我国合同解除的问题研究论文

【摘要】本文针对高校学籍处理争议比较大的问题，诸如退学、开除学籍等进行研究。探究了学生与学校争论的焦点及其产生的原因，分析高校学籍管理制度在法制建设方面存在的不足，从多层面、多视角就该问题进行思考后，重点对于法律争议的解决途径进行深入探讨。今天小编为大家精心挑选了关于《我国合同解除的问题研究论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

我国合同解除的问题研究论文 篇1：

共享经济下人力资源管理的新模式探究①

摘 要：共享经济模式下，人力资源管理面临新的问题，主要体现在《劳动合同法》《社会保险法》对共享经济下新劳动关系的形成造成的障碍，劳资关系松散化趋势导致原有人力资源管理模式滞后，集体协商作用凸显，集体协商机制亟待完善等几个方面，网约车人力资源管理面临法律关系的界定和考核制度等方面的新問题。面对新形式，在现有法律制度框架下，优化企业内部的人力资源管理。重新界定人力资源管 理的新职能，重塑政府监管作用。

关键词：共享经济 网约车 政府监管

随着共享经济被纳入政府工作报告，我国经济发展模式有了一个新的开始。以保证雇佣专有制的人资资源管理体系在新经济模式出现的影响下，也面临很多新的挑战。共享经济借助互联网技术，通过信息网络平台等媒介，挖掘闲置资源并以转移使用权的方式进行利用。这种资源的利用方式是对传统经济结构的一种颠覆。这种新经济秩序的建立过程，打破了原有人力资源管理思维模式。2016年《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定，网约车平台公司与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，这就意味着网约车平台公司与驾驶员之间建立的并非都是劳动关系，很多网约车驾驶员都是以兼职的身份参与网约车的运营。面临大规模兼职的出现，在共享经济和非共享经济模式长期并存的局面下，如何协调劳资双方关系，从而实现劳资及社会的多赢局面，是政府实现劳动关系监管职能的主要任务。

1 共享经济下劳动关系面临的新问题

1.1 《劳动合同法》《社会保险法》对共享经济下新劳动关系的形成造成的障碍

共享经济的产生催生了P2P的用工模式。其核心是高效灵活的利用闲置的劳动力资源，雇主可以很迅速、很方便、零成本或低成本结束与雇员的合作。而闲置劳动力也可以根据自身情况灵活地安排工作方式。《劳动合同法》的实施赋予劳动者单方劳动合同解除权，建立了无固定期限劳动合同制度，提高了经济补偿金的标准，实现倾斜保护劳动者的目的，提高了雇佣关系的稳定性，但这也会削弱甚至抑制P2P用工模式个性化、灵活化、碎片化等有利于闲置生产力得到高效利用的优点。《社会保险法》对灵活就业人员的社会保障提供了更多灵活选择的空间，但在共享经济下，全民性的灵活就业如何从制度上为社保提供屏障却没有得到解决。

因此，在共享经济模式下，充分发挥闲置劳动力资源需要解决的主要问题之一就是完善劳动法律制度，为灵活就业提供更充足的制度保障。我国现行的劳动法律制度虽然对非全日制劳动关系有相关的法律规定，但是共享经济下劳动者与用人单位之间建立的并非都是劳动合同法界域下的劳动关系，而这部分人力资源如何调整是新经济模式下面临的新问题。

1.2 劳资关系松散化趋势导致原有人力资源管理模式滞后

共享经济对劳动关系带来的直接影响就是就业渠道多元化，形成了以“平台+个人”为特征且更富灵活性和轻便化的新型劳动关系。劳动者同时在多家用人单位供职将成为一种常态。共享经济凭借互联网技术，为社会公众及时充分地提供闲置资源信息，形成了以“平台+个人”为特征且更富灵活性和轻便化的新型劳动关系。劳动者同时在多家用人单位供职将成为一种常态。传统经济时代，劳动关系强调劳动力使用权专有，强调劳动者对供职单位的忠诚度，依靠劳动力专有使用权制度和劳动者的忠诚意识稳固劳动关系从而实现劳动关系的持续性。在共享经济模式下，劳动者与用人单位之间的关系变得松散，劳动力提供者对商业组织的依附程度降低，劳动者获得了更多的就业自由，同时也承担了更多的工作风险。

原有经济模式下，人力资源管理是以一个较为集中稳定的组织体作为管理对象的，而在共享经济模式下，每个独立的个体劳动者可以脱离用人单位这层组织关系，绕过人力资源招聘、考核等相关环节而完成工作任务。这就导致现有的人力资源管理模式已经不能满足共享经济模式下的管理，劳动者工作岗位和福利的频繁变化以及劳动力的频繁变动都增加了企业的管理风险。因此，在新经济模式下，政府公权力的监管作用就显得更为重要。在此趋势下，如何保证劳动者的就业权益，同时保证用人单位的合法权益不受影响，实现劳动者和用人单位对资源利用的双赢，成为新的经济形势下必须面临的问题。

1.3 集体协商作用凸显，集体协商机制亟待完善

劳动关系的集体化转型，是传统经济模式向共享经济模式转型中劳动关系体系重构的重要标志。如前所述，共享经济是将原有较为集中的组织机构分解成若干独立的个体劳动者，劳动者与用人单位之间的关系由原有劳动力与资本的紧密结合变为多个主体对资源的共享。这就导致劳动者权益诉求的凝聚力也随之降低。因此，传统经济模式中通过工会表达权益诉求的模式已经不能满足共享经济模式的需要，如何建立集体协商新体系是新经济模式下劳动关系调整的又一个新问题。

就网约车和出租车行业而言，我国至今尚未出现类似出租车协会等的网约车集体组织，尽管各地出现了出租车协会，但其积极作用社会评价并不高，当出租车司机与公司发生冲突时，只能采取罢工等极端方式，不仅严重影响了当地的交通运输秩序，也不能使其权益保护得到稳定的维护。

2 网约车人类资源管理面临的困境

在我国，网约车身份合法化之前，“私家车+私家车主”模式占主导地位。私家车车主将私家车挂靠在汽车租赁公司名下而不转移私家车的所有权，经劳务派遣公司派遣成为平台驾驶员。网约车平台作为核心因素将汽车租赁公司、劳务派遣公司以及私家车主等相关主体串联在一起。在四方关系中，汽车租赁公司、劳务派遣公司仅为规避法律法规的监管而存在，是车辆和司机的名义上的管理者，但并不能对车辆和驾驶员行使实际的管理职责。由于事实上车辆和人员的合一，四方协议实质上演化为网约车平台与私家车主的关系。《暂行办法》实施后，私家车车主不需要再以以往的挂靠方式参与网约车经营，劳动关系简化为网约车平台与司机车主之间的法律关系。《暂行办法》实施后，人力资源管理面临的问题主要体现在以下几个方面。

首先，网约车驾驶员进入平台参与网约车经营的条件标准统一，手续简化，较低的入职门槛增加了日后人力资源管理的难度。《暂行办法》明确了网约车驾驶员的条件，网约车平台对网约车驾驶员并没有提出更高的进入门槛。因此，只要驾驶员满足《暂行办法》的要求和一部智能手机，就能成为平台的员工。这就绕过了人力资源管理人员对入职人员品行等其他因素的考核，增加了日后管理的难度。

其次，网约车驾驶员与平台形成的并非劳动关系，法律适用上存在漏洞，导致双方的权利义务不明确，人力资源管理缺少法律的保障。《暂行办法》明确规定网约车平台公司可以与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，也就是将网约车平台和驾驶员之间的法律关系界定为劳动关系，但“可以”意味着可能存在其他法律关系形式。在实践中，两者是否构成劳动关系存在很大的争议，法院的判决也各有不同。在此情况下，人力资源管理就不能再遵循以往的劳动关系的模式进行管理，面临大量建立非勞动关系的员工，如何进行管理，是其面临的新问题。

最后，员工的考核需要新的方式。考核方式是激励员工工作积极性的重要因素。与以往的劳资关系相比，驾驶员与平台公司之间的关系较松散，虽然平台公司也希望保持员工的稳定性，向员工渗透企业文化，但由于其较松散的法律关系，使得公司预期目标实现变得更加困难。

3 共享经济模式下劳动关系监管模式的新路径

3.1 在现有法律制度框架下，优化企业内部的人力资源管理

尽管现行法律制度不能充分满足共享经济模式下人力资源管理的需要，但法律具有相对的稳定性，在法律制度没有修改之前，我们只有在法律制度框架下对新的资源分配方式寻找合理的管理模式。

首先，从平台内部厘清双方的法律关系。笔者登录某网约车平台的申请页面后，只需要填写申请者的基本信息获得验证码后即可完成注册，而在此之前的页面上，并没有相关的权利义务告知和法律关系的相关内容，这就为以后双方权利义务的履行留下隐患。

其次，加强公司招聘及培训的标准化管理。如前所述，简便的入职方式增加了日后的管理难度，《暂行办法》也明确规定平台公司要对员工进行管理培训。但如何进行培训才能最大程度地提高劳动力管理水平、挖掘和留存优质资源，标准化管理是重要的途径。共享经济模式下人力资源管理的优势在于每个管理对象都是劳动收益的直接获得者，这就必然让劳动者的工作积极性比以往高得多。但这也导致员工对平台公司的发展及企业文化并非像内部员工一样关心，因此，通过各种薪资考核制度加强员工的主人翁意识也是网约车人力资源管理在新形式下的又一挑战。

3.2 重新界定人力资源管理的新职能，重塑政府监管作用

传统的人力资源管理职能因无法承担新兴人力资源这一规模庞大“员工”的管理职能而逐渐式微。而共享经济模式下新型劳动关系的形成又不可避免。在这种情况下，人力资源管理模式就要由原有的“如何留住员工，维护劳资关系的稳定性”思维转变为“如何利用资源，寻求人力资本和资金资本的配置优化”思维。同时，由于共享经济打破了专有雇佣制，公司人力资源机构的监管能力势必有所削弱，因此应重塑政府对人力资源流动的监管作用。“政府首先要适应新的形势，革新工作法律法规体系。最关键的是要建立基于工作交易平台的社会保障体系，在固有模式的基础上，需要在更广阔的平台上去讨论，去立法。”共享经济下，交易平台既不是用工单位也不是派遣公司，现有的法律制度也没有明确交易平台为劳动者缴纳社会保险的义务，因此，国家应该改革社会保障体系，为劳动者提供更多的社会保障选择。另外，国家应该加强对交易平台的监管，建立平台与政府信息共享体系和平台的信用评价体系。

参考文献

[1] 网约车平台与司机之间的用工关系认定[EB/OL].http：// blog.sina.com.cn/s/blog_a2fc16b20102wnyk.html.

[2] 中工网.共享经济下的新型劳动关系引关注[EB/OL].http：// finance.ifeng.com/a/20170516/15377441_0.shtml，2017-05-16.

①基金项目：河北省教育厅社科青年项目，竞争法视域下网约车监管模式创新研究（SQ171001）。

作者简介：郑丽娜（1979-），女，河北唐山人，教研室主任，主要从事知识产权与竞争法方面的研究。

作者：郑丽娜 路瑶 沈颖

我国合同解除的问题研究论文 篇2：

高校学籍法律争议及解决

【摘要】本文针对高校学籍处理争议比较大的问题，诸如退学、开除学籍等进行研究。探究了学生与学校争论的焦点及其产生的原因，分析高校学籍管理制度在法制建设方面存在的不足，从多层面、多视角就该问题进行思考后，重点对于法律争议的解决途径进行深入探讨。

【关键词】学籍 退学 开除学籍

一、高校学籍法律争议的表现与矛盾冲突

高校学籍管理规章制度的主要依据是《中华人民共和国教育法》与教育部《普通高等学校学生管理规定》（下文简称《规定》）。而《规定》可以算高校学籍管理的基本法，各高校在此法的基础上分别制定了具体的实施办法。

1.学籍问题的有关概念

学籍是指一个学生属于某学校的一种法律上的身份或者资格，专指作为某校学生的资格。

学籍制度主要有学籍变动与学籍处分。学籍变动包括转学、休复学、留级、退学等；学籍处分包括警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等。

2.焦点问题：退学与开除学籍

退学主要是《规定》第27条。关于开除学籍的规定见第54条。

退学属于学籍变动，产生的原因主要是学业方面的。开除学籍是学籍处理，属于学校对学生个人最严厉的处分。二者都是学籍方面的 “极刑”。不同之处还在于开除学籍更为严厉，退学保留了学籍，学生可以办理肄业证等。但是对于多数学生来说，有没有这一权利都一样，都无法再继续留在该学校完成学业了。

围绕退学与开除学籍产生的法律争议及矛盾集中在高校有自主处分权的一些条款。

3.从典型案例看学籍法律争议

2013年，新疆某高校李某因替考被校方开除学籍。但是学校在处理该问题中出现的法律上的瑕疵。先是下属学院做出 “取消李某申请学士学位资格”的处理，之后教务部门的纪律处分为：开除学籍处理。李某于2014年起诉至当地法院，要求学校撤销开除学籍的处理决定。法院审理认为，该高校在做出开除处理决定前，学生应有陈述和申辩的权利，且学校应合法向李某送达处理决定。然而该高校并没有这样做，属于未遵循法定程序。同时，该高校就同一事项既取消李某申请学士学位又开除其学籍，违反了一事不再罚原则，故法院判决撤销了该高校开除李某学籍的处理决定。

这样的案例并不鲜见，这反映出高校学籍法律争议中的一个趋势，无论是退学还是开除学籍，即便学生有违规行为，但因高校未遵循法定程序，也会导致学校败诉。

二、现存法律体系及学籍争议问题思考

1.产生争议的原因

（1）学生维权意识的不断增强

学生起诉学校，是学生维权意识增强的结果，也是我国公民整体权利意识增强的结果，这是社会文明的进步。同时，信息时代的发展，各种媒体传播方式的便利度强化了学生的维权行为。

（2）高校管理行为过于行政化

从行业上区分，高校属于教育行政部门，事业单位。行政管理的首要原则是合法性，其次是权责统一原则。从行政管理角度，学生与学校是从属关系。同时，高校行政体系中的教育工作者，其权责对应的是上级机关也易导致管理行为的行政化倾向。

（3）制度建设不足

除了在管理层面，教师育人环节服务意识缺失外，很大程度与高校管理中法律意识淡薄，文件规章制定不严谨有关系。

具体执行中也存在问题，可能存在有法不依，执法不严的现象。

2.高校学籍自主权行使的合法性与正当性

高校是国家高等教育的重要载体，拥有一定管理自主权也非常有必要。由于近些年高校法制建设的不断加强，在学校管理规定上，根据教育法规的要求已经不断的完善，但是仍存在不少缺陷。例如，涉及退学等学籍处理中的学业成绩认定，在同一所学校内的不同院系不同教师，就可能存在标准上的差异。再有，考核成绩本身就是一项主管性较强的教学活动，很难从法律角度严格规范。在一些案例中也出现了针对考试成绩不公的起诉，因为，某一科成绩事实上构成了学籍处理的关键环节。

3.高校对行政程序法规仍重视不够

实体和程序是依法处理事件的两大法律要素，程序是实体的载体，是双方当事人在处理实体问题时必须遵守的规则。具体来讲，所谓程序违法，是指违反了法律规定的程序要件，包括方式、步骤，顺序、期限等，如违反了期限规定，省略、颠倒行政步骤、缺少必要程序要求等。

《规定》中也有大量的程序条款。学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。自第55至62条都是关于学生学籍处理及申诉的程序规定。

针对学校在处分学生过程中存在的程序违法暴露出一些典型问题，很多学校往往忽略了程序的重要性，也因此导致违法处理问题。学校要依法治校，处理问题时处于强势地位，很大程度上是从学校全局角度而忽视学生的利益。学校如果忽略了法定程序的问题，在事实中存在错误，一旦被告上法庭，即便是学生原告一方有过错，学校也会因程序违法而导致败诉。

4.学生与学校的法律关系的新视角

在这些年出现的学籍法律争议中，对学校与学生的法律关系也开始了新的角度审视。一般而言，学生与高校存在两种法律关系：行政管理法律与教育服务合同法律关系。在以往更重视前者，但是目前的趋势是，后者越来越受到重视。高校的招生、审查，学籍变动可以理解为合同变更，退学理解为合同解除。但开除学籍是一种行政管理行为。两种关系可以适用不同的法律。这种新视角的法律关系审视是否会对学校法制建设带来新的问题，我们还应持审慎的态度应对。

5.人为因素是学籍法律争议的突出问题

对于退学处理与开除学籍问题，矛盾方学生对其过错本身往往并无争议，但是法律争议中凸显的主要是学生的知情权，申诉权、改错机会权以及高校方的过错责任问题。另外不同法律关系带来的角色矛盾问题。一旦高校同时兼具行政法与合同法的主体，将会给高校行政带来更多的责任与压力。考虑到教育管理中有很多人为因素的成分。这很容易受到学生的诟病，这些人为因素又容易成为矛盾纠纷的焦点，也应当成为高校管理部门认真思考的重点。

三、学籍法律争议的解决及政策建议

首先高校应改变教育管理中服务意识缺失的弊端，完善与建立相应的规定。其次应加强规章制度的管理，设立审查部门。再者要加强对学籍处理工作的重视，建立严格的分级处分机制。具体如下：

（1）对学籍处理中的最高处分权（退学与开除学籍）从一般的学籍工作中单列区分出来，设立严格的逐级处理机制，加强对该责权的重视。将矛盾问题尽量前移。处理前期应在政策规定范围内，最大限度维护学生的基本权益不受到损害。

（2）建立学校规章制度审查机构（或将其职权明确在各部门中）。涉及学生管理、处理以及其他学校的教育规章都有成体系的上级文件，以及其他关联文件。

（3）加大学生申诉处理委员会的作用，在申诉会中，可以采取法庭答辩审理的模式，被处理方为申诉方，学院教务部门担任公诉方，申诉委员会则为评审团。

（4）学生处理在公正同时应保障效率，各方决策应在1个学期内完成，同时要处理好处理期间相关问题。

参考文献：

[1]殷啸虎等：“高校处分权”及其法律监督[J]，华东政法学院学报，2003，（3）3-10

[2]解志勇：“退学处理”的法律性质及其救济途径探析[J]，行政法学研究，2007（1）74-76

[3]谢世平： 高等学校剥夺学生学籍行为的法律思考[J]，广东技术师范学院学报，2005（3）35-36

[4]朱玉苗等：高校与学生：两种法律关系的法理分析[J]，学术界，2005（1）. 24-25

作者：董永春

我国合同解除的问题研究论文 篇3：

我国成年人意定监护制度的完善研究

摘 要：人口老龄化已经逐步成为了各个国家共同面临的社会问题，针对人口老龄化各个国家也提出了不同的解决方案。许多国家不断对传统的监护理念进行革新，创设了许多制度，其中就有意定监护制度。美国在1954年推出了持续性代理权制度，这个制度带有一定的意定监护性质，英国，德国，日本也相继推出了不同方面但是性质均属于意定监护性质的制度。我国针对人口老龄化，失独老人的养老以及传统监护负担过重等问题，同样采用了意定监护制度，顺应了现代人权理念。意定监护制度是时代的需要，当务之急就是如何建立起一套完整的意定监护制度，以意定监护合同、意定监护监督为重点内容去构建完整的体系。

关键词：意定监护制度 意定监护合同 意定监护监督 公证 信托

2012年，我国第一次对成年人意定监护制度进行了规定，但《老年人权益保障法》其适用对象仅为老年人。之后2017年颁布的《民法总则》在此基础上，通过民事基本法的形式规定了成年人意定监护制度，是对老年人意定监护制度的确认和进一步完善，将适用对象扩展至所有具有完全行为能力的成年人，充分体现了尊重当事人意思自治的理念符合国际发展趋势，但原《民法总则》是民法典的总则编，发挥着提纲挈领和价值统摄的作用，其地位也决定了只能对意定监护制度的一般性原则性內容做出规定，无具体制度与之衔接，导致在实践中该制度的操作性不强，尚需通过相关的立法对该制度进行完善，以更好的去实现意定监护制度的目的。2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式施行，其延续了2017年颁布的《民法总则》中关于意定监护制度的规定，也仅规定原则性的内容，无论是在制度完整性方面，还是在制度的适用性方面仍存在很大的问题，依然无法更好地指导实践。所以，本文以成年人意定监护制度的完善为出发点，对该制度应该选用什么样的立法体例以及该制度应该遵循何种原则进行探讨，并对意定监护的合同制度、监督制度等专门性内容进行详细规定，以更好适应老龄化社会的监护需求。

1 运用司法解释规定意定监护合同制度

当前，我国的意定监护制度依然处于一个初期阶段，意定监护制度中的意定监护合同制度并没有细致的规定。基于意定监护合同的特殊属性，无论是单一的适用合同法的规定还是全部适用监护的规定，都不能完全保护被监护人的权利[1]，因此必须对意定监护合同的内容作出具体的规定，限定其主体资格，规范其合同内容，明确其合同生效标准以及说明合同终止的是由。

1.1 从意定监护合同特殊属性出发其内容必须明确规定

意定监护合同是意定监护制度最基本的一环，必须要有明文规定。意定监护合同的属性介于合同与监护之间，不是单纯的合同也不是单纯的监护，其实有意思自治的监护和有人身性质的合同，所以基于其性质的特殊性必须对其做出具体的规定。意定监护合同是当委托人权利被侵害之后去维权的书面证据，所以直接关系当事人的权益能否得到保障。意定监护合同也是法院在对发生纠纷的双方当事人之间权利义务关系参考的依据，因此必须明确合同的细则，尤其是合同法中规定的基本条款，同时基于其特殊属性也要对其主体进行严格的审核，防患于未然。

1.2 多部门多方式共同对意定监护合同进行协同保障

对于起草意定监护合同有困难的当事人可以向社区法律工作者，公证机构和法院去寻求帮助。在签订合同时一定要保障被监护人的意思自治以及具有完全民事行为能力，监护人除了要满足合同法规定的委托合同中委托人的基本条件外，基于管控道德风险的目的以及复合意定监护特殊性的要求还要进行严格的资格限定，必要时可以用社会信用征信进行考察，社区工作者也可以在社区进行走访调查以及进行家属意见的征求。意定监护合同是意定监护制度最基本的一环，必须要有明文规定。意定监护合同的属性介于合同与监护之间，不是单纯的合同也不是单纯的监护，其实有意思自治的监护和有人身性质的合同，所以基于其性质的特殊性必须对其做出具体的规定。意定监护合同是当委托人权利被侵害之后去维权的书面证据，所以直接关系当事人的权益能否得到保障。意定监护合同也是法院在对发生纠纷的双方当事人之间权利义务关系参考的依据，因此必须明确合同的细则，尤其是合同法中规定的基本条款，同时基于其特殊属性也要对其主体进行严格的审核，防患于未然。对于起草合同有困难的当事人可以向社区法律工作者，公证机构和法院去寻求帮助。在签订合同时一定要保障被监护人的意思自治以及具有完全民事行为能力，监护人除了要满足合同法规定的委托合同中委托人的基本条件外，基于管控道德风险的目的以及复合意定监护特殊性的要求还要进行严格的资格限定，必要时可以用社会信用征信进行考察，社区工作者也可以在社区进行走访调查以及进行家属意见的征求。

1.3 运用司法解释的灵活性进行立法补充

我国立法的程序严苛，立法周期较长，司法解释灵活且司法成本低，意定监护合同制度的细则可以通过司法解释的方式予以规定[2][3]。在合同主体方面，为了保障意定监护合同生效后被监护人的利益，委托人（本人）在选定时要具有完全行为能力，而且要以书面的形式，并征得对方同意，同时有必要通过司法解释对意定监护人的主体条件加以限制，设立相应的资格禁止规则。而随着监护社会化的趋势，政府对涉足监护业务的组织要承担起相应的监管职责，设立严格市场准入门槛与行业规范，同时限制其经营范围。故而为了保障委托人的权益，其制度规范不能再适用一般情形下的委托合同。在制定司法解释时要关照委托人的权利保护，确保法律对于弱势群体的公平正义的实现，防止受托人滥用权利，这与完全基于意思自治而制定的委托合同不同。因此，司法解释应对意定监护合同的形式、权利义务、效力等方面作出特殊规范。在合同生效之前双方均享有任意解除权，但在其生效之后，考虑到被监护人与监护人行为能力的明显不对等，监护人的合同解除权需要受到一定的限制。

2 建立意定监护监督公证公示一体化动态保护机制

2.1 公证机构介入的必要性分析

2016年《上海市老年人权益保障条例》第18条，《老年人权益保障法》的基础上规定了，老人为本人确定监护人，可以通过公证等方式予以明确，该条例通过地方行政法的形式进一步肯定了公证处参与意定监护的正当性。以上海市普陀公证处为中心，上海的意定监护公证在探索中不断积累了大量意定监护公证实践经验。仅要求意定监护合同采用书面形式仍难以保障其真实性与合法性，为了有效防范争议，公证机构介入意定监护制度是十分必要的，由公证机构进行公证是较为可取的方式。公证机构作为国家公务单位，应该以人民的利益为本，关心解决老百姓的事，结合本身的自有优势去保障意定监护的有效实施[4]。在意定监护合同的签订程序时，公证机构可以在受理公证之前，主动问询合同双方是否需要提供法律咨询，如若当事双方有需要可以代为起草法律文书，并且主动告知解释权利义务以及法律后果，在受理公证完毕时，及时出具法律文书公证书，并且在生效后及时公示。

2.2 监督与公证的共同作用

王玮玲从英美两国持续性代理权监督模式对比分析得出单纯的私人监督和公权力监督在其社会背景下都存在着各种问题[5]。因此本文认为我国可以在符合我国国情的基础上参考日本的意定监护制度，建立私人监督与公权力监督双重监督模式，而公证机构具有公权性质同时也是司法机构。此外可以通过办理资金监管制度以及参与建立监护监督员制度进行公证机构的自主监督。关于意定监护合同的生效，其不应当与法定监护共用监护宣告程序作为启动规则，可以以公证方式为落脚点对启动规则进行完善，通过专业医疗机构出具鉴定意见弥补公证处在行为能力认定方面专业性的不足。对当事人的权利进行监督不可能一个机关进行也不可能单纯从一个角度去保障，由于意定监护合同的特殊性，附条件生效，只有当委托人丧失行为能力或者丧失生活的自理能力时，意定监护合同才生效，所以委托人在合同生效后对于自己的权益是否被侵犯往往没有自主意识，这就需要多个部门进行定期的回访与监督，比如社区工作者的定期家访，公证机关的定期审核，法院作为公证机关时定期对监护人的资格进行审查。对于不符合监护资格的人应该及时予以告知，告知被监护人和其近亲属，进行更换或者采用其他监护。被监护人的近亲属发现监护人有损害被监护人的情况发生时，也可以向公证机关进行反应，公证机关可以自行进行查实也可以协同法院和社区进行审查。监督的途径必须多样化，监督的主体也要多主体共同监督，公证与监督同时协同作用，保障当事人的权益不受侵害。

2.3 公证机关的资格分析与当事人方便原则的自主选择

意定监护可以从节约司法资源和方便人民群众这两个角度由公证机关在公示之后同时监督，那哪些公证机关可以成为意定监护的公证机关呢？首先必然是人民法院，当事人在签订意定监护协议的同时请求法院予以公证公示，法院同时承担监督的职责，法院的公信力强，可以最大程度上保证意定监护合同的执行和保护当事人的权益。其次行政公证机关也可以承担意定监护合同的公证，行政机关在进行公证时要为双方提供法律咨询，行政公证机关作为国家的公务单位，公信力同样可以保障当事人的权利[6]。最后社区基层法律部门同样可以为被监护人与监护人协议订立的意定监护合同提供意见。社區基层服务部门作为基层单位，对被监护人的了解更加深入，更了解民情，更能保护当事人的意思自治。公证与监护制度密不可分，两者的结合是必然的，设定意定监护公证制度是肯定的。在我国现有法律体系中，公证参与意定监护制度是重要一环。通过域外各国成熟经验的启示，结合我国社会的实际情况，从而使公证制度在和谐社会的构建中充分发挥其法律服务的功能。

3 意定监护与信托的协同灵活应用

当今世界，有的国家已经处于人口老龄化阶段，老年人比重逐年增加，有的国家即将面临着老龄化的问题，如何解决老龄化带来的一系列社会问题已经成为一个世界性难题。美国通过永久性代理权授予制度成功将监护与血缘关系剥离开，为全世界其他国家提供了参考，日本的财产信托管理制度则对意定监护的内容有了初步的限定，超越了人身监护，监护人同时承担财产监护的义务，拥有双重管理的性质，各个国家虽然制度不一但是出发点都是为了保障养老，解决人口老龄化带来的养老问题。我国意定监护参考国外制度，同样将意定监护的内容丰富，结合我国基本国情实际情况，制定以养老为目的的财产管理信托制度，细化信托细则，针对不同的被监护人即信托主体，比如老年人，无行为能力的人以及丧失生活能力的人细化不同的实施细则，实现一个多元化的动态财产信托体系。我国的意定监护法律构造是“委托+授权代理”的模式，在给被委托人赋予各项权利的同时，必须承担同样的义务，对于委托的事项要认真负责，谨慎细心，不能损害被委托人的利益，尽量避免造成法律纠纷。意定监护制度归根结底源于人与人之间的信任与诚信，尽管有合同的限制以及法律的规定，但是仍然无法保证不会出现恶意损害被委托人的情况。意定监护制度和信托制度的结合，是法律领域与经济管理的交叉创新应用[7]。当被监护人的财产以及财产险利益信托给监护人后，财产产生的孳息以及收益，被监护人应当给付监护人一定的信托报酬。关于报酬的数额以及给付方式，首先应当依照双方的约定，如果没有约定的话可以以合同法类似合同为参考，也可以在司法解释中规定一个限度。当然如过被委托人滥用信托的权利恶意造成委托人财产损失，也应当承担赔偿义务。如果委托人丧失了行为能力没有辨认能力，可以有委托人的亲属，委托人所在社区或者委托人所在单位代为起诉。在给予信托权利通过经济管理来协调意定监护的同时，也要保障违法行为产生的追索权。鉴于此，无论是国外还是国内，都应该将信托制度引入进意定监护制度，通过信托制度和登记公示制度，对意定监护制度起到双重保险的作用。信托制度本身的风险隔离功能和冻结功能，可以将监护人的人身监护与财产监护分隔开，协同制衡被委托人潜在的道德风险问题。

4 传统监护思想观念与意定监护制度的碰撞

我国之前实施的计划生育政策导致不少家庭都只有一个子女，大多数家庭都处于“4-2-1”的模式，一对夫妻可能要赡养四个老人，家庭监护压力巨大，而法定监护为主的传统单一监护方式，已无法满足现实需求，监护方式应多样化发展。域外一些国家在“尊重本人自决权”及“维护本人生活正常化”理念的基础上，结合国际人权保障理念创设了成年人意定监护制度，开始对该制度进行研究，并取得一定成就。“尊重自我决定权”、“活化残存能力”和“正常化”的新思想理念逐渐成为了英美法系和大陆法系共同接受的新理念，各国基于这些新思想新观点，以及新问题新态势，不断扩大意定监护的适用主体范围，在强化公权力的监督保障的同时，也最大程度的保障委托人的意思自治，不但从程序上保障被监护人的权利，也从实体制度方面不断去补充和革新，英美法系继续延续持续性代理制度，大陆法系则普遍在意定监护制度的基础上形成了适应本国国情的意定监护制度。我国在2017年《中华人民共和国民法总则》中明确了成年人的意定监护制度，这一新制度的出现，不但响应了世界成年人监护制度改革的号召，也结合了我国的基本国情未解决我国的人口老龄化问题提供了关键的解决措施。但是仅用一个法条简单说明了一下意定监护制度，司法解释里面也没有详细的解释，这使得意定监护制度在被监护人的范围以及各种配套措施等细节问题以及监督公示机制的问题方面仍然需要进一步完善。2021年1月1日新民法典颁布施行，新民法典中仍然延续了《民法总则》中关于意定监护制度的规定，但是对于《民法总则》中意定监护规定不完善的部分仍然没有很好的说明，依然存在适用主体范围不明确以及意定监护合同制度不完备，配套措施法律规定模糊的问题。社会的快速发展，经济的高速发展必然会带来很多道德层面的问题，意定监护制度源于信任源于诚信，人与人之间的信任程度伴随着利益的诱惑，意定监护制度必然会存在许多潜在的风险，加之媒体的快速发展，通过新闻我们经常可以看到老无所依的新闻事件。虽然法律已经对意定监护制度进行了明文规定，但是基于“养儿防老”传统养老思想观念以及人们对于法律的认知水平和理解能力的差异，在许多基层普法工作不到位的地区，人们并不能接受意定监护制度，并且还会遭到周边的人的道德指控[8]。现实生活中，人们往往无法完全意思自由的去选择自己的监护人，此时就必然存在被监护人利益被侵害的风险。如何让存在的风险可以尽可能的降到最小，意定监护制度就应该守护着每一个需要保护的公民，服务于社会，应用于社会。

5 结语

我国意定监护制度的制定与执行就是为了充分保障我国人民的权利，解决我国养老的民生问题，其范围不仅仅限于老年人，更有丧失行为能力的成年人，所以不应该将意定监护的范围死死限定住，更应该根据社会发展灵活运用。如果说年轻是为了奋斗，那么当年老以后养老就是最大的问题。所以对意定监护配套措施的规定与应用也应该按部就班的落实到实处，用细致的合同规定去保障双方的权利义务，用公信力强的监督公证制度保证意定监护合同的执行与合法性，用信托制度更好的保护当事人的财产权利，真正做到有法可依，执法必严，违法必究，老百姓才能踏实的去选择，去对传统养儿防老的思想进行革新，去接受意定监护制度。我国民法早就前瞻性的预测到未来发生的问题，所以从2017年颁布的《民法总则》开始一直将意定监护作为一项监护制度放在总则中明确规定，2021年《民法典》亦是如此，未来我国一定会针对此项制度更加细致的去规定，随着人口老龄化以及经济的发展，配套措施的跟进以及互联网的介入，更加会推动意定监护制度的完善，意定监护制度将成为我国保障民生的重要制度，所以一定要落实到细处，将该制度结合我国国情民情做到完善。

创新项目：青海民族大学研究生创新项目（04M2021211）“我国成年人意定监护制度的完善研究”。

参考文献：

[1] 张鹏飞，杨帆.委托合同制度对于我国成年人监护制度的影响[J].法制与经济（中旬刊），2009（05）：37-38.

[2] 姜爱华.成年人意定监护合同研究[D].西南政法大学，2016.

[3] 胡芳周.我国老年人意定监护合同探究[D].烟台大学，2016.

[4] 刘莉玲.关于意定监护公证的初步研究[J].法制博览，2017（14）：161.

[5] 王玮玲.英美持续性代理权制度中的监督模式比较[J].山东社会科学，2016（01）：137-142.

[6] 李静静.我国成年人意定监护的监督制度构建[J].吉首大学学报（社会科学版），2017，38（S2）：48-51.

[7] 朱娟.论我国监护信托制度的構建——以老年人的监护为视角[J].西南石油大学学报（社会科学版），2015，17（01）：54-61.

[8] 官玉琴.意定监护制度框架下的老龄人财产信托[J].东南学术，2019（02）：166-175.

作者简介：

张孟婕：（1996—），女，山西长治人，青海民族大学法学院2020级法律硕士（法学）研究生。研究方向：民法。

作者：张孟婕