合同协议解除研究论文

［摘要］实行毕业生就业协议登记、订立、鉴证、解除和违反就业协议惩戒制度，可以提高对毕业生就业协议的有效管理，防范毕业生违约行为的发生，有利于维护用人单位、高校和全体毕业生的利益，有利于社会主义和谐社会的构建。下面是小编精心推荐的《合同协议解除研究论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

合同协议解除研究论文 篇1：

退房潮:业主如何理性维权

退房潮矛盾重重的背后，到底是开发商的不是，还是业主的无理取闹？市场经济下，该怎样恪守契约精神？

今年9月初，北京通州区房地产项目京贸国际城5号楼开盘之日，对外宣布打折消息，推出了1.4万元/平方米的特价房，比上次开盘最高价低了6000元/平方米。

闻讯后，老业主既吃惊又气愤，大家奔走相告，希望找开发商讨说法。

从9月10日教师节开始，几个不满的老业主来到京贸国际城售楼处，但没有见到开发商负责人。9月11日下午两点，二三十名业主再次聚集到京贸国际城售楼处，要求与开发商老板见面。这次，他们拉起了横幅“誓死与开发商血战到底！不退差价誓不罢休！”因言辞激烈，业主们与售楼处发生肢体冲突，一名业主在冲突中跌倒。

第三天，业主们在觉得与售楼处的人无法沟通的情况下去了通州区人民政府，可门卫不让进。业主们一直彷徨在通州区人民政府门口，性格冒进的小胡等几个人喊起了口号“退我差价！”最后警方将被认为是带头大哥的小胡作了刑事拘留处罚。

发生在北京通州区的这起退房纠纷不是孤例，记者了解到，随着近期楼价的下调，上海和其他大中城市都发生过业主与开发商的冲突，激烈程度不亚于游行示威。退房潮矛盾重重的背后，到底是开发商的不是，还是业主的无理取闹？市场经济下，该怎样恪守契约精神？

乐也房子，愁也房子

“你得让我知道你是谁，我可不想被人抓进去，蹲派出所。”在出示相关证件，证明本人记者的身份后，杨美才答应接受采访。她向记者出示了那份与开发商签订的合同协议，“让你证实身份是因为我怕你是开发商派来的‘卧底’。”杨美坦言。此前，她一直是业主QQ群里的潜水者——查看群里的业主留言，但很少留言。

杨美是京贸国际城3号楼业主，去年3月按揭购房，首付82万，今年8月收房。杨美当时也喊了口号，在警方要带走小胡时，她还一把抓住小胡的胳膊不放手。“我当时听警察说只是带回去录份口供，最多8小时能放出来呢。”杨美自那次松手后，等了好几天还没见放人。后来，才知道，小胡涉嫌带头扰乱社会公共秩序，仍在刑事拘留中，并可能面临刑事诉讼。

维权冲突过后，公安机关在京贸国际城小区内张贴通告，提示业主们在“维权”中应该注意的情况及信访流程，不要做出违法乱纪的事情。

京贸国际城是北京天旭运河地产于通州新城区营运的百万平米住区，主要包括13栋高层住宅楼、6栋别墅及部分配套设施。临近京杭大运河，拥有京哈、京通、朝阳路及朝阳北路等多条交通干线。经历过去年降价1万赔付差价而博得“通州第一降”的称号，现在又因为这次降价把自己推上风口浪尖。

这次参与维权的主要是3号、4号楼老业主。他们买房时，正值通州房价涨跌最厉害的时候。

2010年3月份通州新区规划方案出台，房价就一直飙升，一度达到每平方米2.6万元。很多人还曾预测这片郊区房价何时“破三万”，跟市中心一决高下。

但市场是瞬息万变的，从今年2月开始，限购政策在各个大中城市陆续出台，下半年来房价开始逐渐下降。以北京为例，京十五条细则出台后，3月，北京房价19个月来首次同比下降，在众多购房者感叹真实感受与数据不符时，降价由传闻最终迅速变为现实。

从今年4月份开始，有着北京市房价风向标之称的通州区楼市就不断爆出降价的消息。京贸国际城附近的月亮河公馆、珠江拉维小镇、华业东方玫瑰、润枫领尚……几乎各大房地产项目都在打折促销。

京贸国际城不但不例外，反而更“跌宕起伏”。据某门户网站统计分析，均价从去年年初的1.45万元每平米，三个月后一路攀升为2.6万元左右，维持这个高价到10月份，又一路起伏，到了今年一月份为2万元左右。进入金九银十的国庆前后，房价顿时跌至1.5万元每平米以下。房价的一涨一落，让高价买房的老业主们的心脏也难以平静。

开发商的补差价

2010年底，在通州区房价大范围降价情况下，京贸国际城4号楼以均价1.98万元/平方米出售。为了安抚先前3号楼均价2.5万元/平方米高价买房的前期业主，当时，开发商声称拿出了2亿元补偿高价买房的前期业主。

去年11月份，杨美和其他3号楼业主都与京贸国际城开发商天旭运河签订一份《商品房预售合同补充协议》。按照协议规定的购房款的变更确定方式，以杨美所购房为例，按照套内建筑面积计算，该商品房单价原为30960元/平方米，协议将之调整为26047.21元/平方米，两价之差乘上套内面积，即为差价总数。也就是说杨美一共可获得差价购房款约34万元。

至于差价款如何退回？协议规定，如果不是全额购房，差价款会无息偿还到购房者的贷款银行中，优先用于贷款银行的还款事项，买受人不得将该款挪作他用。

朱东方的购房冲动中，很多程度上就是听说京贸国际城有对业主的补偿举动。

40岁的朱东方来京10年，结了婚还未生孩子。买了京贸国际4号楼一套房子，每月还贷基本上占掉家庭总收入的6成。

购房前，朱东方暂住在海淀上地，房租是3000元/平方米的两居。因为要生孩子，并料想以后有老人或请保姆，所以想换个大点的三居室。他2009年卖掉通州管庄附近的两居室房子，当时房价正低，连看房的都比较少，八千左右好容易卖掉，就开始找新的。看了几栋新房，因为都不太满意一直没有签合同，而房价开始飙升，两年翻了3倍，原来的两居，同样的地点现在只能买个厕所了。

2011年5月，朱东方听说限制政策又要出台，外地的、贷过款的都会受限制，所以赶紧又看了一遍楼盘，感觉通州新城规划还不错，估计会有发展潜力。他又听媒体说京贸国际城降得最多，还给老业主有补偿退款，所以对这家开发商印象也不错，当时价格从2.4万降到2万，优惠幅度也够大。从位置、价格、信誉度几方面考虑最后选择了京贸国际城。

朱东方所说的“补偿退款”主要针对的是3号楼购房时单价超过19800/平米的业主。

可这次，不仅1.98万元/平方米的价位都没保住，甚至直降到1.4万元/平方米。3号楼、4号楼的业主同时感觉受到市场无情的打击。

“既然去年降价时，给3号楼签订差价补偿协议，那如今又降价了，该给我没4号楼补差价了。”4号楼的业主是这么想的。

补差价可一不可再

虽然，第一波“维权”以失败告终，业主没能和开发商正面就房价问题作出协商。但部分业主们私下里的怨愤其实也不小。原本作为购房、收房信息交流的京贸国际城业主等几个论坛和业主QQ群，不知何时起成了维权者声讨开发商，打听退款消息的阵地。

朱东方曾在QQ群里留言，“为何我购房时有差价补偿，现在又没了。”他认为，开发商应该发扬上次主动退还差价的精神，给业主个交代。

但是这一次，即便爆发了冲突，开发商不愿意也似乎无力赔偿了。

天旭运河一位不愿透露姓名的负责人告诉记者，开发商的所有销售行为均在市场需要和企业承受范围内确定。之前对3、4号楼在房地产价格最高位购买楼房的部分业主退还总计2个亿的差价，那时天旭运河尚可承受，而现有的业主所购楼房价格与其所购楼房的品质成正比，故开发商不能接受差价返还的要求，否则对开发商也是不公平的。

针对5号楼的售价为何下调如此之大，该负责人透露，去年销售的3号楼、4号楼是现房，此次开盘促销的5号楼多为期房，购房两年后才能入住，为业主免去了两年的月供。综合1、2、3、4号楼的性价比和周边房地产的销售售价，所以价格有所调整。

“我们开发商降价不就是为了快速回款吗？如果降价了又一而再地给前期业主退还差价，那还不如不降。”同时，该负责人也认为，此次5号楼促销活动是根据国务院对房地产的调控要求。“国家让开发商下调价格，开发商陷入进退两难的境地，不降也没办法。”

无论是签订过《商品房预售合同补充协议》的部分3号楼业主，还是没有签订的4号楼业主，维权的最终目的是让补回差价后的价格更接近5号楼。

该负责人称，业主的心情都值得同情，但房地产项目的价格仍旧要以市场行情为主导，是高还是低开发商和业主说了都不算。该负责人认为，如果继续下降，即便业主们再一次提出退房和补还差价的要求，开发商也没办法。

近期，北京、上海各房地产开发商为了促销，纷纷降价销售商品房。而同一楼盘在降价前已购买房屋的部分购房人因房价下降便要求开发商“退房”或“补偿差价”。 商品房贬值或者开发商降价销售期开发的商品房不是购房人退房或者要求补偿的法定事由呢？

中国政法大学经济法研究中心副主任符启林认为，房屋买卖是一种市场行为，既然业主和开发商在自愿情况下签订了购房合同，合同一经签订便具有法律效力，双方均应全面履行合同。否则，须承担违约责任及赔偿由于违约给对方造成的损失。

房屋买卖合同一经签订即告成立和生效，无论房屋是否办理了过户手续，对当事人具有法律约束力。因此，购房人购买房屋后，房屋价格的涨跌属于商业风险，而这种风险是随着购房合同的生效时就由购房人承担。

在符启林看来，京贸国际城前一次给业主补偿差价，无论基于避免社会矛盾，还是销售策略，这都是开发商自身的权利。因此，除开发商与购房人约定或者开发商的单方承诺外，开发商无法定义补偿购房人降价前后的价格差额。

如何退差价？

虽然，购房人不得以房价下跌为由而要求开发商退房或者补偿商品房降价前后的差额。如果业主跟开发商刚刚签订了购房合同，支付了购房款，不料政府出台了限购房政策，眼看房子要跌了，怎么办？拿在手里，如果房价一直往下跌，就得不偿失；反悔吧，卖方不同意你退房。那么已经签了合同交了定金、首付款，甚至全款都已支付的购房合同还能毁约吗？仅仅因为房价大跌之故就主张退房，断然不能得到法院的支持。那么还有其他途径退房吗？

北京市博圣律师事务所张学华律师认为，退房也不是没有可能。如果已购房但出限购令，要看是否办妥网签。如果已经办妥网签的，那么购房合同应受法律保护；如果未办网签而不能过户的，那么业主有权起诉要求解除合同，要求开发商退款。

根据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规的相关规定，购房人因开发商违约，可行使解除权，解除房屋买卖合同，要求开发商退房还款。

张学华告诉记者，如果合法有效的合同，业主想解除就必须有合同条款支持，如业主仅以降价为由要求退楼，一般是不会得到法院的支持。除非退楼的理由是下面三条：首先是开发商违约。比如，开发商延迟交房后经催告后三个月内仍未能交房的；商品房买卖合同约定的期限内，因为出卖人的原因未能办理房屋所有权登记手续的；环境评测不合格，质量严重不合格等开发商根本违约行为。

其次是开发商违规。如开发商未取得预售许可证的情况下销售；销售过程中存在价格欺诈行为，高于预售方案中报备的房价等。

此外还有情势变更。因不可抗力的原因导致合同无法履行的情况下，开发商和业主均无过错，那么业主可要求退房。如因银行贷款政策变化，导致业主办不下按揭；限购等原因导致业主不能办理购房合同网签备案等。

今年下半年，因为城市房地产售价下降，导致北京、上海各地都出现业主退房，补差价的纠纷。张学华指出，尽管开发商自愿补偿给高价购买业主，缓和了购房者强烈的维权诉求。但必须从制度上建立成熟理性的房价定价机制，正常、合理的房价不应超过成本价的30%，否则就显失公平。在合同法中，对于显失公平的价格条款，受损一方可要求退还，法院判决的标准也是以是否高于30%为准。如果高于成本价30%，那么就属显失公平。

责任编辑：黄倩

退房的六大科学理由

究竟在怎样的条件下，购房者才可以顺利退房，维护自己的权益呢?查询了相关法律法规，根据我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《城市房地产管理法》和建设部《商品房销售管理办法》(2001年6月1日起施行)等法律、规章的有关规定，购房人所享有的在以下6种法定条件下的退房权利：

1购房合同无效而导致退房。

如果开发商的销售行为违反了法律、行政法规的强制性规定，比如开发商已将土地设定抵押却没有告知购房人、开发商未取得预售许可证等等，根据法律规定，该购房合同无效，购房人有权退房。

2购房合同被依法撤销而导致退房。

对于购房人因重大误解而订立的合同；或者在订立合同时显失公平的；或者开发商以欺诈、胁迫、乘人之危的手段使购房人在违背真实意思的情况下订立的合同，购房人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。但通常情况下，购房人想以此作为退房的理由，往往举证较为困难。

3套型误差而导致退房。

对于交房时的套型与设计图纸不一致的；或相关尺寸超出约定的误差范围，而合同中又未约定处理方式的，购房人有权退房。这种情形适用于按套计价的预售房屋。

4面积误差而导致退房。

根据建设部《商品房销售管理办法》（建设部令【2001】第88号） ，从2003年2月1日起，凡实际测量的与合同约定的建筑面积或套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%的，有权退房。

5规划设计的变更而导致退房。

开发商擅自变更规划、设计的；或者经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，开发商未能在变更确立之日起10日内，书面通知购房人的，有权退房。

6房屋主体结构质量不合格而导致退房。

主体结构指的是承重墙、梁、柱等，如果发生地基基础的沉降超过允许变形值，钢筋混凝土构件产生变形、裂缝，砖石结构没有足够的强度和刚度等质量问题，并经工程质量检测机构重新核验，确属不合格的，有权退房。当然，对于一般的门窗、墙壁等方面存在的质量问题，除非双方有明确约定，否则，购房人无权仅据此退房。（整理/黄倩）

作者：张慧

合同协议解除研究论文 篇2：

高校毕业生就业协议管理与违约行为防范

［摘 要］实行毕业生就业协议登记、订立、鉴证、解除和违反就业协议惩戒制度，可以提高对毕业生就业协议的有效管理，防范毕业生违约行为的发生，有利于维护用人单位、高校和全体毕业生的利益，有利于社会主义和谐社会的构建。

［关键词］高校毕业生 就业协议管理 违约行为防范

［

［作者简介］马晓旭，长春税务学院（吉林长春 130022）

高校毕业生就业协议是毕业生、用人单位、高校根据国家有关法律法规签订的，明确毕业生、用人单位、高校在毕业生就业工作中的权利与义务的书面协议，是制定就业计划和发放派遣证的依据。它有利于维护国家就业计划的严肃性，保护当事人的合法权益，促进社会的和谐、稳定。因此，毕业生、用人单位、高校必须认真履行毕业生就业协议，如构成违约，有过错方应依法承担违约责任。用人单位的违约行为应由政府有关部门负责处理，而毕业生的违约行为则应由高校负责处理。因此，加强毕业生就业协议管理、引导毕业生严格履行就业协议、防范违约行为的发生是高等学校就业工作指导者、毕业生义不容辞的责任。笔者结合多年就业指导工作实践，就此问题浅谈个人见解。

一、毕业生就业协议登记制度是防范违约行为的基础

毕业生就业协议登记制度要求，学校要将教育部制定的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称《就业协议书》）统一编号后对应发放给每一名毕业生，并要求其在使用过程中不得转借、串用。

毕业生就业协议登记制度应包含以下内容：（1）《就业协议书》统一编号，学校盖章，登记发放，每名毕业生原则上只能领取一套,且姓名与《就业协议书》编号一一对应,不得转借、串用。（2）考取研究生、出国的学生不得领取《就业协议书》。已领取协议书的学生，需要将协议书交回学校，不上交或转借他人的，学校不予政审、调档。（3）如果需要更换已经签字盖章生效的《就业协议书》，毕业生必须事先与用人单位协商解除就业协议并取得书面证明,方可到学校办理审批手续，重新领取《就业协议书》。（4）如果《就业协议书》污损，必须到学校就业部门办理更换手续。（5）《就业协议书》如有丢失，应由毕业生所在院、系出具《就业协议书》丢失证明；已经与用人单位签约的《就业协议书》丢失,还需要提供用人单位出具的说明与该生签约情况的公函,然后到学校就业部门办理补发手续。（6）《就业协议书》丢失后不及时上报学校、私自挪用他人的，学校将对有关当事人进行严肃处理。（7）对于毕业生因违约等原因而谎称《就业协议书》丢失的,将按校规校纪给予纪律处分。

毕业生就业协议登记制度可以有效地控制《就业协议书》满天飞的混乱局面，使毕业生手里只能拿到一套《就业协议书》，不会发生同时与两个以上用人单位签订就业协议的现象，从源头上控制毕业生的违约行为。

二、订立毕业生就业协议是防范违约行为发生的基本前提

毕业生就业协议订立制度明确要求毕业生在就业协议的订立过程中要诚实自荐、深入考察、充分协商、慎重签约。具体内容如下：（1）诚实自荐。毕业生自荐材料必须实事求是，不得弄虚作假。学校要严格审查毕业生自荐材料的真实性，并在相关内容上签字盖章，这有利于规范毕业生的求职择业行为，为毕业生、高校和用人单位负责。（2）深入考察。毕业生要考察用人单位的主体资格、经营范围、经济实力、经营状况、发展前景、岗位需求、用人标准、工资待遇、劳动保障、员工发展空间等等，做到心中有数、理性选择。（3）充分协商。就业协议的内容是整个协议的关键所在。当事人要就协议中的内容充分斟酌，仔细推敲各方的权利与义务是否合理，是否符合法律规定；协议内容要完整；若有补充协议，要以书面形式记录在《就业协议书》备注栏内；违约责任应当在《就业协议书》中标明，一则可以促使违约方履行协议，二则可以维护当事人的合法权益。（4）慎重签约。学校要提醒毕业生提高法律意识，明确毕业生、用人单位、学校签订《就业协议书》是一种法律行为，当事人享有权利的同时要承担法律责任和义务，签约要慎之又慎，不能草率从事。毕业生就业协议订立制度可以使毕业生、用人单位、高校在相互充分了解的基础上，在毕业生的素质与用人单位的要求、毕业生的就业期望值与用人单位的工资待遇达成一致的前提下，充分协商就业协议的内容后，慎重签订书面协议，从而减少当事人的种种顾虑，保证当事人有足够的诚意履行就业协议，最大限度地避免违约行为的发生。所以说，毕业生就业协议订立制度是防范违约行为发生的基本前提。

三、毕业生就业协议鉴证制度是防范违约行为发生的有效手段

毕业生就业协议鉴证制度要求，高校要以在《就业协议书》上签章的方式明示用人单位和毕业生，就业协议签订后须在规定时间内报送学校就业部门鉴证。通过鉴证的就业协议方可列入学校就业计划。

就业协议鉴证制度应包括以下具体内容：（1）明确就业协议签证的申请人为已经签订就业协议的毕业生或相关用人单位。（2）明确就业协议鉴证的期限为就业协议签订生效后的一段时间（20天或者一个月）。（3）明确就业协议鉴证的是由已签订就业协议的毕业生或相关用人单位向学校就业指导部门提交的已经生效的就业协议书。（4）明确鉴证毕业生就业协议书编号与毕业生姓名是否一致，鉴证毕业生就业协议内容是否真实、完整、合法、有效，鉴证毕业生就业协议是否与户籍转移政策有关，若相关，则同时鉴证户籍转移手续是否与国家有关户籍政策相符。审核毕业生或用人单位是否在鉴证时效内申请鉴证，否则应查明情况。（5）明确就业协议未鉴证的后果。毕业生与用人单位签订的具有法律效力的《就业协议书》只有通过学校就业部门鉴证方可列入学校的就业计划，并按照国家有关规定办理派遣手续。无正当理由不按时鉴证者将不列入就业计划，学校不予协助派遣。（6）明确鉴证时发现问题的处理办法。对在鉴证过程中发现的问题，将追究有关学生的相关责任。对学校声誉造成不良影响的，将对其进行严肃处理。

实行毕业生就业协议鉴证制度的目的就是为了加强就业协议管理，保证已签署的就业协议合法有效并及时交回学校，提醒用人单位录用毕业生后及时与学校取得联系，主动申请或者督促毕业生申请就业协议的鉴证，防范毕业生发生违约行为。由于大多数用人单位要求学校事先在《就业协议书》上签署推荐意见并盖章以确认毕业生的真实身份，同时，大部分毕业生出于方便也要求学校事先在《就业协议书》上签署推荐意见并盖章，所以，学校无法通过最后在《就业协议书》上签字盖章的方式来验证就业协议的真伪。如果毕业生不及时上交已签署的就业协议，用人单位又不与学校联系，学校就无法知道用人单位和毕业生签约的事实，无法及时将已签署的就业协议列入就业计划，无法有效防范毕业生违约行为的发生。由此可见，实行毕业生就业协议鉴证制度是非常必要的，是防范违约行为发生的有效手段。

四、毕业生就业协议解除制度是防范违约行为发生的有效补救措施

毕业生就业协议解除制度要求，毕业生、用人单位、高校签订有效就业协议后,当法定或约定的解除条件具备时，当事人可以协商解除就业协议。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”合同解除，是指有效合同订立后，当法定或约定的解除条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系归于消灭的法律行为。因此，已经生效的毕业生就业协议是可以解除的，但须具备解除条件。

毕业生在与用人单位签订就业协议前，如果能够预见影响就业协议履行的情况发生，应当事先向用人单位讲明，如考取公务员或研究生等。如果用人单位同意，就应当将此种情况约定为解除协议的条件。毕业生与用人单位签订就业协议后，如果发生了影响就业协议履行的情况，毕业生应与用人单位友好协商，争取用人单位的同情和理解，达成解除合同的协议，必要时应当赔偿用人单位由此造成的损失。就业协议解除后，当事人之间的合同关系消灭，就业协议终止。毕业生就业协议解除制度是防范违约行为发生的补救措施。

毕业生与用人单位解除就业协议后，应当向学校就业主管部门提供用人单位出具的同意解除就业协议的书面证明，上交使用过的《就业协议书》，申请换发新的《就业协议书》，重新决定就业去向。

五、毕业生违反就业协议惩戒制度是防范违约行为发生的制度保障

毕业生违反就业协议惩戒制度是指学校对违反就业协议的毕业生采取批评教育、纪律处分、诚信记录、违约公示以及责令其承担违约责任的一种处分措施。诚实信用原则是市场交换公正性和市场竞争有序性的支柱，是社会主义市场经济健康运行的基础。人无信不立，大学生是国家的未来，应当成为诚实守信的典范，应该维护学校的声誉和其他同学的利益。毕业生违约不仅损害用人单位的利益，而且影响学校的声誉,也会给其他同学的就业带来不利影响。因此，学校必须制定严格的违反就业协议惩戒制度，规范毕业生的求职择业行为，为用人单位、学校和全体毕业生负责。

毕业生违反就业协议，必须对其进行批评教育，严肃指出其违约行为的违法性质和不良后果，对那些情节严重、给学校造成恶劣影响的，还要给予纪律处分。同时，将毕业生的违约情况在校园网上予以公示并记录在就业推荐表中，供其他用人单位参考，制造强大的舆论压力，形成诚信就业的信用体系。

总之，采取行之有效的措施加强毕业生就业协议管理，可以最大限度地防范毕业生违约行为的发生。这有利于促进毕业生诚信就业，有利于维护用人单位、学校和全体毕业生的利益，有利于社会主义和谐社会的构建。

参考文献：

［1］梁守英．关于建立大学生诚信档案的思考［J］.现代教育科学•高教研究，2005，（1）．

［2］陶小江．浅析当前大学毕业生就业状况［J］.现代教育科学•高教研究，2006，（4）．

(责任编辑：刘新才)

作者：马晓旭

合同协议解除研究论文 篇3：

论债权让与中仲裁协议的效力问题

摘要:仲裁协议无论其以什么样的形式存在,都是主合同的一个重要组成部分,但同时其本身又具有一定的超然地位,仲裁协议的这种特点形成了其独特的法学魅力,并为学者所津津乐道。而在合同转让中,仲裁协议的效力问题则变得更加复杂,虽然有关此类问题的争议似乎已因仲裁协议的“长臂效应”理论而尘埃落定,但笔者认为此问题仍有继续探讨的空间,本文也旨在前人的基础上对该问题作进一步的探究。

关键词:仲裁协议、债权让与、合同地位、效力

合同之债的转让在民法学家的眼中无疑是一个很值得探讨的问题,然而在仲裁协议的相关问题加入其中之后,特别是仲裁协议“长臂效力”的理论诞生之后,这一问题就更加复杂化,并逐步得到了世界各国的重视。

一、 概念辨析

(一)仲裁协议以及仲裁协议的“长臂效应”

仲裁协议,是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议,提交仲裁解决的书面契约 。仲裁协议可以以主合同中的仲裁条款的形式存在,也可以以原合同之外补充协议书的形式存在。按照我国《仲裁法》第十九条的规定, “仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力”。仲裁协议的这种独立性减少了其对主合同的依赖,也正是在此基础之上,在某些特殊的情况下,有效的仲裁协议不仅对仲裁协议的签字方有约束力,还会对非签约的第三人产生约束力,这种现象被学者们形象的称为仲裁协议的“长臂效力”,并逐步为各国所接纳。

(二)债权让与的相关问题

相比之下,债权让与的问题比较复杂。从概念上看,债权让与是指不改变债的关系的内容,债权人将其债权转移于第三人享有的现象 。从债产生的原因上看,合同、侵权、无因管理等等均可能产生债权,但由于本文以仲裁协议的效力为论述对象,因此本文中所谓之债权实际上仅限于合同之债以及因合同产生之债。

按照我国《合同法》第79条、84条和88条,合同之债的转让包含三种情况:(1)合同的概括转让,即合同的一方当事人将其在合同中的权利和义务全部或部分的转让给合同外的第三方,自己全部或部分的退出合同;(2)债务承担,即合同的一方当事人将其在合同中的义务全部或部分转让给合同之外的第三方;(3)债权让与,即合同的一方当事人将其在合同中的权利全部或部分转让给合同之外的第三方。前两种情况下,合同的转让行为都需要对方当事人的同意方可生效,而受让方在加入后仍需按照合同履行相应义务,这就要求其对原合同本身必须有着足够的了解和认识,此时完全可视为受让者接受了原合同的一切条款,因此合同中的仲裁协议自然也应当继续发挥效力。目前存在较大争议的是第三种情况,即债权让与行为,这也是本文关注的焦点。

笔者认为纯粹的债权让与应指合同之债转让中那些因合同性质或是随着合同的履行,一方当事人只享有权利而另一方当事人只须履行义务并于此时发生债权转让的情况。在探讨其是否存在长臂效力的问题时有必要依照不同情况作进一步的区分。通过分析可以发现债权让与在实践中也存在以下两种情况,(1)合同正常履行中的债权让与,例如甲乙签定了一份买卖合同,甲卖给乙十箱苹果,甲已经按期完成了交付,而在合同期限内乙尚未完成支付货款的义务,此时甲为了偿债而将合同的债权转让给丙的情况。(2)合同非正常履行情况下债权的让与。例如还是甲乙间的苹果买卖,乙如期支付了货款,可甲却没有按期交货从而导致合同的继续履行变得没有意义,此时就可能出现乙向甲要求违约金或是损害赔偿的情况,在此种情况下如果乙将其债权转让给丙就会出现合同非正常履行下债权发生转移的情况。上述两种情况的区别在于,如果是在合同正常履行中发生了债权转让,受让人所获得之债与合同最初所约定之债无论在数额还是履行方式等方面都是一致的,而在合同非正常履行的情况下,由于合同的履行出现瑕疵,合同当事人双方之间债的内容已经发生了变化(例如由给付特定物变为给付金钱),债的性质也由原来的合同之债变为损害赔偿之债或是其他种类的债,并且这种变化后的债权由于让与行为而为受让人所获得。鉴于这两种情况的差异,笔者认为有必要就债权让与中仲裁协议的效力问题进行进一步的探讨。

二、债权让与中仲裁协议发生效力的前提

在探讨不同情况下仲裁协议的效力问题之前,我们有必要明确在合同之债以及因合同产生之债发生转让的情况下,欲使原合同仲裁协议继续发生效力的条件是什么。笔者认为主要包括以下几点:

1、合同中存在有效地仲裁协议。这是合同之债转让后评判仲裁协议是否有效的首要前提,如果原合同中的仲裁协议存在瑕疵,也就不会出现仲裁协议“长臂效力”的问题。有关仲裁协议生效要件的规定存在于我国《仲裁法》的第十六条至第十八条,概括来说,一个有效的仲裁协议应当有明确请求仲裁的意思表示,请求事项在法律规定的仲裁范围之内,指定的仲裁机构指向明确。

2、债的让与行为有效。如果转让行为无效,则对原合同而言就不存在变动,也就无需再进一步讨论仲裁协议的效力问题。有效债权的存在;被转让债权具有可转让性,即不属于《合同法》第七十九条所规定的三种情况;让与人与受让人需就债权转让达成协议,并且不得违反法律的相关规定,这些构成了合同之债转让的一般条件。除此之外,就合同之债的概括承受和债务承担而言,转让的有效还需对方当事人的同意,而就债权让与而言,只需通知对方当事人即可。

3、受让人通过债的转让而取得了原合同当事人的地位。这也是最重要的一点。所谓合同当事人是指订立并履行合同的自然人、法人或其他组织,他们在合同关系中享有因合同约定和法律规定所产生的权利并承担相应的义务。如果受让者取得了这种地位,就表示受让者加入到了原合同当中,认同了合同的所有条款并甘愿受其约束,因此仲裁协议自然可以对其产生约束力。之所以强调这点是因为,如果不注重受让人通过转让行为所取得的在原合同中的地位,而仅关注受让人所受让的债权与原合同之间是否存在关联,并以此为基础考虑仲裁协议的效力问题的话,将会使仲裁协议“长臂效力”理论陷入一种十分尴尬的境地。在仅注重受让之债与原合同关联的情况下,仲裁协议产生“长臂效力”的条件可以被概括为(1)合同外第三人因某种原因与原合同建立了某种联系;(2)合同之外第三人所获得之债权与原合同之债之间具有联系(这种联系体现在第三人所获得之债权系因原合同中的约定所产生,且在债的数额、期限或履行方式等一个或几个方面需参考原合同而确定)。按照这种标准,在双方签订的合同侵害了合同外第三人合法权益的情况下,首先,被侵权人因原合同中当事人的约定而受到侵害,即被侵权人因侵权行为与原合同建立了联系;其次,被侵权人所能获得的赔偿在数额、方式(例如是返还特定物还是给付金钱等)等方面需要视原合同所造成的具体侵害而决定,甚至可以说,被侵权人所享有之债权根本就是因原合同当事人的侵权行为才产生的,换言之此时仲裁协议产生“长臂效力”的两个条件完全被满足,那么如果侵害了第三人的合同中存在着仲裁协议,权益受到侵害的第三方难道要受到该仲裁协议的约束吗?这就未免显得有些荒谬了。可见,受让债权与原和同之关系不能作为考量仲裁协议“长臂效力”的唯一因素。

既然受让人是否通过转让取得了原合同当事人地位这一点需要重视,那么接下来的问题就是如何判断受让人是否因转让而取得了这一地位。笔者认为可以参照以下标准进行评判:即在债权让与之后,受让人是否可以根据原合同的现状或是日后的履行情况,按照原合同的约定或是相关的法律规定,在无需达成新协议的情况下,直接要求债务人变更其履行债务的标的物、数额、方式等,如果可以,则受让人取得了原合同当事人的地位。

三、 债权让与中仲裁协议的效力问题

在明确了相关要件后,剩下的问题就是以这些要件为标准对不同的债权让与行为进行衡量,以便确定仲裁协议的效力。由于原合同仲裁协议的效力以及转让行为的效力这两点都十分容易确认,因此下文仅对合同地位这一点进行论述。

(一)合同正常履行中的债权让与

在这类债权转让中,虽然合同的一方已经履行了其义务(或者合同本身就是一个单务合同,例如单纯的债务合同),从而使得受让人获得的是一项单纯的债权,但毕竟合同仍处在履行的过程之中,受让人手中债权的实现仍需期待对方当事人按照合同的约定履行其义务。换言之,此时的受让人虽然只获得了权利而没有受让到明显的义务,但从某种意义上来说这种情况下的债权转让与合同的概括转让情况类似,受让人在获得债权后仍需关注原合同并受原合同中相关条款的约束,比如债务的偿付期限,偿付方式等等。此外受让人还可以根据合同的履行情况,按照合同的约定和相关法律规定对债务人的义务作适当的变更,例如在债务人迟延履行的情况下按照合同的约定要求其他替代物或用别的方式履行债务或是干脆要求损害赔偿。因此此时的受让人实际上是全部或部分的取代了出让人合同当事人的地位,可以视为其本身已经加入到了原合同当中、甘愿受其约束并期待合同的正常履行,此时原合同的仲裁协议对其自然有效。

(二)合同非正常履行中的债权转让

为了方便观点的陈述,不如让我们设想一个案例: A与B签订了一个苹果买卖合同,合同约定A在向B支付货款后10天之内B向A交付5箱苹果,同时还约定因合同产生的争议需提交北京仲裁委员会仲裁。可在A支付了货款之后,B却迟迟没有履行义务,10天期限过后,A向B要求退还货款,之后A将对B的债权转让给了C,并通知了B,B也未表示反对。

从上述案例中可以看出,此种情况下受让人在受让了债权的同时是否同时获得了原合同当事人地位这一问题就值得推敲了。就本案来看,如果A没有转让其债权,那在B没有按期履行其义务的情况下(即合同处于非正常履行的情况下),按照法律规定和合同的约定,A作为合同的当事人可以有两个选择:1)要求B公司继续按照原合同履行义务,交付苹果;2)不再要求B公司交付苹果,只要求返还货款。换言之,A可以在不与B另行达成协议的情况下,对自己债权的实现方式进行选择,并且可以在B的行为对其造成损害时直接要求进一步的赔偿。可是受让人C却并不享有这些权利,A仅是将要求给付金钱的权利转让给了C,因此C只能要求B向其偿付金钱,而无权要求B向其交付苹果,除非它与B达成新的协议。因此按照前文所述的评判标准,C并没有取得原合同当事人的地位,所以也不应受原合同中的仲裁协议的拘束。

结语:

不可否认,随着案件的不断增多以及西方ADR机制在解决纠纷方面取得的巨大成功,仲裁协议效力的不断扩张已经成为了一种不可逆转的趋势,国内外也出现了很多类似案例。对于这些转变,不少的学者将之视为仲裁协议对合同相对性原则的突破,然而笔者认为,与其说是合同中仲裁协议的效力扩展到了第三人身上,倒不如说是第三人被引入到了合同当中,进而受其约束。目前,虽然我国已经在债权转让中仲裁协议效力的这个问题上取得了不少成就和共识,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中的第九条也对这类问题进行了规定,但该条文本身仍存在一定歧义,在实践中仍然不时的出现这样或那样的问题,因此仍需法规和制度上的进一步健全和完善。

作者:中国政法大学民商经济法学院民事诉讼专业07级研究生

参考文献:

[1]乔欣著.仲裁权研究.法律出版社2001年版.

[2]魏振瀛主编.民法教材.北京大学出版社、高等教育出版社2000年版.

[3]杨明刚著.合同转让论.中国人民大学出版社2006年版.

[4]赵健.长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力.载于《仲裁与法律.2000年第2期.

[5]王生长.仲裁协议及其效力确定.载中国国际贸易促进委员会、中国国际商会主办.中国对外贸易.2002年第2期.

作者：何　凡