遏制随意解除合同行为论文

2022-04-25

【摘要】随着世界经济全球一体化的进程加快，我国人民生活水平日益增长，经济发展水平不断加强，居民消费水平亦逐步得到改善。一个突显的社会问题随着引起社会的关注——房价。随着房价的水涨船高而引起的一场“买房热”也席卷而来。今天小编为大家精心挑选了关于《遏制随意解除合同行为论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

遏制随意解除合同行为论文篇1：

职业体育比赛票务制度的公共秩序原则考察

摘要：公共秩序原则是公序良俗原则组成部分，在不同的法律领域内有不同的表现形式，对体育票务制度的发展至关重要。从对辽宁飞豹篮球俱乐部“门票事件”的个案研究中发现，打击倒卖比赛门票行为可以依据公共秩序原则解除门票买卖合同，但解除受到严格的条件限制。在不满足条件的情况下解约人应当承担违约责任，且对不同相对人的责任承当方式不尽相同。另外，公共秩序原则的一个重要内容要求在市场交易的过程中，门票的出卖人不得利用体育票务市场的支配地位实施垄断行为，其垄断行为多部门的综合管辖。最后，体育票务市场公共秩序的维护仅靠涨价打击倒卖比赛门票的行为不能起效。应当从制度设计入手，加快倒卖有价票证行为的刑事立法，同时采用市场、科技、交易等多方面的手段进行规制。

关键词：体育比赛门票；公序秩序原则；合同违约责任；市场垄断责任；倒卖有价票证

Principle of public order for professional sports ticketing system： a case study of the "Ticket Incident" of CBA Liaoning Flying Leopard Basketball Club

XUE Shan，WANG Zhen

（Dept. of P.E.， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Key words：sports tickets； principle of public order； contract liability for breach of contract； market monopoly responsibility； scalp valuable ticket

公共秩序原则是公序良俗原则的组成部分，是大陆法系所普遍认可的法律基本原则。我国的立法以“社会公共利益”进行表述。其存在的目的是为了保护社会中公共秩序、利益，公共秩序原则的不确定性可以弥补成文法的不足、矫正形式正义的偏差[1]。“职业体育比赛票务制度，以发达的市场经济为根基，支撑、维持着体育联赛的稳定与发展”[2]。公共秩序原则作为法律基本原则，职业体育比赛票务市场一切活动都应当在严格遵守的前提下开展。虽然，职业体育比赛门票属于体育服务商品，当然受体育法的调整。但是行业公共秩序的维护不单是体育法自身面临的问题，需要其他法律部门的协助。因为，“本来所谓的体育法就是一种跨越了传统法律边界的规则，它是多部门法律在体育行业内部具象化的总结”[3]。

1 问题的缘起：“朝令夕改”的辽宁飞豹篮球俱乐部

2013年3月22日，中国职业男子篮球联赛（CBA）总决赛第六场辽宁药都本溪男篮对阵北京首钢男篮的比赛在辽宁队的主场进行。辽宁药都本溪男篮所属的辽宁飞豹篮球俱乐部在3月19日通过网络发售本次比赛的门票，售价从600元到1 600元不等。但3月20日，其突然关闭网络购票窗口，宣布进行全额退款后，单方解除通过网络购买的全部门票合同。其后宣布上调本次比赛门票的售价，最高增幅达50%。这一“朝令夕改”的做法立刻引起了球迷的愤怒和媒体的质疑。对于质疑的声音，辽金飞豹俱乐部表示单方解除合同、上涨门票的价格是通过杠杆原理打击黄牛党，维护门票市场正常的交易秩序。

由此案引发了几个问题：第一，为了维护公共秩序、打击倒卖行为，能否单方解除已经生效的比赛门票买卖合同，如果可以其条件是什么？第二，私自大幅涨价的做法是否损害了市场公共秩序？第三，涨价的手段能否有效预防倒卖有价票证的行为，是否存在其他有效的预防手段？笔者认为要弄清这几个问题中，需要考察公共秩序原则在不同法律领域内的具体适用，方可得到答案。

2 职业体育比赛票务合同中的公共秩序原则考察

2.1 职业体育比赛门票的法律性质

职业体育比赛的门票是职业体育市场收益性的直接体现，交易的过程是一种民事法律行为，实质是一种买卖合同。一方当事人通过给付价金，从出卖人体育俱乐部手里购买到职业体育比赛现场欣赏权。合同的订立需要双方当事人达成合意，一般情况下出卖人要约发出后，得到受要约人的承诺合同便成立了[4]。但职业体育比赛票务合同十分特殊，是针对庞大的不特定社会群体发出的要约。因其面向社会大众涉及公共利益，是具有私权性质的公共产品，非经特殊情况不能随意解除合同。

合同成立后，买卖双方均要受到合同权利义务的拘束。门票出卖人的权利是获得门票的价金。义务是保证买受人的现场欣赏权，保护其人身、财产安全；门票买受人的权利是获得职业体育比赛的现场欣赏权。义务是欣赏比赛的过程中遵守现场的秩序，不作向场地内投掷物品等禁止性行为[5]；出卖人违反合同义务损害买受人利益时，应当承担赔偿责任。买受人违反合同义务时，出卖人有权将买受人带离比赛现场，终止其继续观看比赛。

No.6 20152.2 职业体育比赛票务合同的单方解除权

2.2.1 公共秩序原则与合同的单方解除权

公共秩序原则与诚实信用原则不同，诚实信用原则调整的通常是因为私人之间的利益平衡。而公共秩序原则调整的是公共利益与私人利益的平衡[6]，而这与合同解除权息息相关。合同的解除权，一般认为当事人订立合同的目的，无不是以法律的手段实现各自的经济利益。但是合同订立后常常会发生一些原因，导致经济上不利益的出现，因此有必要赋予合同的订立者从合同中脱身而出的权利。合同的解除权分为法定解除权、约定解除权，对于法定解除权合同法第94条规定有5种情形，分别是：不可抗力解除、预期违约解除、延迟履行解除、合同目的不达解除、其他情形解除。其中其他情形的解除权既包括违反合同法分则的特别规定，同时又包括违反合同法原则的解除权，其中包含违反公序秩序原则的合同解除权。

职业体育比赛的门票合同发生在两个民事主体之间，但其标的与社会大众的利益紧密相关，因此是具有私权性质的公共商品。以倒卖为目的订立体育比赛票务合同，倒卖者系以合法的手段追求非法的目的。如果此时不赋予出卖人解除这种合法合同的权利，将会对公共秩序造成重大损害。因此，这种情况下职业体育比赛门票的出卖人可以依据公共秩序原则单方解除合同。但公共秩序原则的内涵的不确定性，使得其容易被滥用，因此依据公共秩序原则解除合同时必须满足几个条件。

2.2.2 依据公共秩序原则解除合同的条件

公共秩序原则内涵的不确定性，使得当事人在解除合同时受到严格的条件限制。第一，具有维护社会公共秩序、利益的目的。诚然，市场的经济活动以追求利益为目的，但并不是说为了获得丰厚的利益就可以不择手段的行事。所以合同的当事人有义务保证所订立的合同不会对社会的公共秩序产生危害。在体育比赛票务合同中，出卖人解除合同应当具有打击倒卖行为、预防坐地起价，维护体育票务市场正常的交易秩序的目的。

第二，提供客观、充实的证据，证明解除合同的合理性。依据公共秩序原则解除合同需要解除者进行利益的衡量，事先判断履行合同与解除合同何者对维护社会公共秩序更有帮助。同时必须向相对人提供客观、充实的证据，证明继续履行合同可能对社会公共秩序产生巨大的损害。在体育比赛票务合同中出卖人必须对买受人的身份进行调查，当有证据证明绝大部分的门票已经落入了倒卖者手中时，不解除合同将严重危害广大体育爱好者利益和市场正常秩序时方可行使。

第三，应当将合同的解除事由及时告知相对人，保证其异议权的行使。解除权强大之处在于不需经过相对人的同意即可使合同归于消灭。如此强大权利法律规定解除异议权于此平衡。要求解除权的行使者必须把解除的事由告知相对人以保障其救济的权利。对于体育比赛门票的出卖人来说，应当将依据公共秩序原则打击倒卖行为解除合同的理由及时告知门票的买受者，买受者可以通过证明自己并非倒卖者的方式行使解除异议权。

公共秩序原则内涵的不确定性和单方解除权的强大要求依据公共秩序原则解除合同时必须完全具备这三个条件。如果不具备则属于权利的滥用应当承担违约责任。在本案中，辽宁飞豹篮球俱乐部单方解除合同的行为不满足依据公共秩序而解除合同的条件。第一，不具有维护公共秩序的目的。从外部环境来看，本来总局赛的门票就十分紧俏，而当时北京首钢男篮在连胜两场情况下已经取得了赛点，这次比赛可能成为最后一场比赛，此时解除合同大幅涨价具有“捞金”的嫌疑。虽然其对外宣称解除合同的目的是为了打击倒卖门票的行为。但解除合同后立刻大幅涨价的做法可以看出其目的是为了获取巨额的利润；第二，从解除的行为来看。辽宁飞豹俱乐部当时并没有提供客观、充实的证据证明倒卖者囤积了数量巨大的门票；第三，仅仅通过微博告知合同解除的事由没有履行解除通知的义务，更没有采取措施保障买受人解除异议权的行使。因此，不管从目的或行为来看，辽宁飞豹俱乐部的做法都不满足依据公共秩序原则而解除合同的条件。其行为属于滥用公共秩序原则。

而这种做法是为了获得一个更有利可图的机会而放弃履行合同的获得利益性的有意违约。如果纵容这种违约的行为，那么违约人将会利用这次机会对原先标的进行高额的价值转换，从而达到赚取巨额利益的目的。一旦这种现象被放大出来，对社会公共秩序的负面作用就凸显出来[7]。因此法律必须严惩这种违约行为，违约者应当承担买受人的全部损失。

2.3 职业体育比赛票务合同违约损害赔偿责任

2.3.1 职业体育比赛票务合同违约损害赔偿责任的组成。所谓违约责任，“当事人因为违约行为而遭受的损失予以充足的补偿，使之损失能够恢复到遭受损害之前的完全状态”[8]。其性质一种补偿性的责任，既没有损失就没有赔偿责任。因此有观点认为，本案中辽宁飞豹俱乐部解除合同后立即进行了全额退款，消费者并没有承担实际的损失，所以不用负违约责任。

笔者认为这种观点只是满足了合同信赖利益的填补，却忽略了期待利益的赔偿。合同违约损害赔偿责任由信赖利益赔偿与期待利益赔偿共同组成。所谓“信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，因某种事实发生时合同不成立或者无效而产生的损害”[9]。而本案中的信赖利益损失是购买门票的价金。买受人因信赖合同有效成立支付了对价，出卖人违约后买受人支付的对价就成为了本案中的信赖利益损害，毋庸置疑应当及时返还。

所谓“期待利益是指因债务的不履行而产生之损失”[10]。体育比赛票务合同的期待利益指的是进入现场观看比赛的期待以及由观看比赛所带来的良好精神利益。辽宁飞豹俱乐部合同违约后，门票的买受人不仅丧失了信赖利益，同时也失去了进入现场观看比赛的期待利益。所以，仅退还购买门票的价金只能填补信赖利益的损失，却遗漏了期待利益的赔偿。因此，这种赔偿方法并没有使权利恢复到损害之前的完全状态。

2.3.2 职业体育比赛票务合同违约损害赔偿责任的承担

在职业体育票务合同违约中，对不同的受害主体因期待利益的不同，责任的承担方式也不同。具体来说本案的受害主体有两类：第一，俱乐部合同违约后又购买高价门票观看现场比赛的主体。第二，违约后未能购买到门票进入现场观看现场比赛的主体。两类主体的信赖利益损失是一样的—既购买门票的价金，但期待利益损失则不尽相同。

对违约后又购买高价门票的主体来说，期待利益是超出原合同的价金。超出原合同的价金是期待原合同履行而额外支出的费用，没有法律上的根据属于给付型不当得利。所谓“给付型不当得利指的是指没有合法根据，致他人遭受损害的应当返还其利益；或虽有合法依据而事后不存在的，也应负返还的义务。给付不当得利成立要求一方基于给付而受有利益，另一方受有损失，而给付欠缺合法的根据”[11]。额外支出的费用没有合法的根据不是指后来成立的合同，而是相对于原合同没有合法的根据。所以对于违约后又高价购买门票的主体来说来说俱乐部违约责任的承当方式是返还不当得利（超出原合同部分的价金）。

对违约后未能再次购买门票的主体来说，其期待利益是未能观看现场比赛所产生的非财产性损失。非财产性损害赔偿责任，是法律对于人格权以及身份权确认与尊重，通常情况下只有发生侵害人格权、身份权的事实时才可能产生非财产性的赔偿责任。但也存例外情形，“因违反合同约定，也可能发生非财产性的损害赔偿责任”[12]。例如旅游、观看演出、妊娠活动、保管骨灰等合同中，因为违约而使合同无法履行其精神的痛苦是显而易见的[13]。

现场观看职业体育比赛同观看演唱会、音乐会、杂技表演等演出一样，是一种良好的情感体验。通过现场欣赏比赛，体育运动爱好者们可以和运动员共同感受胜利的喜悦、失败的沮丧，在欣赏的过程中最大限度地释放情感，获得生理与心理的满足[14]。特别是铁杆体育迷，能够到现场观看所钟爱的团队的比赛，为其加油助威是生命不可或缺的一部分。因此，在门票紧俏时购得现场门票，对于铁杆体育迷来说当是欣喜若狂。倘若因故未能观看比赛，其痛苦和遗憾可想而知。因此，对合同违约后未能观看现场比赛的主体来说，俱乐部的违约责任赔偿是退还原合同的价金（信赖利益）与赔偿非财产性的损失（期待利益）。

3 职业体育票务市场中的公共秩序原则考察

市场秩序是公共秩序在经济生活中的具体表现。市场对于资源的配置具有决定作用，但所具有自发、盲目、滞后性的缺点使其需要国家的宏观调控以维持健康、良好市场秩序。“随着特殊公共政策对公共秩序保护的扩大，出现了正当竞争、环境保护、劳动者保护、消费者保护等相关立法，把原本属于契约法的范畴划归到自己调整的范围内”[15]。在经济法律部门内，公共秩序原则表现为国家立法机关设立反垄断法、反不正当竞争法等法律维护公共的经济秩序，使扰乱经济秩序的行为规制有法可依。

3.1 职业体育比赛门票随意涨价的反垄断法界定

所谓垄断，指国家经济活动中阻碍和排除市场竞争的行为。具体指企业和其他营利性组织采取的经济或其他手段排他性控制市场，阻碍竞争的行为[16]。垄断行为对市场正常交易秩序、社会的公共利益、消费者的合法权益都有巨大危害。为了保护这些法益使经济市场能够良性的发展我国制定了反垄断法，目的是为了预防、规制垄断行为的出现。

根据反垄断法的规定，我国垄断行为有三种形式：垄断协议的达成、市场支配地位的滥用、竞争效果的排除和限制。其中，滥用市场支配地位的垄断行为需要两个条件，具有垄断的状态（市场支配地位）；实施垄断的行为（滥用行为）；

所谓垄断状态是指，“经济能力高度聚集的状态，是经营者的资本、规模、市场占有份额大规模化从而在某种交易领域的市场占有率达到一定程度的垄断性的市场结构”[17]。但是具有市场支配地位本身并不违法。如石油、黄金等行业因其商品的特殊性，具有天然的垄断状态。职业体育比赛门票所得利益是俱乐部通过雇佣运动员参加竞技比赛进行劳务价值的转换，比赛主场的现场欣赏由雇佣运动员的俱乐部独享，其市场份额占有率达到100%。所以也具有天然的垄断状态。

所谓滥用市场支配地位的垄断行为，具有市场支配地位的企业不合理利用市场支配地位，在经济交易活动中破坏市场秩序、违背社会功利、损害消费者利益的法律禁止性行为[18]。以剥削性的滥用现象最为常见-既利用其优势地位对交易的相对人提出不合理的条件，来实现盈利的最大化。本案中，辽宁飞豹篮球俱乐部随意大幅涨价的做法属于剥削性滥用市场支配地位的行为。市场配置自身的缺点要求经营者在追求利益的同时也应当遵守社会的公共秩序、行业的竞争秩序。解除合同的目的不是为了维护市场公共的经济秩序、打击倒卖者，而是”趁火打劫”、“坐地起价”，谋取暴利，严重扰乱体育票务市场的交易秩序。因此，辽宁飞豹篮球俱乐部在对主场门票具有垄断状态的情况下，在交易中随意上涨价格的做法，属于典型的滥用市场支配地位的垄断行为。

3.2 职业体育比赛门票垄断行为的管辖

我国篮球俱乐部在市场经营性的活动中，以有限责任公司或股份有限公司的形式设立，具有商事法人的地位。商事法人的垄断行为受多部门行政机关的共同管辖。根据国务院《关于机构设置的统治》由反垄断委员会协调发改委、商务部、工商总局开展反垄断工作，由发改委负责查处，商务部负责集中审查并负责反垄断委员会具体工作，工商总局负责对垄断违法行为具体的执法工作。

但受计划经济的影响，俱乐部改制前属于各地区专业的运动队，由地区的体委和单位管理。虽然改制后俱乐部具有了商事法人的地位，但体育行政机关仍然拥有事实上的管理权。同时我国体育法第44条明确规定，县级体育行政管理部门对经营性质的体育活动，有管理权与监督权。原国家体委《关于进一步加强体育经营活动管理的通知》明确赋予了各级体育行政管理部门，制定体育行业的从业条件、程序，对体育经营活动的违法行为进行初步审查，对于非法的体育经营性活动，体育行政管理部门可以和物价、工商、财税等部门协同进行管理，对其做出限期改正、罚款、吊销营业执照等行政处罚措施[19]。

体育行业协会是全国性群众体育组织，虽属于民间体育组织，但享有国家体育总局的授权。中国篮球协会拥有国家体育总局的授权，负责管理职业篮球比赛及大学生篮球等业余比赛。根据《中国篮球协会俱乐部管理条例》规定，对于篮球俱乐部的违法行为，篮球协会可以会同体育行政管理部门一起展开调查、参与执法。因此，我国职业体育俱乐部既要受到物价、工商等行政部门的管辖，又要接受体育行政部门、行业协会的管理。本案中，宁辽飞豹篮球俱乐部的违约行为，违反了反垄断法规定的同时也是对中国职业篮球联赛（CBA）行业规范的违反，对联盟的形象造成了巨大伤害国家。这种明显的违法行为国家体育总局、中国篮球协会可以会同国家工商总局、发改委和商务部依据反垄断法以及篮球行业规范对其进行罚款、禁赛，责令其纠正违法行为。

4 职业体育比赛票务制度公共秩序维护的必由之路

通过涨价打击倒卖的做法，对职业体育票务制度公共秩序的维护为没有一点效果，还在客观上帮助倒卖者把门票的价格抄到更高。据新闻报道，在本案中涨价后一张最便宜的800元乙级门票被倒卖者抄到了3 500元，涨价行为客观上使其获利更多。因此，打击倒卖现象维护正常的市场秩序，需要从制度设计入手。

4.1 加快倒卖有价票证行为的刑事立法

由于市场供求关系具有不平衡性，在某些商品、服务相对短缺的行业会产生价格差异。倒卖者们则利用这种供求关系不平衡产生的价格差异，赚取巨额的差价[20]。在英国，倒卖与伪造门票都是刑法规制的对象，倒卖门票还是刑事立法所特别禁止的对象[21]。

我国刑法有关票务犯罪设立有两个罪名，分别是伪造、倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪[22]。但倒卖除车票、船票之外的其他真实的有价票证的行为刑法没有规定。依据罪刑法定原则即使社会危害性再严重、情节再恶劣的倒卖有价票证的行为也是无罪的。所以，对倒卖真实的有价票证的行为只能按照一般的违法行为，进行行政处罚。

但是如果认为车票、船票买卖属于涉及重大公共利益，确认其倒卖行为的刑事违法性。那么，某些倒卖其他真实的有价票证的行为从倒卖的数量、获利的金额以及社会的危害程度上都有过之而无不及，而刑法不应当对此行为视而不见。确如意大利犯罪学家菲力所言：“法律具有一定的不足就糟粕，它基于过去却必须着眼于未来，不可能遇见到未来所有之事。社会的急速发展、变化使刑法的修改赶不上它的速度”[23]。正因如此，才要求立法者们必须时时关注社会发展的进程，不断健全、完善刑事法律条文，使之能够适应这种社会发展的速度，保护良好的社会秩序。

倒卖有价票证的行为的社会危害性随着市场经济的发展，在市民生活中也越发严重。“据悉，北京奥运会时每场比赛开始前都大量存在倒卖比赛门票的现场。一张200元开幕式门票，竟然抄到了21万元人民币的天价”[24]。可想而知，如果仅以罚款、拘留等行政手段对其规制，对体育市场正常交易秩序的维护则略显苍白无力。所以，在制罪方面，刑法需要尽快把这种行为纳入犯罪圈，与倒卖车票、船票罪合并制定倒卖车票、船票、有价票证罪。在制刑方面，应当根据倒卖的实际金额、倒卖的数量，制定不同档次的法定刑。对于数额较大、数额巨大的认定，可以按照当地的经济水平与社会发展的状况，赋予各地司法机关在一定幅度内自由裁量的权利，以此达到警示与惩罚的目的。

4.2 职业体育比赛票务制度公共秩序维护的社会手段

德国刑法学家李斯特：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”预防倒卖有价票证维护公共秩序仅依靠刑事法律不够充分，还要与其他的社会手段形成合力，才能将危害公共秩序行为遏制于未然。

4.2.1 市场手段：优化门票分配方案

在职业体育比赛中，主场的俱乐部一般会预留出一部分门票，将它们分配给各大媒体、体育协会、运动员家属等人员。这一部分预留出的门票作用是宣传、回馈，因而带有福利性质，被称为“福利门票”。福利门票是不应当流向市场的公开销售的，但是通常这些门票并不是按照需要进行分配，门票的受赠人手中一般拥有复数的门票，而比赛门票本身所具有的经济价值，使一些人为获得高额的利益而转卖这些门票。因此，门票分配制度的不合理是倒卖行为的发生原因之一。

在本案中，辽宁飞豹篮球俱乐部面向市场公开发售的门票有2 000余张，而主场的观众席却有6 000席之多。也就是说本次比赛俱乐部预留的门票有4 000席，占总席位的三分之二。相对于庞大的观众数量，预留给媒体、家属等非市场交易主体的门票过多，人为的加剧了市场供求关系的不平衡。很多铁杆球迷为了能进入现场观看比赛，迫不得已与拥有复数福利门票的受赠人进行高额的交易。

解决这个问题有赖于俱乐部优化自身门票的分配方案。在确定福利门票与市场门票数量时，必须做出正确的市场预估，优先考虑市场对于门票的需求，按需分配福利门票的数量。另外，应当将福利门票与市场门票做不同的区分标识，仅对市场门票进行明码标价。对福利门票不得标价不得进行转让，对门票的受赠人进行统计，防止福利门票流向市场，人为制造门票紧俏的局面。

4.2.2 科技手段：建立权利归属的身份售票实名制

有很多体育俱乐部在门票销售的过程中采取实名制购票，即个人持身份证每人限购一张。但即使这样，仍然不能杜绝倒卖的行为。原因是采用消极购票实名制-既购买过程中的实名制而非有价票证权利归属的实名制。消极购票实名制，体育门票购买人在一次交易行为中仅能获得一张门票，然而通过消极购票实名制获得的门票上并没有任何关于公民姓名、身份证号码的权利归属证明，倒卖者还是可以通过多次交易的形式囤积大量的门票。所以，要杜绝倒票行为的出现，需要改变原有的消极购票实名制，而采用如机票一样的积极购票实名制-既在门票打印公民的姓名、身份号码等能确定权利归属的信息。

当下社会日新月异，科学技术的发展对打击倒票行为功不可没。具体说来，可以不再印刷纸质门票，而以现代身份证系统为依托实行身份证电子购票实名制，而直接将购买门票的信息输入身份证的磁卡中，球迷在交易时可以通过输入自己的身份证件选取门票的价位、观看的席位等，至于门票的信息则通过网络进行接收，比赛开始前仅持身份证入场即可。这样做既为俱乐部节省了印刷纸质门票的费用，又打击伪造门票的行为，使购买门票的过程简介、方便。这一手段在技术上也是完全可以实现的。

4.2.3 交易手段：完善比赛门票二次交易、转让系统

在欧洲大陆，大多数的国家认为比赛门票属于特殊的商品，为了防止倒卖行为的出现，禁止体育比赛门票的二次交易、转让。这是为了实现公平的交易而进行交易禁止的行为，本无可厚非[25]。但一味的禁止门票交易也有其弊端，一方面不利于体育服务市场资金的自由流动，也在一定程度上限制了消费者的民事权利。有介于此，与其禁止二次交易不如对其进行严格的管理，在预防倒卖行为的前提下，保证市场交易的正常开展。

因此，有必要完善二次交易，转让系统，具体可以以权利归属的身份售票实名制为依托，建立体育门票转让系统，对体育比赛门票二次转让明码标价。考虑到市场对于资源的配置作用以及体育商品的供求关系，二次转让的比赛门票价格可以不同于原价，但其上涨的价格加上转让手续费后不应当超过原价的10%，防止天价门票的出现。而依靠涨价打击倒卖行为的做法无异于抱薪救火，其结果只会使其更加猖獗。一时的“严打”也是治标不治本。只有良好的制度才能保证体育票务制度的公共秩序长期稳定。

5 结语

本案中出现的法律问题，不仅是个别的违法现象其背后折射出的是我国职业体育比赛票务制度对于公共秩序保护的不足。但辩证来看通过个例研究发现的缺陷，可以使制度自身的不断完善进而弥补这些缺陷，对整个体育行业公共秩序稳定与发展具有积极作用。所以，每个学者应当重视个例对制度建设的推动作用。

当下社会，法治兴则国家兴、民族兴。体育热点事件之所以越来越引起人们的广泛关注，其中的原因不乏体育运动已经成为人们日常生活不可或缺的一部分，但更重要的原因是整个民族的权利意识已如群舟般扬帆起航。而作为群舟的灯塔，法律学者们则需要有一双透过体育热点现象，找寻法律本质的慧眼。相信只要我们用心去观察，用心去反思，就一定会发现法治之光将如何照亮中华民族伟大的未来。

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作者：薛山王桢

遏制随意解除合同行为论文篇2：

浅论房地产开发商法律风险

【摘要】随着世界经济全球一体化的进程加快，我国人民生活水平日益增长，经济发展水平不断加强，居民消费水平亦逐步得到改善。一个突显的社会问题随着引起社会的关注——房价。随着房价的水涨船高而引起的一场“买房热”也席卷而来。然而，在市场经济发展的今天不少房地产开发商在建筑了质量上乘的楼房后却也因为“法盲”而使自己的利益受损，这样房地产项目在销售及过户手续办理中的法律风险防范便成了值得关注的课题。

【关键词】房地产开发商；房地产销售；产权手续；法律风险；风险防范

一、预售商品房时易出现问题的防范

（一）在商品房销售过程中，付昂高宣传已经成为重要的促销手段之一，包括媒体发布、户外广告散发宣传单等多种手段，但在广告的发布内容上，房地产开发企业硬顶要注意把握分寸，防止出现漫无边际的夸大宣传等行为的出现，以防止因虚假宣传造成纠纷。在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》中规定“商品房的广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相应设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。该条款运用《合同法》有关“要約”和“要约邀请”的概念规定，对房地产广告中的随意承诺加以限制，对房地产开发企业的宣传提出了诚信的要求和法律上的约束。因此，购房中要对房地产开发企业的营销广告、宣传资料和销售合同内容进行审核，保证其真实性，对于尚未最终确定的有缘内容应予以说明和告知，尽量避免就有关“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的问题做出无法实现的承诺，以免在今后的交易中使房地产开发企业承担相应的违约责任。

（二）房地产开发企业在没有取得《商品房预售许可证》的情况下对房屋尽享销售，存在“欺诈”的法律风险。这是一种违法法律的行政法规强制规定的行为，会直接导致合同无效。并且为了对房地产开发企业的这种预售欺诈行为进行有效遏制，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：因为出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证明而导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这相当于消费者保护法中的“退一赔一”的惩罚性赔偿，对房地产开发企业相当不利。

鉴于以上情况，房地产开发企业在没有取得商品房预售许可情况下就对外订立预售合同极易引起引起法律风险，房地产开发企业应严格遵循法律规定，在取得预售许可证明后在对对外订立商品买卖合同；在取得预售许可证明之前，如已经办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未领取预售许可证，可以与买卖人订立预约性质合同，以规避法律风险。

二、房屋交付时宜发生法律风险的防范

（一）由于面积误差导致风险的防范

商品房在预售时，因为房屋并没有实际完成而导致预售合同约定面积与实际交付房屋时的实测面积出现差异，为了将这种面积差异约束在一个合理的范围内，有关法律法规将该误差比规定在3%以内，根据这一规定，一但实际面积误差超出了3%的范围，房地产开发企业将，面临解除合同的风险，即使未解除合同，也将会承担超出范围所带来的损失。这就要求房地产开发企业在进行项目设计、施工过程中严格控制，杜绝房屋面积缩水、公摊面积过大的行为。

（二）因逾期交房导致风险的防范

房地产开发企业在商品房交付过程中负有将符合交付使用条件的商品房按期交付给购房人的义务，如果房地产开发企业在合同约定期限内未能履行上述义务，将面临购房人拒绝接受房屋、房地产开发企业承担逾期违约责任、购房合同解除、赔偿损失等后果。而在一般商品房预售合同中，一般都有开发企业逾期交房应向买受人支付违约金的规定，由于一个开发项目动辄几百上千户，一旦发生逾期交房的情况，将给开发企业造成巨大损失。这就要求在订立商品房预售合同时，充分考虑多种因素，尽量留出动机时间，以防止逾期交房情况的发生。

在一般情况下，如果法律法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用以交付房屋所有权证书为准，那么出卖人对房屋的转移占有，也就是“交钥匙”行为，即为合同约定的房屋交付使用行为，就已履行了交付房屋的义务。房地产开发企业应尽量利用约定以交钥匙为交付成就的条件，以回避自己的风险。另外，房地产开发企业发出《入住通知书》最好以挂号信或特快专递的形式，以使“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接受的，房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起买受人承担”，这一对房地产开发企业有利的规定得意明确和利用

三、房屋产权手续办理过程中的法律风险防范

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十九条针对逾期办证的违约责任做出了新的规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发继今年供应管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同赔偿损失的，应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》实施后，如果因房地产开发企业过错，导致购房者不能办理房地产证，则购房者有权按其规定解除合同和索赔。通常情况下因房地产开发企业的原因，导致逾期不能办证，涉及的购房者众多，有的一个楼盘涉及上百户，有的一个小区涉及上千户。如果有一半的购房者因逾期办证要求退房并索赔，这将给该项目的房地产开发企业带来致命的打击。

作者简介：李杵（1991-），女，汉族，辽宁葫芦岛人，沈阳师范大学国际商学院本科在读，研究方向：经济法。

作者：李杵

遏制随意解除合同行为论文篇3：

无固定期限劳动合同的解除制度探讨

【摘要】劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系时所订立的合同，无固定期限劳动合同是劳动合同的主要形式，而无固定期限劳动合同的解除是保证用人单位和劳动者之间的稳定性的条件之一。本文结合我国《劳动合同法》介绍了无固定期限劳动合同的解除制度的分类和其中的弊端，以及笔者的完善建议。

【关键词】无固定期限劳动合同；解除制度；经济性裁员；完善建议

劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系时所订立的合同，无固定期限劳动合同是劳动合同的主要形式之一，它关乎劳动者和用人单位的利益，对劳动关系的和谐稳定有很大影响。

一、我国无固定期限劳动合同解除的现状

自《劳动合同法》颁布以后社会上有不少人对无固定期限劳动合同产生了不同程度上的误读，认为无固定期限劳动合同一旦签订就不能解除，相当于捧了铁饭碗。在这种情况下，产生“华为万人大辞职”、“沃尔玛炒人”等案件。而劳动者也千方百计的想签订无固定期限劳动合同。其实这都是对无固定期限劳动合同的误读，无固定期限劳动合同是可以解除的，在这里引出无固定期限劳动合同解除制度。中国人民大学教授常凯认为“无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其他地方和固定期限劳动合同一样，没有任何特殊的待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，不是签了无固定期限劳动合同就是终身的了”。①然而无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同一样的解除制度是否有些不妥。毕竟要体现其不同之处，让无固定期限劳动合同更加稳定，而解除制度的不完善會导致无固定期限劳动合同名存实亡。

我国的《劳动合同法》没有对无固定期限劳动合同的解除制度单独规定，而是一并应用于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同。解除制度中的劳动合同的解除分为协议解除和单方面解除，单方面解除又分为劳动者单方面解除和用人单位单方面解除。协议解除是劳动合同双方协议，经由双方当事人同意，双方协商一致的解除劳动合同。而单方面解除是指劳动合同的单方解除而不考虑另一方当事人的意见，对其影响较大，对用人单位的生产稳定秩序的影响和对劳动者的前途和生活来源的影响深刻。我国劳动合同的解除没有根据劳动合同的不同加以区分，而现实生活中绝大多数的纠纷和争议就是出现在这一部分。劳动者单方面解除是指劳动者单方解除合同，不须经用人单位同意的解除方式。根据我国劳动合同法规定劳动者单方面解除分为即时解除和预告解除。用人单位单方面解除包括过失性解除，非过失性解除和经济性裁员。还规定了用人单位单方面解除权的限制的实体方面和程序方面的限制。

二、无固定期限劳动合同的解除的问题

（一）与固定期限的预告解除的制度混同

我国关于无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同解除制度的混同导致两种不同的合同除了“无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其他地方和固定期限劳动合同一样。”这要的大锅端使两种劳动合同的实用性没有办法发挥。

（二）过失性解除的弊端

我国《劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。由此看来，就是在试用期间发现不符合条件或者劳动者存在严重过错的情况下，用人单位才能解除合同。

从中我们可以发现，是采用列举的方法将过失性解除的条件一一列明，看起来很完备，但是细细读来，会发现其中存在弊端，如第一款在试用期间被证明不符合录用条件，录用条件的评定标准是由用人单位来掌握的，第二款严重违反用人单位的规章制度，严重与否的判断标准由用人单位掌握，而规章制度更是由单位制定，自己做自己的法官没有办法维持令人信服的公正。

（三）适用非过失性解除的问题

根据国外的经验表明，在合同制度上，对固定期限劳动合同的解除是严格限制，而对无固定期限劳动合同则比较宽松。而我国解除这两类合同同样适用严格条件。非过失性解除是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。但无固定期限劳动合同适用非过失性解除，是否对签订无固定期限劳动合同的劳动者不公平？当下，用人单位普遍使用劳动者的黄金时期的现象十分严重，签订无固定期限劳动合同的劳动者可能因为非劳动者过错而是符合非过失性解除的条件而解除劳动合同，这样中年的失业人群丧失了原本订立的无固定期限劳动合同而且就业困难，会成为影响社会稳定的不和谐因素。

从法律条文中可以看出，有一些概念的规定过于笼统，缺失应有的判定标准，比如劳动者不能胜任，什么叫劳动者不能胜任，不能胜任的判定标准是什么，这些都没有规定。然而，这些问题在实践中都不容回避。现在许多企业采取“竞争上岗”或“书面（或口头）考试”等方法来判定职工胜任或不能胜任工作。但竟聘和考试既不公开也不透明，引起职工很大不满，从而引发劳动争议。

（四）用人单位经济性裁员

经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。经济性裁员是市场经济中不可避免的，但又给社会和劳动者带来不利后果影响社会的稳定和增加就业压力，为了减少这样的负面影响，许多国家都规定了经济性裁员的保护措施。我国《劳动合同法》第四十一条第二款在经济性裁员的情况下裁减人员时，优先留用的是长期劳动合同和无固定期限劳动合同的，是为了遏制合同短期化，稳定劳动关系。

被认为可能形成“铁饭碗”和“养懒人”的一项规定。该款规定在裁减人员时应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限的劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。这项规定中的与单位订立无固定期限劳动合同，是否会成为“铁饭碗”和“养懒人”的一项规定呢？

（五）实体方面单方解除权的限制

为了保护劳动者的合法权益，大多数国家都规定了用人单位单方解除权的限制条件。如《日本劳动标准法》规定：雇主不得解雇因工负伤患病在疗养期间后三十天内的工人，以及怀孕女工和根据第65条规定在享受产假期间及其后三十天的女工。香港地区《雇佣条例》规定“（一）任何雇主，由下列日期起至女性雇员分娩假期结束或至怀孕终止（非由于分娩）之一段期间内，不得根据第六或第七之规定，终止该雇员之雇佣合同。”我国《劳动合同法》规定也是类似，第四十二条规定的是对处于弱势群体的劳动者的合法权益的保护。此条为禁止性规定，用人单位如果违反，将承担法律责任。

（六）程序方面单方解除权的限制

为了防止用人单位随意解除劳动合同，侵害劳动者合法权益。我国劳动合同法对用人单位解除劳动合同规定了严格的解除程序。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。通过解除权行使的程序限制，强调了工会在保护劳动者合法权益方面的作用。用人单位既有事先通知工会的义务又有纠正用人单位违法和违约的权利。

三、无固定期限劳动合同的解除的完善

（一）预告解除应区别对待

国外关于预告解除只适用于无固定期限劳动合同而不适用于固定期限劳动合同。兹以为应区别对待。如法国，一直以不定期期限合同为常态，其《劳动法典》规定，辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力，重新获得自由。②笔者认为很有道理，无固定期限劳动合同更注重劳动关系的稳定性，预告辞职更适合它，劳动者可以选择解除与否，更好的权衡利弊。而固定期限劳动合同国外规定，合同双方都应遵守劳动合同的规定，除非出现法定事由，双方都不得随意解除劳动合同，否则要付违约责任。建议借鉴国外，无固定期限劳动合同设置预告解除，劳动者可以根据法定事由解除。固定期限劳动合同不得随意解除否则要承担违约责任。

（二）根据解除情况不同规定不同的预告期限

德国《民法典》规定，职工的劳动关系的终止预告期为六个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于一个月。如果劳动关系在同一个企业或联合企业已经存续十年的，延长到两个月，已存续二十年的，预告期延长三个月。③就是根据不同的情况来规定不同的预告期，根据合同时间的长短或者根据职位的不同来规定不同的预告期。一个在企业工作一年的和一个在企业工作十年的对企业的重要性是不同的，企业需要更长的时间去寻找替代的人。同理，一个是普通文员的职务一个是领导核心人物，所需要的时间也是不同的。因此，需要不同的预告期来适应不同的情况。笔者建议：不同的合同期限设置不同的预告期；不同的职务设置不同的预告期。两种条件结合，这样来适应不同情况，以期能达到劳动者和企业双方利益的平衡。

（三）用人单位单方面解除的完备

首先，应完善过失性解除的法律条文：（1）将现有的法律条文细化。（2）将评定劳动者的标准交予第三人，让其来评定是否符合录用标准等等。用这样的方法来摆脱现在的自己成为自己的法官的尴尬局面。（3）对规章制度进行备案以便查阅，可以成为发生纠纷时的证据，也可以成为用人单位制定规章制度时的一种约束。第二，非过失性解除中出现的许多概念，每个单位的要求不同，会导致产生不同的结果，所以要规范法律概念，给其一个可以评定的标准，让这些概念摆脱企业的掌控，成为天平而不会偏于一方。

（四）实体方面的单方解除

对于实体方面的单方解除的规定，我们要进行更详尽的分析，以避免劳动纠纷的产生，毕竟在实践过程中会出现各种各样的状况。比如，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，不得进行非過失解雇和经济裁员。这种情况下，劳动者合同期满了，那么劳动者的医疗期应该自动顺延。还有丧失或部分丧失劳动能力的不仅不应该解除劳动合同，用人单位还应该为劳动者办理退休休养。女职工在孕期、产期、哺乳期的因为是弱势群体，单位不应该单方面解除劳动合同，也不应该为了解除劳动合同作出不利于劳动者的行为，应该尊重劳动者。但对于超生等违反计划生育的劳动者，用人单位可以行使即时解除权。④

而且我国的《劳动合同法》没有将雇员拒绝雇主要求雇员做某些违法行为是雇主不得解雇雇员的情形列入其中，雇员有权拒绝做违法行为，即使这些违法行为是雇主要求雇员做的，而雇主不得以此为理由单方解雇雇员。应该将该点加入其中。

（五）完备解除劳动程序

完备解除劳动程序是保障劳动者合法权益的条件，程序是实体权利的保障，我国《劳动合同法》都没有规定用人单位在单方解除劳动合同时，劳动者的申辩制度，我们可以借鉴外国立法，规定用人单位解除劳动合同时，应当告知劳动者以理由，而且告知可以在一定时间内申辩。这样可以更加完善劳动程序，减少劳动纠纷。

四、结语

无固定期限劳动合同的根本意旨在于保证雇佣安定与就业稳定之间的自由选择和均衡，无固定期限劳动合同是一种不可或缺的用工形式。当前，我国无固定期限合同解除制度还不完善，在理论和实践方面还有很多问题，对无固定期限解除立法欠缺，条文存在误读，规定模糊。因此，研究和完善无固定期限解除制度意义重大，势在必行。

注释：

①许浩.劳资关系：从形式平等到实质平等[J].中国经济周刊，2007（33）.

②林旭霞.关于完善劳动合同法立法的若干问题思考[J].福建论坛，2000：12.

③王益英.外国劳动法和劳动保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

④王晓慧.无固定期限劳动合同解释[D].山东大学，2009.

参考文献：

[1]夏蕾.无固定期限劳动合同解除制度研究[D].吉林大学，2009.