补诉讼的局限性。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系，建立调处化解矛盾纠纷综合机制”。当前，建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制已成为我国司法改革的重要一环，各地法院有关ADR的实践正在轰轰烈烈的进行。总体而言，我国ADR的发展尚处于初级阶段，主要表现在两个方面：第一，相关立法较少且覆盖面狭窄。国内有关ADR的立法主要是《人民调解法》和《民事诉讼法》，而“《人民调解法》仅仅规范人民调解组织及其活动，还有大量其他形式的民间调解、行政调解及其他非诉讼机制并没有纳入其中；诉讼法不可能对所有非诉讼机制都加以明确细致的规定，也不能胜任大量特殊、新型纠纷解决的需要”④。第二，目前我国ADR实践中存在着一些问题。如ADR定位不清、ADR与诉讼衔接不畅等。借鉴美国现代ADR发展的实践经验，我国首先应认识到这些问题是ADR制度化过程中所不可避免的矛盾与难题，其次应立足我国国情，设计正确的解决方案。我国应构建最低限度的制度化程序机制，以弥补ADR本身的缺陷（提倡当事人自己解决问题等），增强ADR的正当性和可选择性及社会对ADR的信任。具体而言，我国应着重从以下三个方面努力，构建多元化的纠纷解决机制。

1.平衡诉讼与ADR的关系。ADR与诉讼是具有不同特点、适宜于不同案件类型的纠纷解决方式。如果认为“纠纷不能都由诉讼处理”，同时又期待诉讼能解决一切问题，从而过度追求社会性纠纷解决机制的司法化，就有可能将ADR变为高度类似于诉讼的纠纷解决方式，或者使ADR成为诉讼的下位体系。如果认为ADR的性质与诉讼的优越性完全不相容，从而将ADR作为与诉讼截然不同的解决问题的方式，就有可能将ADR变为边际性的、无关紧要的纠纷处理方式。我国在构建多元化纠纷解决机制的过程中，必须对ADR进行正确定位，必须在将其作为诉讼的下位体系与边际化的独立体系之间找到平衡点。

2.明确诉讼与ADR的功能，完善二者之间的衔接机制。诉讼与ADR有不同的功能和定位。诉讼除了解决纠纷外还有表达公共价值的指引功能，ADR则是为了更有效率、更符合实际地解决纠纷。如果将这两种制度不加区分地混在一起，在诉讼中过分强调纠纷解决的效率，追求调解率和息事宁人，就不利于维护司法权威和司法公正；而一味地追求ADR与审判式纠纷解决机制的无限接近，又会抹煞ADR的优越性及其存在的价值。因此，我国应在明确诉讼与ADR各自功能的基础上，建立二者之间科学的衔接机制。如在遵循《民事诉讼法》调解原则的前提下，将调解从审判程序中分离出来；在强化审前会议制度的基础上建立庭前调解制度，重组法院调解机构，并辅之以诉讼上的和解制度。我国一些地方法院如上海市第一中级人民法院在这方面进行了有益的探索，应适时将相关实践经验予以总结并上升至立法层面。

3.针对现实需要，更加审慎、灵活地制定有关ADR的单行法或实验性立法。从美国ADR制度化的过程可以看出，ADR的制度化并非一朝一夕之功，要经历反复的实践、试错。我国可以针对现实中发生频率较高的具有较强协商基础的纠纷事件，设立专门的ADR模型，并根据其运行情况及时予以调整、改进，进而制定相应的单行法。鉴于社会转型期新的纠纷不断发生，对制度的理性设计更新很难跟上社会发展的现实需要，我国可借鉴美国对ADR立法设定试行期的做法，在有关ADR的法律制定出来之后对其附以一定的试行期，在此期间内对其实施效果进行密切跟踪并定期评估，在试行期结束后对其是否继续实施或予以适当改革作出合理选择。此外，在ADR的立法过程中，我国应在对相关原则和总体制度作出规定的同时，更加重视区域差异，允许各地根据本地区经济文化发展水平和纠纷解决的实际需要以及法院系统的运行情况等，对ADR的具体规则进行优化设计。

注释

①范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，2012年，第15页。②项冶萍等：《美国ADR对完善我国非诉讼纠纷解决机制的借鉴意义》，《政府法制研究》2007年第9期。③[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第50页。④范愉：《诉讼与非诉讼程序衔接的若干问题——以〈民事诉讼法〉的修改为切入点》，《法律适用》2011年第9期。

责任编辑：邓林

作者：任卓冉