司法鉴定下海洋环境污染论文

摘要：在法经济学领域中，“卡-梅框架”将侵权救济规则抽象成财产规则、责任规则与不可让渡规则三种类型。这一框架从分析法律规则的效果模式出发，以寻求“最有效率的权利保障”作为规则选择的取舍标准。“卡-梅框架”对于油污损害防治理论和实践的价值在于有助于重新审视相关法律规则的设置目的、适用场合及实践效果。今天小编为大家精心挑选了关于《司法鉴定下海洋环境污染论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

司法鉴定下海洋环境污染论文 篇1：

诉讼视角下的环境司法鉴定程序相关问题之探讨

摘 要：环境诉讼是遏制环境侵权行为的利器，但环境诉讼的展开难以脱离对环境司法鉴定的倚仗，目前我国的环境司法鉴定程序相关规定仍有待于进一步完善。本文从环境司法鉴定的特点出发，着重探讨了关于鉴定主体、鉴定取证、程序前置及鉴定费用等方面的制度设计问题，以期为环境诉讼鉴定程序的完善提供相关建议。

关 键 词：环境诉讼；环境司法鉴定；诉讼程序

收稿日期：2017-03-20

作者简介：李乾（1982—），男，上海人，复旦大学法学院博士研究生，上海市宝山区人民法院审判员，研究方向为诉讼法；陆建泉（1987—），男，江苏如东人，上海市宝山区人民法院法官助理，研究方向为中国法制史。

在环境诉讼中，司法鉴定之于程序与实体的影响甚巨，其乃协助法官查明复杂而专业事实的必经之途。环境司法鉴定作为一种客观化因素较高的可量化、可检测的环境司法证明制度，其正当性甚至可以成为评判一国环境法治发达程度的主要指标。

一、环境司法鉴定之特点

（一）以化学物证鉴定和损害评估鉴定为主要技术手段

所谓化学物证鉴定是鉴定人利用物理、化学及仪器分析法，对检材进行定量或比较分析，以揭示其化学属性并证明案件事实的司法鉴定方法。[1]所谓损害评估鉴定，是指对环境污染或破坏所致损失进行定量分析并进行价值评估的鉴定方法。环境诉讼主要源于环境侵权行为，此类侵权行为所导致的损害后果通常表现为受侵害方所承受的化学性伤害（如大气污染、水污染或土地污染），因此，在环境诉讼中，司法鉴定的技术手段也主要依托于化学物证鉴定，包括有毒有害物质的认定。此外，对于环境损害结果的价格评估鉴定也是保障公私权益损失得到正确认定和民事赔偿的必要技术手段（如直接经济损失、间接经济损失、生态环境损害等）。环境损害评估制度目前已成为遏制环境污染行为和实现环境公平正义的一条重要途径。[2]因此，化学物证鉴定和损害评估鉴定构成了环境司法鉴定的两大基础性手段。

（二）鉴定的宏观性、系统性与长期性

环境损害的表现形式和承灾受体呈现出多样性特点。①由此，环境司法鉴定的被鉴对象一般表现为某种具有宏观性的环境生态系统，涉及利益群体众多，社会影响较大。而普通民事司法鉴定意见多与实体性事物相联系，有相应数量和质量的特征点的符合度为依据，[3]鉴定对象具有个体性、微观性等特征，如物品的属性与种类、活体伤情的评级、痕迹的同一性等。环境司法鉴定的宏观系统性特点决定了鉴定活动往往历经数个阶段，①非常耗时，且具有长期性。

二、鉴定主体之争

（一）机构设置之争

⒈内设型模式。内设型模式是指司法鉴定主体与农业、渔业、环保等环境资源管理部门存在某种隶属关系的鉴定体系。该模式目前在我国环境司法鉴定体系中属于主导模式，如国家海洋局海洋环境监测司法鉴定中心、农业部农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心、各环保局下属的环境监测站等鉴定部门就是内设型模式的范例。从域外的经验来看，意大利主要采内设型模式。[4]内设型模式强调管理，注重效率，但其存在影响程序公正的重大瑕疵。我国《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。因此，我国的环保部门或其他相关行政机关将很可能被赋予提起环境公益诉讼的权利。即使未被赋权，其与环境侵权方的对立态势也是显而易见的。在這种情况下，内设型模式所具有“自鉴自诉”的形式外观就很容易产生“垄断”鉴定权的不公正、不中立印象，如何克服这一问题仍有待研究。

⒉外设型模式。外设型模式即社会化的中立环境司法鉴定机构设置。[5]在此模式中，环境鉴定事项被委托于社会独立鉴定机构或鉴定人进行鉴定。外设型模式在美国、英国、日本等国较为普遍，[6]在这些国家，环境司法鉴定通常交由具有一定技术力量的民间鉴定组织或科研机构承担，国家对鉴定机构的管理强度与关注程度远低于我国。[7]环境司法鉴定的外设型模式保障了原被告双方的平等地位，有助于程序正义，避免了鉴定权被行政“垄断”的嫌疑。引入外设型模式不失为破解传统内设型模式弱弊的可取路径。②当然，我国在现阶段实现外设型鉴定模式的条件尚不成熟的情况下，可以先行尝试跨区域或提级的鉴定模式，即A区环境诉讼中司法鉴定经当事人协商选择或法院指定必须送检于非A区或上一级的鉴定部门。虽然该做法仍不能完全摆脱内设型鉴定的一些弊端，但能很大程度上弱化其负面影响。

（二）鉴定机构主义与鉴定人主义之争

自2005年起，我国鉴定机制逐渐步入市场化轨道，意图寻求以市场为基础的竞争驱动方式来取代传统的以行政计划为基础的权力驱动的司法鉴定。司法系统顺此变化，建立了多领域、多渠道、多层次的鉴定机构管理名册制度，通过官方授权的方式组织、管理司法鉴定机构，这在大多数情况下可以满足法院的实务需求。③实践中，鉴定主体通常以法人名义对外履职，而非以鉴定人个人名义执行任务。法官在绝大多数情况下也是将鉴定工作委托于鉴定机构而非个体，这也是我国与其他国家或地区在鉴定人选任制度上的重大差异。也正是囿于这样的“官方授权”与“机构行为”，我国在鉴定主体问题上多采“鉴定机构主义”，即法人鉴定人。但此鉴定主体设置在国内尚存分歧，有学者主张借鉴西方诸国的通常做法，采“鉴定人主义”，将鉴定主体定位于“自然鉴定人”。[8]西方国家从“方法论个人主义”①的理论出发认为，最终作出鉴定意见的主体只能是作为自然人的鉴定人，他们的专业能力与技术水平对于鉴定中的判断分析起着决定性作用。从域外实践来看，尤其是英美法系国家，他们支持专家以个人身份参与司法鉴定。[9]即使大陆法系的德国与日本等也将专家的对应概念表述为“自由职业者”，他们基于特殊职业资格，个人自由负责。[10]因此，英美法系的专家证人是自然人，而德日等大陆法系国家的鉴定人也基本上是自然人。

尽管“鉴定人主义”有一定的合理性，但从环境司法鉴定的特点出发，笔者在“自然鉴定人”是否适合作为受案主体的问题上有所保留，并倾向于认为环境司法鉴定之鉴定主体应以“法人鉴定人”为主，以“自然鉴定人”为辅。其理由如下：一是我国鉴定机构的资质通常经由国家认证认可监督管理委员会（包括下属的中国合格评定国家认可委员会）和各省级质量技术监督部门的严格行政审查。认证认可是质量管理和质量保证的重要手段，[11]这在很大程度上可以保障鉴定机构对环境侵权类案件的受案能力与技术水准。二是我国长期以公有制经济为主导的社会体制中，各类社会资源的分配很不均衡，资本的公有化决定了专家与国家或其代表机构之间的感性关系——优质智识与国家资本的牢固结合。这在司法鉴定领域尤为凸显，尤其那些从官方机构转制而来的鉴定机构掌握着大量科技资源、知识资源，机构内部仪器设备齐全，技术力量充实，形成了强大的组织优势，这些均有助于环境司法鉴定结果科学性、准确性的达致。三是法人鉴定机构具备充沛的人力资源。对于疑难复杂之鉴定事项可采合议评定机制，集思广益，博采众长，更有利于保证鉴定意见的严谨慎密、客观中立，尽可能减少个体人为因素的影响。四是环境司法鉴定专业性较强，涉及领域较广，但某些权威专家并不在官方注册登记之鉴定人范围内。法庭邀请相关专家介入鉴定工作，提供专业参谋，有利于推动司法鉴定工作的顺利进行。当然，在法官选任上述未登入名册的专家作为鉴定人的情况下，其应对挑选行为作出附理由的决定。[12]从域外国家的发展动向看，环境诉讼领域越发突出鉴定机构的专业性。比较典型的如英国的政府化学实验室（简称LGC），该机构提供环境保护、环境风险评估、土地污染、水质污染、化学废弃物处置等宏观战略性咨询及物质检测等环境服务。[13]

三、鉴定取证程序

（一）诉讼实践中的问题

检材的客观真实性是保证鉴定意见正确的前提条件，没有经过法庭质证和认证程序的检材是无法保证其真实性的。[14]但司法实践中，有的法官在庭前阅卷后发现存在需要鉴定之事项，遂常在未与诉讼双方会谈、协商的情况下即委托司法鉴定并送交法官个人审核的鉴定证据，以“提高诉讼效率，避免庭审拖延”。这种惯熟的做法有碍于当事人程序主体地位的形成，是公权干预私权的典型反映，损害了程序公正，容易引发未参与程序的当事人之不满，而更大的隐患还在于未经双方质证固定的检材是不能作为鉴定之依据的。这显然是对辩论主义原则的背离，不仅对送交鉴定的证据难以约束，对鉴定人取材范围、材料的使用等更无法约束。而鉴定部门对这种现象常常予以默认，对法官的单方职权行为亦似未觉不妥。另外，不论是当事人申请鉴定抑或法官依职权启动鉴定程序，还普遍存在当事人单方送交证据材料的问题，这个问题较之法官单方面启动鉴定并送交证据的弊端更为严重。因为在具有利害关系的一方当事人与鉴定机构发生单线联系的情况下，整个送检材料的传递过程十分随意，缺乏基本的监控，存在检验材料被污染的极大可能性。不啻如此，在缺乏监控的单边送检过程中，有时鉴定人出于便利而仅凭相关书面资料就出具鉴定意见书。这种不以实际检查为依据的意见报告存在显著的非正义、非客观风险。我国《民事诉讼法》第77条规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。相较于域外诸国的民诉规则，①我国虽原则性地赋予了鉴定人取证的权利，但就取证的范围、证据来源及取证的落实保障措施等均未作细致规定。这就造成了我国专家鉴定人的取证难问题，也使后续的鉴定工作无法正常开展。虽然《司法鉴定程序通则》第25条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”但对于鉴定机构获取外部信息的取证过程如何进行规范却没有明确。退一步讲，即使法官通知双方当事人到庭并就将送交鉴定的证据问题举行听证，但法官们还面临另一个关于鉴定取证的棘手问题——证据固定难題。邹碧华法官在《要件审判九步法》一书中写到：“经过深入分析，我们发现有些鉴定之所以迟迟出不来结果，是因为双方当事人不予配合，证据材料未得到固定”，[15]要么当事人在提供供检证据问题上相互扯皮，要么法院与鉴定机构在证据固定问题上来回推诿。取证程序的症结本应通过由跨学科专业人士与法庭共同努力予以解决，但现实中却成了法院与鉴定机构互踢的“程序皮球”。

由上观之，在鉴定人与法官缺乏充分有效沟通的程序设计中，基于不同的职业特点与职业思维方式，双方特别容易在某些关键敏感问题上相互推诿、产生分歧、误解甚至摩擦，有时还会发生外行僭越内行专属业务领域的问题。这些问题也可以看出，我国司法鉴定取证中呈现的是“双重取证”格局。所谓“双重取证”，是指鉴定取证被割裂为法院取证与鉴定机构取证的分离模式。鉴定部门与法院对检材的取舍标准和依据不尽相同，法院从法律标准出发获取审定证据，而鉴定机构倾向于从科学技术角度把握证据方向。“双重取证”模式缺乏沟通与融合，易造成法院与鉴定机构各自为政的局面，难以兼顾司法与鉴定的两方面要求，当下我国在取证实践中“司法”与“鉴定”基本处于分裂态势。如果不克服上述诸多问题，那么在较常规鉴定更复杂的环境司法鉴定中，取证工作更将步履维艰。因为面对林林总总、繁杂多样的环境学与法学（证据学）的交叉学科难点，要求法官或鉴定人单独完成供鉴材料固定工作均勉为其难。法官即便取得了法庭认为满意的材料也可能被鉴定人员予以否定，反之亦然。

（二）鉴定会模式的进路

要做好资料收集与鉴别工作并让双方当事人及时陈述意见、提供证据，很多时候需要主审法官与鉴定机构的互相配合。因此，笔者认为，我国应参照法国的鉴定会制度的有关规定，为鉴定取证提供程序保障，①即在我国目前的鉴定取证规定基础上，通过法官与鉴定专家共同参与评审的方式进一步完善鉴定取证程序。具体构思如下：

⒈鉴定会以面对面的会晤形式召开。当事人在鉴定送检证据问题上无法达成一致或鉴定事项复杂、疑难而有特殊专业需要时，应由法院通知鉴定机构或鉴定人派遣专业人士或助手共同参与鉴定取证、固定程序，并尽快协商安排会面具体事项。协商确定期日后，鉴定机构或法院在会议举行前一周应以书面或口头形式通知双方当事人进行鉴定会晤的具体日期，并要求双方进行有条理的书面准备。在会议期日，法官及当事人、律师或其聘请的专家辅助人员（技术顾问）均可以参与鉴定活动。考虑到环境司法鉴定的特点，法庭应尽可能安排现场会晤，以保障鉴定取证的便捷性与科学性。[16]环境侵害的事发现场往往保留有最完整、最原初的证据资料，这对于环境鉴定取证乃至最终鉴定意见的客观、公正无疑至关重要。

⒉证据申请权与取证方法开示。鉴定人可被赋予申请提出证据命令的权利，在必要的情况下，经鉴定人申请，法官可以采取强制当事人提交证据的命令措施，这些证据包括文字、图表、地图、照片或其他数据汇编等。若鉴定人基于调查、测定、测量、拍照或试验等需要，应有权向法庭申请强制进入相关方的土地或不动产范围展开鉴定工作。必要时，鉴定人的提出证据申请权还可以合理延伸至案外人，要求其予以协助履行作为公法上的义务。广泛赋予鉴定人了解案件事实的权利，可以消除仅仅使用假设性问题所带来的不便，从而提高诉讼效率。[17]对于被鉴对象较为宏观的环境司法鉴定而言，保障鉴定人充分取证自由的重要性是不言而喻的。另外，环境司法鉴定的长期性决定了取证工作无法在一次性会晤中完结，而频繁多次的会晤又过于费时费力，因此，鉴定人应当公开其可能适用的尚未完成的证据方法或线索（如环境污染模拟、环境统计分析等），保障当事方对于鉴定取证的知情权。作为对法院程序指挥权的监督牵制手段，参照法国及日本等国的立法，我国应赋予当事人程序责问权（异议权）。②当鉴定取证有违公平、公开原则时（因法院或鉴定机构工作疏忽而遗忘对一方当事人之参会通知的，或存在其他未保障当事人知情权或参与权的情形），当事人可主张鉴定程序因违法而无效。

⒊“缺席鉴定会”制度。一般情况下，环境诉讼所涉主体较多，因此，在司法鉴定程序中就很难保证所有涉事主体全部参与其中。笔者建议参照缺席判决制度，建立“缺席鉴定”制度，对于当事人出席鉴定会的程序保障只要达到给予其充分参与机会之程度即可。当鉴定会取证事项全部完成时，对怠于行使权利的当事人原则上不允许其提出异议或要求再开鉴定会之申请。同时，鉴于环境司法鉴定的复杂性，单个鉴定机构或鉴定人有时无法掌握鉴定所需的所有科技手段，因此，鉴定人应将有待利用的外部信息资料及时告知法庭，明示外部信息的来源和提供者。此时，法庭可对外部信息进行评价、核查，通过专家的说明解释，确认信息的完整性和可靠性，保证外部信息能真实地支撑鉴定证据和鉴定意见。

由上所揭，鉴定会程序强调了双方当事人、法官及鉴定人的参与，对等地赋予了当事人充分陈述自我主张与提供用于鉴定之检材的机会，体现了取证程序的适正性。通过鉴定信息的合理披露与公开，既兼顾了鉴定人的需求，保障了其取证能力，也强化了法官的适当指挥与控制权，同时又约束并规范了鉴定人的取证行为，更有利于鉴定证据的有效固定与规范使用，避免鉴定开启后再行争执。鉴定会的理念可以克服单方鉴定取证缺乏规整与程序保障的弊端，对于我国相关的制度改进具有一定的启发性。

四、环境鉴定程序前置的优势分析

环境司法鉴定复杂、费时并具高度专业性，若要保障该鉴定机制的有效运行，完善的审前准备程序必不可少。国内亦有学者主张，如果当事人需要申请鉴定，原则上必须在庭审之前申请鉴定，开庭后无正当理由不得再申请鉴定。有关的鉴定结论以及做出鉴定结论的理由等应当以鉴定报告的形式在开庭前的合理时间内提交法庭及当事人。[18]笔者认为，环境司法鉴定程序的前置对诉讼具有两大助益：一是强化解纷功能。鉴定意见一般具有相当高的事实评价功能，当事人在庭前可以通过鉴定意见预测案件的诉讼结果，有助于当事人在鉴定的基础上通过和解方式解决纠纷。这种“摊牌”功能可以避免随后的诉累与矛盾，保证纠纷在庭前的合理分流，促进案件的迅速解决，节省司法资源。二是夯实庭审基础。对于复杂的环境鉴定而言，在诉讼早期完成鉴定事宜可以使双方当事人在庭前全面了解鉴定意见中的重要信息，如使用的理论基础、推论、对推论的解释等。新民诉法将专家辅助人与司法鉴定两种制度相结合，在庭前完成鉴定意见的交流、认可和固定，必然可减少争点，促使当事人为庭审进行更充分的攻防准备，进而提高庭审质量和效率，保障庭审内容集中高效，也可以及早确定鉴定人或辅助人出庭事宜。此外，若诉前各方可获得鉴定意见，则有利于尽早发现并提出错误，及时弥补，避免庭审的反复与低效。

五、鉴定费用问题之探索

2007年4月施行的《诉讼费用交纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定……等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。当事人负担规则是现阶段我国诉讼过程中鉴定费负担的基准原则，但环境司法鉴定复杂、系统、综合、长期，相应的高额鉴定费用很可能成为妨碍当事人行使诉权的一大障碍。①因此，顺利推行环境诉讼，必须对鉴定费用问题作出考量。

（一）由当事人负担向直接缴纳的过渡

所谓直接缴费即专家鉴定费用直接出自公共预算。国内有学者认为，司法鉴定的本质属性应是其公益属性。[19]司法鉴定作为一种诉讼活动，涉及社会公共利益，具有社会公共属性，屬于国家提供的公共服务领域。[20]特别在环境公益诉讼的前提下，鉴定费用似更具某种“公共成本”之性质，即所谓的“审理成本”。①循此思路，笔者认为，为鼓励当事人通过诉讼维权实现社会的正义与进步，待国家经济实力达到一定阶段后，可考虑借鉴美国的鉴定资助制度，②建立我国自己的鉴定公共基金。对于诸如环境诉讼等特殊类型案件或鉴定项目，应由国家给予全部或部分的专家费用补贴，通过公共财政支持司法鉴定的发展。具体分类与补助额度可由司法行政机关会同相关部门制定，并可根据财政水平的提高逐步扩大鉴定基金的覆盖范围。除了前述特殊案件或鉴定事项的国家资助外，也有学者提出，鉴定人的出庭费也应由法院统一支付，并认为这是符合我国实际情况的。[21]不容置疑的是，要真正落实并扩大直接缴费制度的适用，需要国家财政的大力支持。③

（二）司法援助的政府责任

司法鉴定援助制度是指在诉讼活动过程中，国家或政府为保证赋予公民的各项权利在现实生活中切实得以实现，对需要采用司法鉴定举证以维护自己法定权利不受非法侵犯，但因经济困难无力支付鉴定费用的当事人提供减免措施以保障其合法权益得以实现，从而维护司法公正的制度。[22]有关司法鉴定法律援助制度在我国现有的法律法规中仍未涉及，对于鉴定费的负担，原则上当事人不能申请缓减免。对于受到环境侵害而无力负担鉴定费的当事人来说，使用专家服务的权利实际上是不存在的。因此，笔者认为，在环境类诉讼中对于符合法律援助标准的当事人，主审法官可行使裁量权决定是否以及在多大程度上给予司法鉴定费用的补助或免除，以此削弱或抵消高额诉讼成本可能使富人（通常的环境侵害人，笔者注）在诉讼中获得的程序上的优势地位。[23]在当下我国的司法实践中，对于当事人无力负担鉴定费的问题，法官往往通过与专家协商沟通方式（电话交流为主）予以解决，专家通常碍于法官的“面子”会在费用问题上作出一定的让步甚至免除。但这种基于“司法场域内的人情交易”④的不成文解决方式，难以受到有效的约束与规制，鉴定援助的标准以及操作流程的阙如也导致法官与鉴定人的自由裁量空间过大。这种方式对于普通鉴定案件而言或许尚不构成大问题，但对于诉讼标的额巨大、鉴定事项复杂的环境诉讼来说是行不通的。因为目前的减免方法实则是法官通过软磨硬泡“逼迫”鉴定机构单方的“让利”行为，这种“援助”实质上并没有动用公共法律援助资金。也就是说，公共援助资金并未真正发挥作用，或者说援助资金被“闲置”了。2003年7月出台的《法律援助条例》第3条明文规定法律援助是政府的责任。司法鉴定援助自然也是一种政府责任，政府的经费保障成为司法鉴定援助能否顺利进行的关键因素。[24]若只一味地要求鉴定人无偿地为受援人提供专业援助，则有将政府责任转嫁于社会之嫌。司法机关一以贯之甚至强制性地要求那些逐步转向社会化实行自收自支、自负盈亏的鉴定机构为环境公益埋单或割利是不公平的。鉴于此，我国学者已提出国家应制定法律援助法，规定司法鉴定的法律援助方式，明确司法鉴定机构和司法鉴定人员承担对弱势群体的法律援助义务，但必须采取相应的配套措施解决司法鉴定的经费补贴来源、经费监管等一系列问题，以此实现司法鉴定法律援助工作的良性发展，[25]这对于环境诉讼而言意义尤为重大。

（三）先行立案规则

我国《民事诉讼法》第119条第3项规定，起诉必须有“具体”的事实和理由。在环境诉讼中，当事人若要成功行使诉权至少要对损害后果等具体要件事实之存在进行证明，有时还可能需对因果关系进行证明，而要证明这些事实又往往依赖于鉴定意见所反馈之信息。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款则规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证责任。因此，高额鉴定费用问题便成为横在当事人面前一道“跨不过的坎”。为此，笔者提出两点建议：一是确立立案先行规则。鉴于目前民诉法关于起诉的立法现状，有的法院便要求当事人于立案时提交环境侵害的“具体事实和理由”。对于那些难以承受高额鉴定费的当事人来说，无法鉴定即意味缺乏“具体事实和理由”，于是便无法获准法院的受理，此亦环境诉讼立案难之主要肇因。基于环境诉讼案件立案中部分法院以原告证据不足或缺乏具体事实理由为托辞而不予立案的现状，笔者建议实行环境诉讼先行（强制）立案制度，即当事人起诉并提交环境损害事实证据或证据线索后，法院原则上应受案而不得强制要求原告方在立案时即时缴纳案件受理费或鉴定费，更不得强制要求原告方先行取得鉴定意见等相关材料。前述“损害事实”可以仅仅是或然性事实，此时不宜以盖然性或高度盖然性为证明标准。至于诉讼中将发生的司法鉴定费用负担问题，可待立案后通过直接缴纳、法律援助或诉讼保险等方式予以解决，也可待司法裁判确认。二是确立鉴定费担保制度。在国家直接缴纳的条件尚不成熟而当事人又不符合申请鉴定援助的情形时，法院可允许采取费用担保制度以弥补先行缴费规则的弱弊，保障立案受理的顺利推进。在美国，因为没有实行败诉承担制，所以当事人的诉讼经济压力较大，且一般情况下必须预先实际给付专家费用。考虑到那些经济拮据或有其他特殊困难的人群利益，美国允许用抵押权的形式担保鉴定费用。美国医学会也支持专家受理这种以抵押权为鉴定抵押的案件。[26]对此，我国也有学者认为，对不符合申请司法鉴定援助条件的社会群体，他们可以房产或其他财产或提供保证人的形式担保鉴定费于诉讼终结后的支付。[27]笔者认为，随着我国法治建设的不断完善，该制度构想亦不失為可尝试之举，其可为普通群众参与那些需要大额鉴定费用的环境诉讼程序扫清障碍。

总之，环境司法鉴定是环境诉讼程序的重要组成部分，鉴定程序的正当性是品评一国环境法治水准的重要指标之一。若要保证司法的公正，就必须对环境鉴定的程序进行不懈的探索与完善，只有鉴定程序合理、公正、透明，方能使环境诉讼制度发挥出“利剑威慑”之效。

【参考文献】

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（责任编辑：王秀艳）

作者：李乾 陆建泉

司法鉴定下海洋环境污染论文 篇2：

油污损害防治的法经济学解释

摘要：在法经济学领域中，“卡-梅框架”将侵权救济规则抽象成财产规则、责任规则与不可让渡规则三种类型。这一框架从分析法律规则的效果模式出发，以寻求“最有效率的权利保障”作为规则选择的取舍标准。“卡-梅框架”对于油污损害防治理论和实践的价值在于有助于重新审视相关法律规则的设置目的、适用场合及实践效果。油污防治法律规范的修改与完善需要对克服油污损害的外部成本以及实现法律的效率价值给予更多关注。

关键词：油污损害；责任规则；财产规则；不可让渡规则；环境公益

1973至2014年，中国沿海共发生船舶溢油事故3 200起，总溢油量约42 936吨。如2010年大连新港“7·16”油污染事件、2011年蓬莱“19-3油田溢油事故”、2012年“11·22”青岛输油管道爆炸事件、2013年福建莆田“巴莱里”集装箱船搁浅事故等都对生态环境造成了难以修复的创伤，而法律途径尚未成为油污损害救济的主导方式。可见，中国有关油污损害防治的法律规范还有很大的完善空间。为提升油污损害的救济效率，笔者借鉴了法经济学视域下“卡-梅框架”的逻辑思路，从分析救济规则的法律效果出发，对现行油污损害的防治措施进行评价，并据此提出改进建议。

一、“卡-梅框架”之于油污损害防治的实践价值

作为法经济学领域的集大成者，理查德·波斯纳（Richard.A.Posner， 1939-）将法经济学定义为“将经济学的理论和经验方法应用于法律体系的核心制度中”。目前，经济学的分析方法已经广泛运用于刑法、知识产权法、垄断法等法律规范之中，尤其在侵权法领域的应用最为广泛且富有成效[1]。在如何解决环境侵权这一问题上，新制度经济学鼻祖——罗纳德·哈里·科斯（Ronald H. Coase，1910-2013年）撰写的《社会成本问题》一文，在无交易成本的情况下讨论了排污权的初始分配问题[2]。

然而，环境侵权的产生往往涵盖了各种成本。例如，石油开采属于高风险行业，易发生地质勘探污染、事故污染、作业污染、设施处置污染。当大量原油进入海域，会改变海域的化学环境，对海洋生态系统以及周边区域居民的生存环境和生计产生重大影响，而生态系统的恢复往往需要几年甚至几十年的时间。这是因为油污损害油污损害往往涉及生态损害。理论界关于生态损害内涵的解释主要有两种。一是广义上的生态损害，即包括生态环境本身的损害，也涵盖以环境为媒介的财产损害、人身损害、精神损害等传统私益损害。如王树义教授在《俄罗斯生态法》、曹明德教授在《生态法新探》中对生态损害的定义；又如《海洋环境保护法》第95条第1项关于“海洋环境污染损害”的定义，充分借鉴了《联合国海洋法公约》第1条第4款的相关规定，可归纳为人身财产损害、自然资源损害、生态功能损害三个主要方面，包含了对私益和公益双重侵害。二是狭义上的生态损害，指环境侵害行为所导致的自然环境本身的损害。参见陈红梅《生态损害的私法救济》（《中州学刊》2013年第1期）。不仅包括以生态环境为媒介所造成的民事主体的财产损失、人身伤害或精神损害等传统私益损害（damage through the eco-system or environment），还包括生态环境本身的损害（damage to the eco-system or environment perse）[3]。因此，油污损害的防治至少需要考虑污染者与受害人确定私益损害赔偿金的协商成本，污染行为对生态环境造成损害的外部性成本以及法院为维护环境公共利益所消耗的司法成本。

与“科斯定理”（Coase Theorem）关于“交易成本为零”的讨论有所不同，卡拉布雷西（Guido Calabresi） 和梅拉米德（Douglas Melamed）在其论文《财产规则、责任规则与不可让渡性：大教堂的一幅景观》（Property rules， liability rules and inalienability：One view of the cathedral）中，将社会成本、法的实效法的实效一般是指具有法律效力的制定法在社会生活中被执行、适用、遵守的实际情况，即法的实际有效性。参见李清伟、李瑞《法理学》（上海人民出版社，2013年版第153页）。与外部性等议题作为规则选择的考量因素，这些规则被抽象为财产规则（Property Rule）、责任规则（Liability Rule）和不可让渡规则（Inalienable Rule）See，e. g. ，Saul Levmore，Unifying Remedies： Property Rules，Liability Rules，and Startling Rules，106 The Yale Law Journal 2149，2172（1997） .，被学界简称为“卡-梅框架”（ C&M Framework），成为法经济学领域研究规则类型及效率比较的一个主导范式早在1997 年，《耶鲁法学杂志》举办纪念“卡-梅框架”25周年学术研讨的时候，这一框架就已经成为了公认的规则分类和效率选择的基础理论。。

基于“卡-梅框架”分析油污损害的防治问题，具有以下理论和实践价值。第一，油污损害因侵犯了不特定多数人的环境公共利益而具有外部性外部性（externalities，或溢出效应）指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。参见萨缪尔森、诺德豪斯《经济学》（萧琛主译，北京商务印书馆，2014年典藏版第42页）。，使其区别于传统私益侵权，对现行《侵权责任法》中某些侵权责任的成立要件构成挑战。而“卡-梅框架”对外部性的估价主体以及控制方法等问题提出了颇有建设性的解决思路，使油污生态损害的防治越过了私法救济的“藩篱”，并开始走向公法与私法协同共治的道路[4]。第二，传统的环境侵权责任往往以法律规则法律规则的逻辑结构，应当包含三个要素： 假设条件、行为模式和法律后果。参见拉伦茨《法学方法论》（陈爱娥译，北京商务印书馆，2004年版第132页）。的“行为模式”为分析起点，即关注于一个污染行为是否符合提起诉讼和损害赔偿的法定要件，忽视了油污损害事件存在污染事实难以认定、赔偿范围过于笼统、环境修复不易执行等现实困境，使油污防治法律规范的实效性大打折扣。而“卡-梅框架”注重分析污染防治的“效果模式”，即以“最小的成本消耗（例如法院审理的司法成本、环境损害的估价成本等）实现权利保障”作为规则选择的最终目的。这既更新了侵权救济的思维方式，又彰显了法律的效率价值[5]。

二、 “卡-梅框架”的规则类型

“卡-梅框架”讨论的基本问题在于：当法授权利确定之后，运用何种规则维护权利能够有效控制污染的外部性并实现效率的最大化。在油污损害这一场合下，所谓“法授权利”是指石油企业拥有合理开采、使用石油资源并进行合法排污的权利；同时，可能受到油污侵害的不特定多数人享有生活在良好、适宜的环境中的权利。如前文所述，“卡-梅框架”包含财产规则、责任规则、不可让渡规则三种规则类型。其中，财产规则代表了最少的国家干预，即污染者和受害者可以平等自愿地协商污染损害赔偿金的数额，且国家不会对金额的确定进行干预；责任规则下损害赔偿的价值由法律规定的国家机关或社会组织给予客观、中立的评价，这些机构一般是受理油污侵权案件的人民法院，也可以是以启动或支持环境公益诉讼的环保组织或检察机关；不可让渡规则中行政权的干预程度最强。一则表现为禁止污染者与受害者私自确定损害赔偿金的数额（即对污染损害实行国家定价），二则对污染防治和权利保障的具体方式作出事先规定[6]。

（一）财产规则

财产规则又称财产法则，指除非征得权利人授权，否则法律禁止他人侵犯权利人对财产进行合法处分的自由。财产规则包含三个特点：一是财产所有人对自己的财产享有排他性权利；二是保障双方当事人的缔约自由；三是赔偿要与损害对等[7]。例如，为防止油污损害的发生，目前许多国家采取了环境保护协议的管理模式。即污染源所在地自治团体、居民或其他组织，因石油设施的处置与运营可能对生态环境造成损害的，可以就有关损害赔偿、污染排放及其他有关环境保护事项自愿与石油企业达成协议[8]。这种由污染排放者与可能遭受油污损害的群众自愿签订的环保协议就是财产规则的实际运用。

（二）责任规则

责任规则是指对侵权行为给予司法救济。在油污生态损害案件中，因涉及不特定多数人的环境公共利益，损害赔偿的确定需要由法院这一国家机关作出客观的价值判断[9]。例如，2015年7月26日，青岛海事法院受理原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉被告康菲石油、中海油海上污染损害责任纠纷一案，成为中国首个由社会组织提起并获得受理的海洋环境公益诉讼案件。此案缘起于2011年6月发生在蓬莱“19-3油田”的突发环境事故（下文简称渤海溢油事故）。该事故造成蓬莱“19-3油田”周边870平方公里海水受到严重污染（超第四类海水水质标准），海洋浮游生物种类和多样性明显降低。据《2014年中国海洋环境状况公报》显示，渤海溢油事故对生态环境的影响依然存在。鉴于当时事故的处理绕过了司法渠道（以利害关系人之间协商签订赔偿、补偿协议的方式了结），为修复渤海的生态环境、维护环境公共利益，环保组织就此事再次起诉。

（三）不可让渡规则

在不可让渡规则下，法律禁止某些特定权利在私主体之间进行，即使是自愿的转让或处分，因为这些权利的流转会给第三方或社会施加某种外部成本。不可让渡规则通常适用于人身权（如禁止人口买卖）和政治权利（如禁止买卖选票），有时也适用于某种特殊的财产权（如禁止出售淫秽书刊、毒品、武器）[10]。同理，石油资源的利用事关国家能源安全与环境公共利益，为规制石油利用的负外部性，石油资源的勘探、开采权需要通过行政许可和环境影响评价方可获得，并且需要交纳探矿权价款、采矿权价款以及资源税等。这些税费的征收既体现了矿产资源的国家所有权，又可广泛用于环境治理和生态补偿，其目的在于通过环境税收手段将石油利用产生的外部成本内化为企业的生产成本。此外，不可让渡规则还表现为对于违法排污行为科处的行政处罚。例如，《环境保护法》第59条规定的“按日计罚” [11]、《海洋环境保护法》第85条规定的最高20万元的行政罚款，都是国家基于公益和外部性之考虑，为预防污染事件的发生而进行的事前定价。

三、规则选择的取舍标准

同样是油污损害事件，为什么有的场合会适用财产规则和责任规则，而有些情况则适用不可让渡规则呢？这是因为“卡-梅框架”为解决外部性问题并实现效率最优，在规则选择的过程中将经济效率、正义观念、道德风险、司法成本等问题纳入考量因素。

（1）财产规则：“赔偿=损害”？如前文所述，财产规则适用于由污染排放者与可能遭受油污损害的不特定多数人自愿签订环保协议。那么，这种为预防油污事件发生的约定，是否符合财产规则所要求的赔偿需等于损害呢？由于环保协议的签订是在油污损害发生之前，属于风险评估的范畴，相较于业已发生的损害，对于赔偿范围和环境损失的判断很难与实际情况相吻合。再上升到一般情况，要认定油污的实际损害，需要分析污染物质排放量、污染物回收量、污染物质品质及挥发量、污染面积、清污剂使用量和使用后果以及污染前、后海洋环境的质量状况与后续海洋生态恢复状况等多种因素。在油污损害领域运用财产规则时，进行协商的当事人一般为石油企业与受到石油污染侵害的个人，双方在举证能力、专门知识、资金实力等方面存在非对等性和局限性，加之油污的实际损害具有较大的不确定性（既包括生态损害，又包括涉及不特定多数人的人身、财产损害），使得运用财产规则防治油污侵权难以实现“赔偿=损害”的目标。

（2）不可让渡规则：克服道德风险与外部性？前文提到，不可让渡规则一般体现为由国家预先设定权利流转的条件，如石油矿业权的授予或对石油勘探、开采行为征收一定的资源税费。试想，如果通过不可让渡规则就能完全排除石油污染的隐患，那么为何还需要只针对事后救济的责任规则呢？可见这种假设太过理想与绝对。一方面，石油企业虽然获得了国家主管部门的行政许可，但其内部实际的生产运营情况是否符合清洁生产和安全操作的规程，很难被外部监管机构完全掌握，此时便容易引发道德风险。例如，渤海溢油事故的发生，就是由于注水井井口压力监控系统制度不完善、井钻井设计部门没有执行环评报告书、井钻遇高压层后应急处置不当等诸多内部管理不到位造成的[12]。另一方面，由于中国油气资源税费的改革进程还在不断推进，在成品油定价机制、资源税率的设计、资源税费的计征方式等方面还有诸多尚待完善之处[13]，使得现行的资源税费制度没有充分体现资源的环境价值和社会价值，没有实现不可让渡规则试图将外部性内化为企业生产成本的初衷。

（3）责任规则：司法救济可否实现效率？承前所述，由双方当事人通过财产规则对油污损害进行估价具有很大的不确定性，因此是低效的；不可让渡规则主要适用于油污损害的事前防患，但无法圆满地克服道德风险和外部性问题。就以上两点而言，责任规则因表现为由法律规定的机关和社会组织提起环境公益诉讼，一则克服了当事人双方诉讼能力上的失衡；二则由人民法院通过司法程序对生态损害给予客观、公正的认定，有利于维护环境公益，符合法律的效率价值和正义价值；三则能够对因道德风险而引发的油污事故进行司法评价，通过由违法企业承担损害赔偿责任的方式内化油污侵权的外部成本[14]。据此，理论上责任规则在解决油污损害问题上能够实现有效率的权利保障。

然而，现实中油污损害的救济往往面临较高的司法成本，主要体现为以下几个方面。

第一，污染事实难以认定。例如渤海溢油事故发生后，对海洋环境容量、海洋生态服务功能、海洋沉积物、潮滩生物环、浮游植物等方面都可能产生影响。按照客观规律，有些损失是事发后立即出现的，而有些损失是在过渡期间逐步产生的，还有些损失则仅是可能产生的。因为溢油扩散的最终范围、环境容量的恢复状况具有不确定性，需要随时间推移加以判断，这就增加了油污生态损害鉴定评估的难度，也从一个侧面解释了为什么环境公益诉讼的立案率与审结率远低于侵权纠纷的实际发生率。

第二，缺乏对损害赔偿范围的细致分类。目前，中国加入的有关油污损害责任的国际公约主要有1969年的《国际油污损害民事责任公约》（中国于1980年1月30日加入）、修正1969年国际油污损害民事责任公约的《1992年议定书》（2000年1月5日对中国生效，以下称“1969年CLC公约92议定书”）、1971年关于设立《国际油污损害赔偿基金国际公约》（该公约只适用于香港特别行政区）。上述三个公约创建了船舶油污损害赔偿严格但有限的责任。此外，中国还加入了1982 年的《联合国海洋法公约》以及《燃油公约》。“1969年CLC公约92议定书”规定过去已经发生和将来需要产生的合理修复费用都属于环境损害赔偿范畴；作为补充，《燃油公约》适用于船舶燃料舱燃油溢出所造成的污染损害。然而，上述公约都将石油钻井平台的溢油污染排除在外[15]。在中国国内法层面，《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（2011年）第9条中，进一步发展了2005年《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所规定的船舶油污损害赔偿范围，包括采取预防措施所发生的费用、因环境损害所引起的收入损失以及采取合理恢复措施的费用。通过梳理可以看出，无论是中国加入的国际公约还是国内法，油污生态损害赔偿范围和计算方法都缺乏具有实践操作性的规定，影响了油污环境侵权的审理效率。

第三，有关油污生态损害的诉讼程序还在探索之中。以马耳他籍“塔斯曼海”号一案2004年12月24日和12月30日，天津海事法院对天津市海洋局、天津市渔政渔港监督管理处以及约1 500名天津渔民和养殖户等10组诉讼原告分别诉被告英费尼特航运有限公司（INFINITY SHIPPING CO.， LTD.）、伦敦汽船船东互保协会（THE LONDON STEAM-SHIP OWNERS’MUTUAL INSUR-ANCE ASSOCIATION LTD.）“塔斯曼海”轮（Tasman Sea）船舶碰撞油污损害赔偿系列案进行审理。为例，天津海事法院当时总共需要审理10个系列案件天津海事法院审理的10个系列案件如下：（1）天津市海洋局提起海洋生态资源损失（除渔业资源）索赔；（2）天津市渔政渔港监督管理处提起渔业资源损失索赔；（3）天津市塘沽区大沽地区129名渔民提起捕捞损失；（4）河北省滦南县879名渔民提起捕捞损失及15名养殖户提起养殖损失；（5）天津市塘沽区北塘地区239名渔民提起捕捞损失；（6）天津市汉沽区6名养殖户提起滩涂贝类养殖损失；（7）天津市汉沽区50名渔民提起捕捞损失及1名养殖户提起滩涂贝类养殖损失；（8）天津市汉沽区121名渔民提起捕捞损失及2名养殖户提起滩涂贝类养殖损失；（9）天津市汉沽区48名渔民提起捕捞损失及11名养殖户提起滩涂贝类养殖损失；（10）天津市汉沽区9名渔民提起捕捞损失及2名养殖户提起滩涂贝类养殖损失。其中，天津市海洋局和天津市渔政渔港监督管理处系根据《海洋环境保护法》的规定，代表国家提起的海洋环境污染生态损失公益诉讼，其余各地区渔民和养殖户提起的捕捞、养殖损失系普通民事诉讼（私益诉讼）。 。为节约司法资源，法院成立“公共庭”，由所有利害关系方参与，将污染事实作为公共焦点进行审理。当年这一审理方式的创新，可称之为现在环境资源审判庭实行的“四审合一”之前身。虽然这种综合刑事、民事和行政诉讼程序的审理模式在理论和实际操作中存在诸多不解之惑，但足以说明：为油污生态索赔为代表的环境公益诉讼设计专门的诉讼程序，不论是从提高审理效率考虑，还是作为诉讼法的理论发展，都已是大势所趋。

四、“卡-梅框架”在油污损害防治中的应用策略

如前所述，“卡-梅框架”进行规则选择的逻辑在于追求最有效率的权利保障。无论是财产规则、责任规则还是不可让渡规则，对于油污损害的防治都具有不可替代的作用。如果能根据实际情况科学地进行规则选择，就可以提升油污损害防治的实践效果。

第一，充分发挥财产规则、不可让渡规则的事前激励作用。在重大油污生态损害事件中，有些污染者承担赔偿的能力非常有限，若生态损害的总社会成本高于污染者的全部资产，此时单独依靠责任规则进行救济显然不能填补实际造成的损害。从污染者的角度出发，为了防止生态损害这种小概率事件的发生，如果需要投入的最低预防成本高于其总资产，一个理性的经济人往往会选择不采取预防措施。也就是说，仅依靠责任规则进行事后救济，显然不能形成对生态环境的有效保护。所以，需要引入财产规则、不可让渡规则对污染者进行事前激励，即通过签订环保协议、提高资源税负和环境行政管理效率等手段，将生态损害的外部成本内化为排污企业的生产成本。一来能够激励排污者进行清洁生产，采取有效措施防范损害发生，减少社会整体损失；二来可以为将来可能发生的损害积累救济基金。

第二，不可让渡规则与责任规则要双管齐下。适用不可让渡规则对油污生态损害进行救济，是在环保领域赋予政府优先权的表现，是“预防为主”原则的实际运用。因此，为提高油污生态损害的救济效率，应当综合运用不可让渡规则和责任规则。具体而言，在油污损害的防患阶段，因为风险发生的概率和生态损害的实际情况具有不特定性，可以通过不可让渡规则（如环境影响评价、行政许可、行政处罚、征收资源税费）鼓励和监督石油企业进行安全生产；当油污损害业已发生时，应当使责任规则充当维护环境公共利益的“舵手”，并由责任规则对生态损害作出的客观估价，弥补现行行政处罚和资源税费所忽视的资源价值和外部成本。

第三，规则选择要遵循法律的公平价值和效率价值。具体而言，对于环境违法行为可优先适用制裁程度较低的救济规则，使行为人承担的法律责任与造成的生态损害保持均衡。比如，停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等民事责任都是责任规则的具体运用。如果能够通过判决被告以履行环境修复这一行为方式填补生态损害，那么在对法律责任进行设计时，可以考虑不再并用行政罚款这一不可让渡规则；或者在作出并处决定罚款时，罚款数额应当扣除履行恢复措施的行为成本。权衡的关键在于，在采取恢复措施之后，责任人能否将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。以《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条为例，其中就规定履行环境修复义务和承担修复费用这两种责任形式可以择一适用。

五、“卡-梅框架”对于提升油污损害防治效率的现实启示

在前文关于规则选择的取舍标准中，可以看出现行油污损害的防治规则存在赔偿范围太抽象、资源税费不合理、诉讼程序待改进的实践困境。因此，为实现“卡-梅框架”关于“最有效率的权利保障”这一终极目标，应当逐步完善现行法律中有关油污损害救济的专项规定，切实提高油污损害防治效率。

第一，拓宽油污损害的适用范围。通过前文的梳理可以看出，现有法律中油污损害范围仅限于船舶溢油或海洋生态损害，没有专门调整陆上或近岸钻井平台溢油造成损害的规范。比较而言，美国《1990 年油污法》将油污损害的适用范围从船舶扩展到设施发生溢油污染或溢油污染危险

美国《1990 年油污法》第1001条第（ 9） 款中关于“设施”的定义为： “‘设施’是指用于一个或多个下列用途任何的结构或结构 （而不是船舶） 的组合： 勘探、钻井、生产、储存、处理、传输、处理或运输石油。这一词包括任何汽车、机车车辆或管道用于一个或多个这些目的。” ，成为审理墨西哥湾漏油案的法律依据[16]，对中国处理以渤海溢油事故为代表的钻井平台溢油事件具有借鉴价值。

第二，区分人身、财产损害与自然资源损害。人身、财产损害是指对特定民事主体的私益损害；而自然资源与民法上物的一般属性不同，其具有经济性和公共性。石油污染对环境的损害最初表现为对自然资源的破坏，即减损了自然资源能够为人类提供的经济价值[17]。自然资源作为生态系统的物质基础和基本要素，若遭重大破坏可能形成对生态环境的整体损害[18]，侵害不特定多数人的环境公共利益。油污生态损害救济旨在恢复受损的生态服务功能，其中的关键在于将生态系统的抽象损害转化为自然资源生态价值的减损德国学者Lahnstein博士认为，“生态损害指对自然的物质性损伤，具体而言，即为对土壤、水、空气、气候和景观以及生活于其中的动植物和他们间相互作用的损害。也就是对生态系统及其组成部分的人为的显著损伤。参见Lahnstein Christian，“A Market-Based Analysis of Financial Insurance Issues of Environmental Liability Taking Special Account of Germany， Austria， Italy and Spain”， in Faure Michael ed.， Deterrence，Insurability， and Compensation in Environmental Liability： Future Developments in the European Union， New York： Springer-Verlag/Wien， 2003， p.307. 。同时，将自然资源的生态价值物权化，通过计算财产损失对生态损害进行估价。也就是说，明确油污生态损害赔偿范围的重点在于实现生态服务功能的资源化与物权化[19]。

第三，明确损害赔偿的计算方法。当前关于油污生态损害赔偿范围的相关规定过于原则，即便将环境损害列为赔偿对象，也没有切实可行的计算方法与之对应。虽然国家海洋局2007年发布的《海洋溢油生态损害评估技术导则》列明了海洋溢油生态总损失的计算公式：HY=HYZJ+HYH+HYP+HYM（式中：HY——溢油海洋生态总损失；HYZJ——溢油造成的直接海洋生态损失；HYH——生境修复费；HYP——受损生物种群恢复费；HYM——进行损害评估的调查评估费），然而，该技术导则在性质上属于行业规范，能否比照《合同法》第61条之规定成为法院判决的依据还存在争议，尚需法律赋予其强制执行力。 因此，笔者建议，在遵循《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》（2016年）和司法部、环保部联合印发的《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》（2016年）的基础上，通过委任性规则或准用性规则，对油污损害赔偿的计算方法作出具体的、具有可操作性的规定，使油污生态损害司法救济有章可循[20]。

六、结语

“卡-梅框架”作为法经济学领域分析侵权救济规则的主导范式，将其运用于油污损害防治领域具有特殊意义。“卡-梅框架”将法律规则的“效果模式”作为分析问题的切入视角，突破了传统法学惯用 “行为模式”的思维方式，引导我们从法的实效角度对现行油污损害防治法律规则进行检视。此外，较之于其他法经济学理论，“卡-梅框架”不仅将效率价值作为权利保护的重点，还特别关注外部性问题对于规则选择的影响，而油污生态损害与其他传统环境侵权最大的不同就在于外部性上。因此，“卡-梅框架”也提醒我们，油污损害防治领域的法律完善需要考虑外部性问题的解决方式，使法律规则的设计能够充分体现资源的社会价值与环境价值，为有效率地维护环境公共利益提供法律指引。

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作者：秦鹏 郭楠

司法鉴定下海洋环境污染论文 篇3：

溢油事故的索赔困局

7月5日，面对数十家媒体，国家海洋局的官员终于以罕见的强硬态度表示，未来将对康菲石油中国有限公司（以下简称康菲中国）提起海洋生态损害索赔，并表示，这类生态损害赔偿数额视实际情形可以很高，理论上“不封顶”。

但回顾有关海洋生态损害索赔的漫漫道路，其中曲折不断。此次渤海溢油事故的前景，未必如其所言的乐观。

纠结的第一次海洋生态索赔

按照中国《海洋环境保护法》第九十条的规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”

当国家海洋局宣布可能起诉康菲中国之际，不少人都联想到发生于9年之前的“塔斯曼海”号案。其中的价值，今天看来，更为清晰。

2002年渤海湾发生的“塔斯曼海轮溢油案”，是首例由我国海洋主管部门依法代表国家向破坏海洋生态的责任人提出海洋生态损害赔偿要求的案件，亦为迄今国内就油污事故给海洋生态造成损失做出的首次判决。

2002年11月23日，马耳他籍“塔斯曼海”轮与大连旅顺顺达船务公司所属的“顺凯1号”货轮，在渤海湾的曹妃甸海域发生碰撞，导致“塔斯曼海”轮所载的205．924吨文莱轻质原油入海。在风、流等气象因素的共同作用下，溢油扩散面积从18平方公里至205平方公里波动变化。

中方索赔金额最终确定为 1．7亿元。经国家海洋局授权，天津市海洋局向天津海事法院提交诉状，要求“塔斯曼海”轮船主英费尼特航运公司和伦敦汽船船东互保协会因溢油造成海洋生态环境污染损害进行赔偿。

2004年12月30日，天津海事法院依法做出一审判决，判令被告“塔斯曼海“轮船东及伦敦汽船船东互保协会连带赔偿原告天津市海洋局海洋生态损失共计千万余元，其中海洋环境容量损失750.58万元，调查、监测、评估费及生物修复研究经费245.23万元，共计995.81万元；赔偿天津市渔政渔港监督管理处渔业资源损失 1500余万元；赔偿遭受损失的 1490名渔民及养殖户1700余万元，此次索赔案的最终赔偿金额确定为 4209万余元。

天津海事法院的观点是，渤海是半封闭的内海，海水交换持续时间长，自净能力较弱，此次溢油事故海域为中国必须进行污染物排放总量控制的重点海域，205.924吨轻质原油入海，客观上造成了渤海湾的环境容量损失；污染事故渔业资源损失包括直接经济损失和天然渔业资源损失，这种损害不仅会导致当时的渔业资源突然下降，而且污染物对以后的渔业资源的损害也是不可逆转的，其后果可能会直接影响到几年后渔业资源量的补充和物种的恢复。

但被告其后上诉至天津市高级人民法院。该案从一审到二审终审，前后时间跨度为近7年，直至2009年该案才做出终审判决，判令被告赔偿1513.42万元人民币。

由于该案包含10个案件，其中由天津海洋局最终就海洋生态损害获赔的金额，并未为外界所知。

7月18日，曾参与“塔斯曼海轮溢油案”海洋生态评估工作的中国海洋大学环境科学与工程学院副教授郎印海在接受《新民周刊》记者采访时表示，该案通过司法实践确定了对于海洋生态评估的不同划分标准，“对于油污染事故的海洋生态评估，以往不同部门有不同的划分标准。而从这个案子开始，我们等于是给油污染事故设立了一个准绳，就是说要按照这个准绳去给海洋生态损害取证，法院才会采信。”

2003年，受油污染所困扰的当地政府委托郎印海介入该项评估工作，而当时已经是该案发生约一年以后了，“我们得到的经验是，对于油污染事故，介入越早越好，那样就能保存更多的证据和‘第一现场’”。

他们的科研船在油污染发生的周围几百公里渤海海域，对被油污污染的水体、生物都进行了取样分析，在郎印海看来，“采样就是一个耗费大量人力物力的过程”，当时他感到困难的还包括这些采样标准及如何跟国际接轨等等诸多问题，因“塔斯曼海”轮船主为外资方。而他所参加的那些评估项目的费用，由当地政府负责承担。

海洋环境污染损害索赔首先要评估生态损害。在2007年，国家海洋局发布了《海洋溢油生态损害评估技术导则》。根据该技术导则的规定，对海洋生态造成损害的，应当由海洋主管部门代表国家利益，对肇事者提出赔偿要求。

该技术导则也规定了海洋溢油对海洋生态损害的评估程序、评估内容、评估方法和要求。一个很实际的问题是，海洋遭遇溢油污染之后，怎样评估其生态损害？

根据该技术导则，海洋溢油的损害对象大致分为六类，即海水质量、海洋沉积物环境、潮滩环境、海洋生物、典型生态系与海洋生态系统。溢油海洋生态总损失费用为海洋生态直接损失、生境修复费、生物种群恢复费和调查评估费四个部分的总和。由此确定最终索赔额度。

在郎印海的印象中，上述技术导则，是一个“海洋部门的行业标准”。

有“海洋生态污染损害第一案”进行得如此纠结的前车之鉴，可以预期的是，如未来，由国家海洋局代表国家向渤海溢油侵权方提起生态损海赔偿，在诉讼上将困难重重。

2亿元赔偿费？一种设想而已

康菲中国是否会因溢油污染被提起巨额索赔，关键在于国家海洋局对此次溢油的海洋生态损害评估。对于具体污染情况，国家海洋局措辞谨慎，称本次溢油对海洋环境造成了“一定程度”的污染损害。

在上述“塔斯曼海轮溢油案”中，中方最初的索赔金额与最终判决的索赔金额相比，只落实了一小部分。郎印海解释，两相比较，其实该案只落实了“海洋生态”损失这一项，其他方面海水质量、潮滩环境等则无法落实，后者表现为一种理想主义模式。

这与山东大学海洋学院副教授王亚民的看法不谋而合。王亚民解释，上述分类中涉及的海洋生态评估即对渔业资源的评估，只是海洋局与渔业局对同一个事物表述方法的不同而已，而实际上能落实的也只有渔业资源这一块的索赔。

按照以往的管理模式，在我国，海洋部门负责浮游生物、水质之类的监测，而农业部渔业局是负责渔业、水上生物的监测。这就是说，海洋渔业的损害赔偿，也一般是由农业部渔业局这个漁业的主管部门来负责。

不仅如此，王亚民也表示，鉴于漏油事故对渔业资源的影响在取证和调查的具体操作层面是极为困难的，其间需要评估历年来渔业产量下降的程度和鱼类种群组成等方面，而对海洋生态损害的评估中，“国际上只有对包括水生动植物在内的渔业损失价值的评估，在国际判例中，也只支持这一块。因为它们有经济价值，容易计算，而对被污染的海水、景观，你怎么去评估损害？”

一个通俗的说法是，被污染的海水，将获赔多少钱一吨？

这就表明，除了渔业损失价值较为容易评估之外，其余部分尚无统一标准，对那些部分损失的评估，就显得更为艰难。

7月5日，国家海洋局也表示，根据我国海洋环境保护法规定，将对康菲中国开出不高于20万元的罚单，还将“代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。据国家海洋局海洋环境保护司司长李晓明介绍，中国海监执法部门已对康菲中国此次溢油事件立案调查。

按照中国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染损害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”

而据中国《海洋环境保护法》第九十条规定，“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”

按照国家海洋局的官员的说法，中国海洋石油公司（以下简称中海油）不承担漏油责任。板子打在了负责作业的康菲中国身上。而溢油油田周围的地方政府也在审慎评估此事故的进展。

“海洋生态评估工作的确是需要一段时间。按照目前的关注形势，海洋局肯定会告诉公众一个结果。”郎印海对此颇有信心。

“我国目前还没有生态赔偿的相关规定，因此一旦污染发生，很难评估具体的赔偿金额，最后往往是一次性罚款，为长期环境污染买单的，还是政府和当地居民。”曾参与起草全国性《生态补偿条例》的中国社科院研究员常纪文并不乐观。

2010年，山东方面曾出台《山东省海洋生态损害赔偿和损失补偿评估方法》，其中规定，凡违规建设项目用海所造成的海洋生态破坏为损害赔偿，凡合法建设项目用海所造成的海洋生态破坏为损失补偿。

该评估方法规定，造成50公顷用海生态损失，应当缴纳1000万元海洋生态损失补偿费；造成1000公顷用海生态损失，应当缴纳2亿元损失补偿费。

但山东省海洋与渔业厅方面称，该规定只适用于山东省管辖的海域范围内，而发生溢油事故的蓬莱19－3油田所在海域已归国家海洋局主管范围，他们对具体赔偿金额并不清楚。

一个对比是，去年英国石油公司（BP）在墨西哥湾发生的原油泄漏事故，该公司最高将面临210亿美元的罚款，而200亿美元就相当于BP的年均盈利金额。

“公了的”与“私了的”

即便索赔进入诉讼阶段，维权路上也是障碍重重。

2007年初，马来西亚籍“山姆”轮在烟台崆峒岛海域搁浅，船底被礁石划破，造成漏油事故。油污一直从芝罘区蔓延至牟平区沿海一带。

直到2年后，41家养殖户、单位和政府部门才拿到总计5483万元的赔偿。

山东青岛齐海律师事务所律师牛红岩代理了烟台牟平区沿海这5户当事人，其中包括两家大型海产品养殖企业、两个村委会、一个自然人，养殖品种为围塘养殖海参及扇贝苗、海参苗等，仅这5名当事人起诉主张损失金额高达6000万元。

在该索赔案中，截至2007年10月，烟台海事法庭共受理了41个当事人前来索赔，诉讼请求总金额达5亿元人民币；后经司法鉴定，其实际损失总金额约2亿元人民币。但根据国际惯例和相关公约的规定：损失人实际得到的赔偿总额以基金和利息为限，最终赔偿折合人民币为上述5483万元。

至此，这些受油污染所波及的当事人为之奔波两年的损失赔偿，终于画下句点。

但一些海洋环保专家告诉本刊记者，在以往的油污染事故发生时，鉴于诉讼的高成本与费时度，溢油责任主体与当地政府“私了”的情况，并不鲜见。

在2010年 “7·16”大连原油爆炸泄漏事故的后续处理，最终出现了“以投资抵赔偿”的结局，即由事故责任方中石化在大连长兴岛启动2000万吨/年炼油、100万吨/年乙烯项目作为对事故发生地的某种利益“补偿”，而事故对海洋生态和周围渔民造成的损害赔偿，迄今遥遥无期。

回归此次溢油事故。通常而言，原油刚泄漏时，会慢慢飘散开来，有的成分会挥发，有的成分会沉没海底。尤其是此次蓬莱19-3油田B平台表现为海底溢油，王亚民指出，这种对海洋的“立体式的污染”，危害更大，“也很难取证”。

“未来有两种可能，第一种是法律不支持诉讼，第二种是海洋局打着渔业资源的旗号，先拿走原本划归农业部渔业局有关渔业资源的索赔，而海洋局与渔业局之间还将需要进行一些协调工作。”

即便如果按照第二种设想，海洋生态损害索赔能够操作下去，那么，溢油油田周围海域的渔民可以获得什么？这笔索赔款项，将如何監督？那将又是一个重要议题。

在这种操作模式之下，渔民的位置又在哪里？

“国际上有渔业权，一直有各种说法和争议，简单来说就是，发达国家不支持，发展中国家支持。而由于中国目前对渔业权一直就没有明确，在《物权法》中也没有体现，所以这一块并没有法律皈依。”王亚民倾向于，渔民是弱者，他们对于海洋这种自然资源有一种天然的权利，值得保护，“这就跟人权一样”，“但是现在很多部门就把渔民的渔业权给剥夺掉了。当然，法律上没有规定说哪个海域归渔民所有，渔民的权利也就没有人管，比如说，渔民一直在这个海域打鱼，然后这个海域突然就被用来作为油田开采了，就出现渔民与原油开发公司矛盾不断的情况。实际上，在这个过程中，最终受到侵害的就是渔民的权益，而渔民却往往是缺席的。”

作者：贺莉丹