民事法律行为制度管理论文

[摘要]随着城市住宅小区规范化自治管理体制的形成，近年来围绕物业服务的争议也不断增加。物业服务合同是物业服务的主要法律依据，合同的成立与效力也成为解决物业纠纷的最根本问题。下面小编整理了一些《民事法律行为制度管理论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

民事法律行为制度管理论文 篇1：

不动产登记法律属性研究

摘 要：不动产纠纷处理经常陷入民行交叉的困惑，学术界对不动产登记行为的性质也存在广泛争议。对于不动产登记行为的性质，存在民事法律行为说、行政行为说、双重属性说等多种观点。前述观点均有不合理之处，应对不动产登记行为区分为管理登记行为与权利登记行为。不动产管理登记行为应定性为行政行为，权利登记行为应定性为民事行为。

关键词：不动产登记行为性质；不动产管理登记；不动产权利登记

一、问题的提出

我国的法律对不动产登记行为的规定仅模糊地散落于不动产登记主体、登记中的审查行为、登记机构的责任之中，并未对不动产登记行为的法律属性进行明确定性。

我国《中华人民共和国不动产登记暂行条例》（下简称《暂行条例》）第6条规定不动产登记机构为行政机关。但登记行为的性质并不能简单地由登记机关的性质决定。《物权法》第12条规定了登记机关应履行查验登记材料、询问当事人、如实登记的职责，第21条规定了登记机构应承担因登记错误给他人造成损害的赔偿义务。但未明确到底是进行民事赔偿还是行政赔偿。《暂行条例》第29条规定了不动产登记机构登记错误给他人造成损害，依照《物权法》的规定承担赔偿责任。此条同样回避了登记行为的性质。《暂行条例》第30条又规定登记机构工作人员需依法赔偿因其原因造成的损害，但该责任是民事责任或者是行政责任，依然不明晰。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》①第一条关于不动产纠纷机制问题的规定也值得讨论。虽从规定可推知其将不动产物权登记的基础行为认定为民事行为，对不动产登记行为本身的性质认定为行政行为，但该条对不动产登记行为性质的认定仍较模糊笼统，应做更具体明确的认定。另外，本条隐含的意思是，对于不动产登记纠纷，应 采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，而不是采取民事诉讼机制，这一规定与2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条关于当事人同时提起民事诉讼与行政诉讼，应该适用“民事先行”的规则也存在一定的矛盾。

总之，对于不动产登记行为的性质，我国学术界存在广泛争议。由于对不动产登记的性质认识不够清晰，实务中处理不动产纠纷也常陷入民行交叉的困惑中。因此有必要对不动产登记行为的法律属性进行研究。

二、关于不动产登记法律属性的学说及评析

（一）民事法律行为说

1.对民事法律行为说之阐述

持民事法律行为说的学者认为，不动产登记机关的登记行为本质上应属于民事法律行为，其应为不动产登记为不动产物权变动原因中的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为，而非公权行为。

2.对民事法律行为说之评析

把不动产登记行为性质认定为民事法律行为，有其合理之处。其他国家或者地区的立法例也有把不动产登记列入私法领域的情形。例如，在德国法中不动产登记法即为私法，将其列入民法不动产法中规定；而台湾在处理不动产物权与土地法、房地产交易法之间的关系上同样泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。但笔者认为不应笼统地把不动产登记行为一概定性为民事法律行为，而应将其划分为不同类型区分对待，否则无法解释登记机关从事登记时既维护申请人的个人利益，也谋求诸如为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等公共利益的事实。

（二）行政行为说

1.对行政行為说之阐述

持“行政行为说”观点的学者认为，登记申请人与登记机关之间产生的登记申请法律关系为公法关系，登记机关所为的登记行为为行政行为。登记申请法律关系在性质上是公法上的活动，关乎不动产民事权利的司法救济保护，不宜纳入私法行为。其主要以登记簿的设置和运行为对象，由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，具有公法色彩。“行政行为说”又因行政行为具体属于何种行政行为有不同观点。

（1）行政确认说。行政确认说认为，登记机构从事的不动产登记行为是行政确认行为，代表着公权力机关对不动产上的所有权等物权进行登记公示并依法确认不动产权属关系的行政行为。尽管不动产登记与发证是不动产物权的公示方法，但不动产登记同时也是国家行政管理机关依当事人之申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，具备行政行为的公信力、确定力、拘束力。

（2）特殊行政行为说。持特殊行政行为说的观点认为，不动产登记虽属于行政行为，但其不是行政确认行为，更非行政许可行为，而是一种特殊的行政行为。不动产登记并未为行政相对人设立或确认行政法上的权利与义务，而只是由不动产登记机关对客观事实或既存权利状态进行单纯的认知和判断。尽管不动产登记可能会引起不动产物权关系的变动，但这种变动是由法律的直接规定所致，而非行政机关的意思表示。其主要目的及功能在于对登记事项、权利的公示。而且，不动产登记是法律在不动产物权变动中当事人的意思表示之外附加的生效要件，不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，而非行政行为。

（3）准法律行为的行政行为说。也有观点认为，根据法律行为性质的严格界定，不动产物权登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。法律行为的行政行为与准法律行为的行政行为的区别在于，法律行为的行政行为依据行政机关的意思表示直接产生法律效力，而准法律准法律行为的行政行为本身却并不能直接为相对人设定行政法上的权利与义务，其所产生的法律效果仅是源于法律的直接规定。

2.对行政行为说之评析

（1）对行政确认说之评析。笔者认为把不动产登记的性质认定为行政确认行为的观点，不够妥当。在行政确认行为中，行政机关是行政行为的主体，而行政相对人的意思表示所起到的作用并不明显。但是不动产登记行为与一般的行政确认行为不同的是，权利人才是登记活动的主体，权利人为行使权能自愿之所为构成登记的基础，其旨在对物权的公示确认与权利维护。从这种意义上来说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与，不能像行政确认行为那样可依职权主动作出（只有在少数特定事项，比如更正登记方面才允许登记机关依据职权自为）。因此，不能简单地把不动产登记行为一概地认定为行政确认行为。

（2）对特殊行政行为说之评析。特殊行政行为说似乎是把不动产登记与一般的行政许可、行政确认等行政行为做了个对比，展现了其特殊之处——不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，不动产登记主要是于对登记事项或权利的公示。这种学说肯定了不动产登记行为具有私法性质的这种倾向，但又认为在我国现行不动产法律制度框架之下，把不动产登记行为认定为民事行为比较为难，因此才赋予其 “特殊”地位，但实际上却是回避了问题，并没有清楚、明确地界定不动产登记行为的法律属性，反而将其摆到一个比较尴尬的位置。

（3）对准法律行为的行政行为说之评析。准法律行为的行政行为并非行政法通说中对于行政行为的类型性划分。虽是另辟蹊径，但是该种学说并没有很好地阐述准法律行为的行政行为的概念，未对准法律行为的行政行为的含义与具体特征与其他行政行为的含义与特征进行对比，未能较好地论述不动产登记行为是准法律行为的行政行为而非其他行政行为或者是民事法律行为。此外，不动产登记行为的行为效果不仅由法律规定产生，还受当事人意思表示的影响。因此，准法律行为的行政行为说的观点说服力不足。

（三）双重属性说

1.对双重属性说之阐述

双重属性说认为，不应将不动产登记行为定性为行政行为或一般的私法行为。不动产登记行为一方面表现为国家机关行使公权力的行为，另一方面旨在实现私人之间的物权变动。若仅将其当作为单纯的行政行为，则忽视了登记行为的动因和效力等私法要素；若将登记行为归结为纯粹的私法行为，登记行为则失去国家公权力的保障，无法取得最高层次的公信效力。因此，该学说认为不动产登记行为应兼具公法及私法的双重属性。

2.对双重属性说之评析

该说之所以将不动产登记定性为具有双重属性的法律行为，首先是因不动产登记的基础源于民法上的请求权，其根本目的在于产生私法上的效果；其次，登记机构的性质属于行政机构，当登记机构没有正当理由拒绝办理登记或更正登记时，当事人有权就登记机关的行政不作为提起行政诉讼。此外，登记机关从事登记时并不单纯维护申请人的个人需要，也谋求公共利益，比如为利害关系人提供查阅的机会、为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等。但这种观点表面上看似完美，其实质上是在民事行为说与行政行为说两者之间摇摆不定，最终并未对不动产登记行为的性质作出正面的回应，也并不能为不动产登记错误损害赔偿指明救济路径，因此笔者认为双重属性说同样不可取。

三、区分不动产权利登记与不动产管理登记

上述的“民事法律行为说”、“行政行为说”、“双重属性说”等观点，都暗含着一个前提——关于不动产登记行为的讨论是“一体两面”的讨论。“一体”就是登记机关，“两面”就是登记行为的两个属性——私法属性或者公法属性。但，就不动产等级体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴。两个登记范畴不仅指向不同的功能和登记事项，也要求不同的登记行为构成，遵循不同的登记程序或过程，产生不同的登记效果。因此，笔者认为，应将不动产管理登记定性为行政行为，将不动产权利登记定性为民事行为。

（一）不动产管理登记应为行政行为

不动产的管理登记主要体现为国家对于不动产规划、税收、监管的管理，主要包括对国土不动产动态跟踪、形成关于不动产的管理依据和策略、帮助税收和其他管理利益的实现等。登记目的是对国家不动产状况管理利益的实现与保障。一切与不动产标示有关的事项均需进行登记。登记依据于法律規定，其不仅是登记机关的义务，也是不动产权利人的义务。因此，无论是从登记的目的，还是登记的依据，抑或是登记的机构和事项等看，不动产管理登记行为具有明显的公共属性和公法属性，将其定性为行政行为最为适宜。

（二）不动产权利登记应为民事行为

不动产权利登记行为应被定性为民事行为。首先，无论是不动产权利登记的启动、变更或消灭，均是当事人意识自治的范畴，不具备行政行为的强制性、自由裁量性，不应将其认定为行政行为；其次，实施登记的机关性质不影响登记行为本身的性质。比如在德国，德国不动产登记机关由当地设立在基层法院的土地登记局， 法国的不动产登记机关为地方官署， 虽其性质上属于行政机关，但职能却是对私法上的权利进行管理和保护；最后，不动产权利登记的目的是为了对不动产物权的变更或确权进行公示确认，该行为本身并没有为当事人创设新的权利义务关系，民事主体之间的法律事实和行为才最终决定不动产物权归属。因而不动产登记为私法行为服务并附着于私法行为之中。综上所述，将不动产权利登记的法律属性认定为民事行为较为合适。

注释：

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。

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[8]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注[M].北京大学出版社2007年版，第120页.

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作者简介：

邱韦炜（1995～ ），女，汉族，广东阳江人，硕士研究生，研究方向：民商法学。

作者：邱韦炜

民事法律行为制度管理论文 篇2：

物业服务合同争议的梳理与合同效力探析

[摘要]随着城市住宅小区规范化自治管理体制的形成，近年来围绕物业服务的争议也不断增加。物业服务合同是物业服务的主要法律依据，合同的成立与效力也成为解决物业纠纷的最根本问题。实践中，物业服务合同订立的具体情形不同，其法律后果也不同，其中，先签订物业服务合同后成立物业服务公司的物业合同不符合民事法律行为成立条件，物业服务合同不成立，但尚未成立的物业公司履行合同义务，提供物业服务，业主受益的，形成事实上的物业服务关系，仍受到法律保护;小区业主委员会没有经过小区业主大会选举或者选举产生后任期届满未重新选举的，不具备民事主体资格，物业服务合同无效;物业所在地的居民委员会在街道办事处指导下与物业企业签订的物业服务合同，属于特殊法人的法定职责，合同有效，但此类物业服务合同仅限于物业服务的主要条款，即物业企业的选定、物业服务的内容、物业服务费用等，不应当包括违约责任、争议解决方式等从合同内容，因此，合同中的仲裁条款不成立，合同争议应当通过诉讼方式解决;对于事实上形成物业服务合同关系不应当包含书面合同中的仲裁条款，其争议应当通过诉讼方式解决。

[关键词]合同成立;合同生效;物业合同主体;事实合同关系

按訂立合同的主体以及小区物业管理的阶段不同，物业服务合同主要存在四种类型，一是物业服务企业与开发建设单位订立的前期物业服务合同，这是指在小区房屋尚未售出或者售出开始、小区业主团体尚未形成阶段，为保障小区物业能够得到有效管理，建设单位与通过招投标或者协议确定的物业服务企业订立的物业服务合同;二是小区业主大会选举产生的业主代表组织，即小区业主委员会代表全体业主与物业服务企业订立的物业服务合同;三是业主直接与物业服务企业订立的物业服务合同，通常是指拥有相对独立且规模较大物业的业主直接委托物业服务企业为其提供物业服务;四是物业小区所属的社区在街道办事处指导下与物业企业订立的物业服务合同。

对于第一类与第三类物业服务合同由于主体均为独立承担责任的民事主体，并直接做出意思表示，第一类合同是小区物业建设、物业售卖到物业管理的过渡阶段，对于前期物业合同的成立与生效争议不大，即使存在争议，法律关系容易确定。但第二类经常状态的物业服务合同、第四类特殊情形下订立的物业服务合同，成为物业服务合同成立与效力以及相关争议主要来源。由于订立合同主体是业主委员会或者街道办事处，而实际享有权利承担义务与责任的主体是全体业主，当物业服务企业直接向业主主张权利时，容易产生争议，物业服务合同是否成立或有效成为争议双方请求与抗辩的主要焦点问题。本文将就此展开，从实践中争议的案件出发，归纳争议的法律问题，以业主委员会的民事主体资格、小区所属社区的职责角度论证物业服务合同成立和效力，以及书面合同不成立或无效但形成的事实物业服务合同关系的仲裁条款效力。

一、物业服务关系中存在的主要争议类型

1.先签订物业服务合同后成立物业服务企业。物业服务合同是履行期限较长的继续性合同，物业服务企业对每一个小区的管理时通常有相对独立的组织机构和人员，在实践中，物业服务企业为履行新签订的物业项目，一些物业公司除了已经为项目中标以及合同订立确定的项目经理以及专业人员外，很多员工是在合同签订后重新招聘的，这种为履行一个合同或者管理上的方便而相对独立的组织管理体系，使一些物业公司在履行新的物业服务合同时，成立了一个以项目经理为负责人的分支机构或者子公司。一些物业企业或设立中的物业企业先签订物业服务合同，后成立一个履行合同的物业公司分支机构或者是完全独立的公司，这种情况在合同正常履行过程中不会有争议，但物业公司依据合同主张物业服务费等权利时，对于其所依据的合同是否成立或生效成为争议焦点问题。

哈尔滨的某物业公司于2011年7月11日设立，但该公司于2011年1月就已经接手管理某小区，为该小区提供物业服务，该公司与该小区业主委员会补签了三份《物业管理服务合同》，期限分别为：2011年1月至2013年12月，2014年1月至2016年12月，2017年1月至2019年12月。合同约定了物业费按建筑面积每平方米每月1.00元的标准收取，车位费按照每月120.00元的标准收取，电梯费按照每月40.00元（每层加收1元）的标准收取。因部分业主欠缴物业费，物业公司依据该合同向部分业主主张权利，并依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁[1]。

与此案件相似，哈尔滨市某高校将新建成的教师公寓委托给信誉较好的某物业公司并与其签订了“前期物业服务合同”，但实际进驻该小区提供物业服务的是持有营业执照的该物业公司咨询服务分公司，而且该分公司成立于前期物业服务合同订立之后。对于合同订立过程中的主体不一致，业主对该前期物业合同的效力提出质疑。

对于此类合同，争议焦点在于合同是否成立，由于合同订立时，一方主体并不具备民事主体资格，虽然存在订立合同主体，但合同主体并未形成，合同订立后至物业公司成立前，物业公司提供了物业服务，并依合同主张权利时，如何认定双方的物业服务关系，在案件审理过程中，业主提出拒绝缴纳物业公司成立前的物业费的抗辩。

2.业主委员会超过任期或者未经业主大会选举签订物业服务合同。根据《物业管理条例》以及相关规定，业主委员会系经过小区业主大会选举产生，在合法任期内可以代表全体业主行使权利，是业主代表机构也是业主大会的执行机构。在实践中，部分小区的业第一届业主委员会选举出来后再没有重新选举，超过规定的任期但仍然继续与物业企业签订物业服务合同，业主委员会超过任期签订的物业合同是否成立或是否有效也是物业合同纠纷的焦点问题。

哈尔滨市某小区第一届业主委员会于2005年经过业主大会选举产生后，直至2017年因物业费欠缴争议的诉讼形成时，从未重新选举，也没有经过该小区业主大会合法授权，但仍与某物业公司签订了三份自2011年至2019年期间的《物业管理服务合同》。在业主投诉不断的情况下，该小区物业所属的街道办事处及社区于2017年12月15日下发通知，要求该小区业主委员会的所有公章暂停使用。但物业公司依据该物业服务合同开始向部分欠缴物业费的业主主张权利，并依合同约定的仲裁条款向仲裁机构提出了仲裁请求。业主在庭审中以业主委员会不合法、物业服务合同无效提出抗辩。如何认定物业服务合同的效力成为案件的焦点[1]。

3.政府物业主管部门指导下物业所属社区代行业委会的权利签订物业服务合同。物业所属的社区在街道办事处指导下与物业企业订立的物业服务合同，也是小区物业管理的通常情形，一些小区涉及业主较多，而且分散，难以在短期内成立业主大会，根据《物业管理条例》及相关规定，小区所在社区可以在街道办事处指导下代行业委会职责，包括签订物业服务合同。这类合同因存在法律法规的合法授权，其效力也不存在争议。容易产生争议的是社区代行业主委员会与物业企业订立的合同中的仲裁条款是否有效。

哈尔滨市某小区于2000年竣工交付使用，但由于业主大会没有成立，小区所在的街道办事处委托一物业公司为小区提供物业服务，并签订了物业服务合同，合同主体是街道办事处社区与物业服务企业。对该物业服务合同，部分业主在被诉请补交物业费的过程中提出合同无效的抗辩。根据我国《物业管理条例》以及《业主大会与业主委员会规程》规定，在业主大会成立之前，物业小区所属社区可以在街道办事处指导下代行业主委员会的职责，通过公开招标或者直接选聘物业服务企业并与其签订物业服务合同，该物业服务合同有效，无论物业服务企业还是全体业主都应当按照合同约定履行相应的义务、行使相应的权利。但对于政府代行业委会职责签订的物业服务合同中的仲裁条款是否成立生效，则需要研究探讨[2]。

二、 事实物业服务合同补充订立物业服务合同

根据我国《合同法》规定，订立合同要经过要约承诺两个阶段，即由当事人协商，做出意思表示并达成一致，合同成立，这是通常的合同订立方式，除此之外，在实践中也存在一些合同关系，当事人并没有做出明确的意思表示，但当事人双方均履行了合同的主要义务，根据《合同法》第36条、第37条规定，这种双方当事人履行了合同主要义务，只要不违反法律强行性规定，则合同仍然成立，实践中通常将这类合同关系称为事实合同，即以当事人实际履行确定合同的权利义务，事实合同已经成为较为普遍的合同订立方式，并得到法律保护。

事实合同法理依据是常理上的“意思实现理论”。“意思实现”[3]是指没有明确的意思表示，但存在包含一定法律效果意思的行为，从行为结果推断当事人的效果意思，从而完善意思表示与法律行为。意思实现订约方式已经在实践中普遍采用，与现有立法的要约承诺订约方式是否存在冲突，一些学者也从学理上论证了其合理性[4]。從意思表示构成角度，意思实现是以包含了效果意思的行为为主要判断标准，意思实现仍是以效果意思为要素的行为，从本质上看属于意思表示的范畴，“只是欠缺了意思表示的表示意识要素”[4]，仍然属于要约承诺方式缔约。另一方面，意思实现是民事法律行为，只是民事主体没有采用民事法律行为成立的要约承诺方式，而是以行为方式实现了要约承诺的内容。另外，从《合同法》有关规定的解释看，《合同法》第22条、第26条均规定了，按交易习惯可以行为承诺，表明意思实现实质上已经规定为一类形态。在《合同法》第36条、第37条明确规定了当事人通过直接履行合同义务使合同成立的方式。意思实现与事实合同已经在很多国家或地区的司法实践中普遍得以确认[5]。

物业合同关系中存在意思实现或事实合同，上述的第一类问题涉及的物业关系中就存在事实物业服务合同。首先，物业合同没有成立。订立合同的一方当事人，物业公司于订立合同时尚未成立或者提供物业服务的主体根本不是订立合同的主体，根据《民法总则》第134条规定，合同成立要有二个以上的民事主体，相互做出意思表示，并达成一致。但在这类物业合同中，只有一方合法的民事主体，物业服务合同不成立。其次，设立中的物业公司或者设立人按订立的物业服务合同为小区业主提供了物业服务，小区业主接受或者受益于其所提供的物业服务，物业服务关系事实上已经形成，属于因双方当事人实际履行而成立的事实合同;最后，现有法律法规对提供物业服务企业的资质不再限制，对于其提供的物业服务是否达到标准是合同履行的问题。根据《民法总则》第75条规定，设立中的法人所从事的民事活动，其法律后果由成立的法人承担，因此，物业公司主张法人成立前的物业服务费用的，无论从事实合同角度还是从设立中的法人的行为后果承担的法律规定，在法律上是可以成立的。

事实合同形成的权利义务关系应当按照双方实际的履行行为确定，尚未履行的，如部分业主没有缴纳物业费，物业公司也不能依据订阅的书面的物业合同主张权利，只能依据市场价格或政府规定物业服务费指导价主张物业费或电梯费的权利，当然如果合同约定了仲裁条款，该约定也不成立，物业公司只能通过民事诉讼向欠费业主主张权利。

三、 业主委员会未经授权物业服务合同无效

业主委员会是根据业主大会选举产生，代表全体业主行使权利的民事主体，根据《民法总则》规定，业主委员会属于非法人组织中的社会服务机构，没有独立承担责任的能力，其行为后果最终由全体业主承担，全体业主才是物业服务合同的权利义务主体。

根据《物业管理条例》第10条、第11条和第15条的规定，业主委员会须经过业主大会依法选举产生，才有权代表全体业主订立物业服务合同;根据《业主大会与业委会指导规则》第22条、第47条和第48条的规定，业主委员会在法定或规定的任期内有权代表业主。因此，业主委员会必须经过业主大会选举产生，而且必须在合法的任期内才能代表全体业主签订物业服务合同。业主委员会未经业主大会选举或者业主委员会已经超过任期，则该业主委员会不具备代表全体业主的民事权利能力与民事行为能力，其与物业服务企业订立的合同因主体资格欠缺无效。

1.业主委员会的民事主体资格。业主委员会要经过全体业主组成的业主大会选举产生，选举办法依据“业主大会议事规则”，在任期内代表全体业主执行业主大会决定，类似于法人的法定代表人，但业主委员会又不同于法定代表人，法定代表人作为法人机关要经过登记公示的，具有公示公信的效力，其行为的后果当然由法人承担，即使超过法人的授权，也不产生对抗效力。按照《物业管理条例》第16条规定，“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”但业主委员会的事后备案程序并不具有法人登记的公示公信效力，仅为行政管理的意义，因此，业主委员会是否具备代表全体业主的民事权利能力和民事行为能力，决定于是否经过业主大会选举产生并在合法任期内，而不是是否有备案程序，即使没有备案但经过业主大会选举，存在完整的选举记录，仍可代表全体业主行使权利。业主委员会的备案材料存在证据的作用，可以通过该备案证明业主委员会的合法性。

根据《民法总则》第143条规定，民事法律行为生效的首要条件是民事主体应当具备民事行为能力，业主委员会超过任期或者未经过选举，没有经过业主大会的合法授权，不能代表全体业主实施民事法律行为，不具备代表全体业主订立物业服务合同的民事权利能力与民事行为能力，其订立的物业服务合同也因此无效[6]。

2.业主委员会公章与负责人签章不构成表见代理。对超出任期的业主委员会与物业企业订立合同，业主以未经授权主张合同无效时，物业企业是否可以以业主委员会使用已经备案的业主委员会签章主张表见代理，要求业主承担合同的义务与责任，这是实践中的一种观点。笔者认为，未经选举或者超过任期的业主委员会虽然仍持有业主委员会签章但不构成表见代理。

首先，业主委员会代表全体业主是代表行为而非代理行为，没有业主大会的授权其代表行为无效，也不能构成表见代理。经过业主大会选举产生的业主委员会可以代表全体业主与第三方实施民事法律行为，其行为的法律后果当然归属全体业主，不需要业主的其他授权或确认。代理行为系代理人基于代理权，或者本人特别委托或者法律规定，以本人名义与第三人实施的民事法律行为，行为的法律后果由本人承担的制度，代理人与本人系两个独立承担责任民事主体。业主委员会是由被选举的业主组成的非法人组织，不能独立承担责任，其行为归属于全体业主不是因为代理权，而是业主大会选举并在合法的任期内。表见代理系代理制度中，为保护善意第三人信赖利益，使无权代理的被代理人承担授权责任的法律关系[7]，业主委员会代表行为不是代理行为，当然不能构成表见代理行为。

其次，物业管理的法律法规（包括《物权法》、《物业管理条例》、《业主大会与业主委员会规程》）明确规定业主委员会需经过业主大会选举而且存在5年以内的任期，作为物业服务企业于订立合同时应当明确与其订立合同的业主委员会是否经过业主大会合法授权及任期，否则应当承担不利后果，表见代理制度是保护善意第三人的利益，对于明知法律规定却置若罔闻，难以成为表见代理保护的善意第三人。

最后，业主委员会区别于法人机关，根据《公司法》规定，法人机关是法人的代表，是法人章程及法人登記的必备内容，法人机关对外的民事法律行为即为法人行为。登记的法人机关具有公示公信效力，对法人机关的权利限制不能对抗第三人，法人机关的行为超过权限也要由法人承担后果[8]。业主委员会并非公示登记的组织，是经过业主大会的选举产生，其民事权的能力与民事行为能力完全基于全体业主的意思表示，业主委员会任期期限是业主大会在法律规定的范围内确定的，是其民事权利能力与民事行为能力的期限范围。

业主委员会的民事权利能力与民事行为能力基于全体业主通过业主大会概括授权，区别于代理权，无业主大会授权则无民事权利能力，无民事行为能力，其行为无效。

3.依据物业服务合同主张权利的物业企业应当承担对业主委员会主体资格合法性的举证义务。签订物业合同的业主委员会是否具备民事主体资格的事实是由主张权利的物业服务企业举证还是由被请求承担责任的业主举证也是诉争中的焦点问题。笔者认为，应当遵循民事权利行使的“谁主张谁举证”的一般规则，物业服务企业依据物业服务合同主张权利，应当证明其权利所依据的合同成立并有效，对于与业主委员会订立的物业服务合同，则需要证明业主委员会具备全体业主的合法授权，即经过业主大会选举产生，并且在任期内;而且物业管理的相关法律法规明确规定了业主委员会的主体成立程序及效力，物业服务企业仅凭业主委员会持有业主委员会签章而主张业主委员会具备主体资格，事实依据不足，存在过失，应当承担不利后果;如果让被请求承担责任的业主证明业主委员会不具备行为能力的资格的责任，实质上是证明不存在的事实或者没有发生的事实，不仅不符合举证责任分配的一般规则，也增加了业主的举证负担。

四、物业所属的社区代行订立的物业服务合同的仲裁条款以及事实合同关系的仲裁条款不成立

1.物业所属的社区代行订立的物业服务合同中的仲裁条款不成立。根据我国《物业管理条例》以及《业主大会与业主委员会规程》规定，在业主大会成立之前，物业小区所在的街道办事处可以代行业主委员会的职责，因此，物业所属社区与物业服务企业签订物业服务合同有效，无论物业服务企业还是全体业主都应当按照合同约定履行相应的义务、行使相应的权利。但如果合同中约定了仲裁方式解决物业合同争议的条款，该仲裁条款不成立，仲裁机构不应当受理物业服务企业与个别业主之间的基于该物业服务合同的纠纷。

仲裁条款或者仲裁协议是当事人在合同订立时确定的解决合同争议的方式，根据我国《仲裁法》规定，当事人约定仲裁的，发生争议时申请仲裁优先于适用于法定的民事诉讼方式，当事人不能再提起民事诉讼，司法机关也会因仲裁条款而拒绝受理。但当事人没有约定仲裁条款的，因合同产生的争议只能向人民法院提起民事诉讼，民事诉讼是解决民事合同纠纷的法定方式，即使当事人没有关于合同争议解决方式的约定，产生的争议可以通过民事诉讼解决。因此，仲裁方式必须经过当事人明示的意思表示约定为前提，而不适用推定。

《业主大会与业主委员会规程》规定，街道办事处指导下的社区或居委会代行业主委员会职责代业主与物业企业请订立物业服务合同，其立法目的是为尚未成立业主大会的小区建立物业服务关系，其代行的职责仅限于物业服务关系涉及的主要权利义务，如物业企业选聘、物业服务的标准以及物业费用的确定。至于合同关系涉及从合同性质的内容，违约责任、合同争议解决方式、适用的特别规定或者管辖法院等，如果没有权利主体的意思表示则应当适用法律规定。

仲裁条款是解决争议条款，属于从合同性质的约定。从合同权利义务既有从属于主合同也具有相对独立性，其从属性在于主合同义务不履行时或者主合同发生争议时才生效，相对独立性在于当事人可以不约定或者另行约定，主合同因当事人意思一致而成立，对于从合同内容未达成一致的不影响主合同的成立，从合同相关内容法律均有规定，当事人可以依据法律规定主张从合同权利。

物業管理法律法规赋予“街道办事处社区代行业主委员会的职责”实质为一公共职责，系法律为保障小区物业公共部位公共设施得到维护管理、维护全体业主利益，在小区自治管理体制形成前，赋予小区所属社区在代行业主委员会订立物业服务合同。但这种代行的职责范围应当是最低限度的，只有法律没有规定的事务才能代为行使，对于既有法律规定也可以约定的内容，没有当事人本人的授权不应当代为行使，违约责任、争议解决方法等从合同权利义务法律均有规定，代行业主委员会订立物业服务合同时就不能约定，即使约定该约定亦不成立，因为没有全体业主的合法授权或者意思表示。因此，街道办事处社区与物业企业订立的合同即使约定了仲裁条款或者违约金等条款，该约定不成立，物业企业因此申请仲裁，仲裁机构应当以仲裁条款未成立不予受理。

2.事实合同性质的物业服务合同中的仲裁条款不成立。事实合同或者依意思实现而形成的物业服务合同关系，双方虽然也存在书面的物业服务合同，由于合同主体的不合法，书面合同不成立，如本文第一部分列举的物业公司尚未成立时订立的物业服务合同，或者业主委员会欠缺授权而订立的物业服务合同，合同不成立或无效，但提供物业服务的一方提供了事实的物业服务，而且小区业主因此受有利益，双方的书面合同虽然没有成立，但双方的物业服务合同关系已经依事实上的义务履行与权利行使而成立并生效，作为合同关系的任何一方当事人均可以主张权利或者在其权利不能实现时而获得救济。但是虽然双方的物业服务关系中的权利与义务能够得到法律保护，书面合同中约定的仲裁条款不成立或无效，不能因事实合同关系的成立而生效。

如前所述，解决争议的条款在合同中属于从合同性质，与合同的主要权利义务的条款系为主从合同关系。从合同权利义务既有从属于主合同的效力也是相对独立的合同，主合同的权利义务因当事人意思表示一致而成立，当事人不约定从合同权利义务或未达成一致，并不影响合同的成立与生效。从合同义务法律均有规定，可以依据法律规定主张从合同的权利。如果当事人没有约定仲裁条款，可以通过诉讼方式解决合同争议。

在事实合同关系中，双方的主要权利义务依实际履行而确定，根据《仲裁法》第4条、第5条规定，仲裁协议必须经过双方当事人协商自愿达成，合同争议才能通过仲裁方式解决。在事实合同性质的物业服务合同关系中，当事人取得的权利与承担的义务均为物业服务相关的权利义务，并不存在对解决争议方式的合意，也不存在事实合同对书面合同确认的问题。因此，无论是设立中的物业企业订立的合同还是欠缺授权的业委会订立的物业合同，虽然书面合同中存在仲裁条款，但如果没有双方当事人事后追认，仲裁条款不成立或无效。当事人之间的争议只能通过诉讼方式解决。

综上，根据物业服务合同争议的不同，其法律后果也不同：先签订物业服务合同后成立物业公司的物业服务合同不符合民事法律行为成立要件，合同不成立，但物业公司的设立人提供了物业服务的，则形成事实上的物业服务合同关系，如果订立的书面合同中约定仲裁条款的，仲裁协议不成立，当事人只能通过诉讼方式解决争议;业主委员会没有经过业主大会选举或者选举后已经超过任期，其签订物业服务合同时不具备民事主体资格，物业服务合同无效，但物业服务企业提供物业服务的，成立事实合同;物业所在地的社区或居民委员会在街道办事处指导下订立物业服务合同，系社区、街道办机构的法定职责，合同有效，但该物业服务合同仅限于合同中关于物业企业的选定、物业服务的内容、物业服务费用等主要条款，不应当包括违约责任、争议解决方式等从合同内容，即仲裁条款不成立，物业企业不能依据此合同向业主通过仲裁方式主张权利。

[参考文献]

[1]哈尔滨仲裁委员会.[2018]哈仲裁字第1387号裁决.

[2]哈尔滨仲裁委员会.[2018]哈仲裁字第1815号裁决.

[3][日]四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖，钱孟姗，译.台北：五南图书出版有限公司，1995，148.

[4]崔建远. 意思实现理论的梳理与评论[J].河北法学，2007，（5）.

[5]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：8.

[6]王泽鉴. 民法债编总论[M].台北：三民书局，1993.

[7]王利明，房绍坤，王轶.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2013：8.

[8]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2017：8.

〔责任编辑：张毫〕 2019年9月 知 与 行 Sept.，2019

作者：沈春女

民事法律行为制度管理论文 篇3：

浅析意思表示在商行为中的作用

摘 要：商行为与民事法律行为既有共性，也有区别。本文仅从“意思表示”在商行为中的作用这一角度分析商行为与民事法律行为的差异，即并非所有商行为都适用意思表示规则，即便适用，也与民事法律行为的适用方法有所不同。

关键词：意思表示；商行为；适用方法；外观性；商事实行为

意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。它是民事法律行为不可或缺的构成要件，是私法自治精神的体现。诸多观点基于商法是民法的特殊法，便认为商行为属于民事法律行为。笔者认为这种说法不够准确，商行为不仅包括法律行为，还包括商业事实行为；商事法律行为与民事法律行为确实存在共性，但商行为更有自身的特质。本文仅从"意思表示"在商行为中的作用这一角度分析其与民事法律行为的差别，旨在说明商行为的独立性价值。

一、商行为与民事行为适用意思表示规则方法不同

（一）商行为的意思表示一般为要式意思表示

民法更加强调私法自治，因此大多数民事法律行为都是不要式的，以口头、书面形式表示都可。但是商法基于维护商事交易安全的考虑，往往对商行为的意思表示有严格要求。最为典型的是票据法上票据行为的要式性，体现为：票据行为必须是书面行为，不能口头为之；票据行为如若生效，必须签章。每种具体的票据行为都要遵守严格的格式，比如背书必须记载于票据的背面，汇票、本票、支票必须记载绝对记载事项，否则无效。债务人如果违反上述规定签发票据，只能产生普通债券的效力，而不能产生票据法上的效力。

再例如《上海、深圳证券交易所交易规则》第32条的规定：“会员可通过柜台委托或电话、自助终端、互联网等自助委托方式受理并执行客户的委托买卖指令。柜台委托应当填写委托单。电话、自助终端、互联网等自助委托应当按交易所及会员规定的程序操作。”这是对证券交易中投资者作出意思表示的要式要求。

（二）商行为的意思表示体现了快速性

为了更好的实现商行为的营利性特征，商人往往需要快速进行交易。为此，商法规定了交易定型化规则，如在保险合同、运输合同中商主体的意思通过定型化的标准合同条款体现出来。

（三）沉默在商行为中具有意思表示功能

在民事法律行为中，沉默只在法律有特殊规定或者当事人之间有约定时，才构成意思表示。但在商法中沉默往往视为作出了意思表示。例如，德国商法典第362条（1）条规定：“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而且该商人与此人有交易关系的，该商人有义务的不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。”韩国商法第53条规定：“商人一旦接到有经常交易关系者的，属于其营业范围内的合同的要约时，应毫不迟延地发出承诺与否的通知；怠于通知时，视为已承诺该要约。”

（四）商行为中的意思表示具有外观性

为了谋求商事交易安全的考虑，保护善意的第三人，商法规定在认定交易行为产生的法律效果时，是以交易当事人的表示出来的外观意思表示而非内心的意思表示为依据进行判定。这就是商行为的外观性。此原则在票据法应用的最广泛。票据行为的内容完全以票据上的文字记载为准，即使文字记载与实际情况不一致，仍以文字记载为准，不允许丧失人以票据上文字记载以外的证据对文字记载作变更。例如我国票据法第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。……其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”

证券交易中也有外观主义的体现，例如根据证券法第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除。”即如果投资者是因为背离了自己的真实意思，在受威胁或者受欺负的情况下而买卖了证券，那么该等交易属于在民法上是属于可撤销、可变更的民事行为，但是证券法依然并不因为交易当事人不真实的意思表示而作出交易无效的规定。

在公司法领域也常常运用外观主义原则。例如公司法解释三关于发起人在公司设立过程中对外签订合同的规定。在公司设立过程中，发起人对外签订合同可能是公司利益，也可能是为了自己的利益。按照民法意思表示原则，前一类合同的责任由公司承担，后一类合同的责任由发起人自己承担。但是在实践中，合同相对人往往无法确定订立的合同是为了谁的利益，因此如果按照合同利益归属标准来确定合同责任主体，那么合同相对人风险大大增加。于是便产生了公司法司法解释三中的规定，即按照外观主义标准来确定合同的责任主体。如果是发起人为了设立公司为目的但是以自己名义订立的合同，原则上应当由发起人自己承担责任。

二、商行为中的事实行为不适用意思表示规则

商行为不仅包括法律行为，还包括商业事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如，商事交易管理规则、商业账簿与报表设置规则、保护消费者利益规则、禁止不正当竞争规则等等。通常商事事实行为不涉及相对人，因此不需通过民事法律行为制度约束，即不适用意思表示规则。

由此观之，意思表示在商行为中的地位远远低于民事法律行为。通过民事法律行为制度并不能解释所有的商行为，这是由商行为特殊性所决定的。商行为最根本目的就是追求营利，一切法律制度安排都是在这个前提下来最大化地实现交易的效率和安全。商行为中的很多交易主体是法人，较之自然人而言更加难以判断其内心真实的意思表示，淡化意思表示功能可能会牺牲个案的公平，但是却有利于整建立起稳定而有效率的市场秩序，从而实现营利。（作者单位：中国社会科学院研究生院）

参考文献

［1］ 梁慧星.民法总论（第四版）.法律出版社.2011年版.第172页.

［2］ 谢怀栻.票据法概论（增订版）.法律出版社.2008年版.第52页.

［3］ 王保树.商法总论.清华大学出版社2007年版.第236页.

［4］ 杜景林、卢堪.德国商法典.中国政法大学出版2000年版.第172页.

［5］ 吴日焕.韩国商法典.中国政法大学出版社1999年版.第14页.

作者：孙汇英