行政法律责任研究方法论文

[摘要]行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。而在目前“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念比较陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。本问试从违反行政程序法的主体，表现形态出发，来探讨行政程序违法的法律责任问题。下面是小编为大家整理的《行政法律责任研究方法论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政法律责任研究方法论文 篇1：

当前会计研究缺乏原创性的方法论原因解析

摘 要：在新的历史条件下，无论是会计研究方法本身的研究还是实际应用，都是一个系统工程。从方法论上讲，当前我国会计研究已经形成了规范与实证研究并重的局面，但原创性的论文十分缺乏。我们从环境、方法论与制度融合的角度，分析了会计研究中存在的问题，并提出了一些合理的建议。会计研究要考虑在职消费、资本市场有效性、地方政府干预与法律监管等制度背景的影响，产生有国际影响力的会计实证研究成果。在方法论上加强复杂性研究，规范各种实证方法，分类培养高级人才，处理好原创性与本土性的关系。

关键词：会计研究；原创性；方法论

一、引 言

原创性是学术研究的生命。“原”字强调的是原初性，即一切来自本源、根本的东西，研究有其不可复制性和排它性，它是新鲜的，独一无二的。当然，也不能把原创性的要求拔到不可企及的吓人高度，使之过分纯粹化和极致化，那样反而会变成一种心造的幻影。要使中国的会计研究能够在世界会计学术界占有一席之地，原创性应该成为我国会计研究必然的选择。提升我国会计研究的原创性，就是要强化会计研究者在学术研究中的原创意识，坚持学术的自主性，不是被动地跟着别人走，而是要以我为主，研究中国自己的问题，创建中国自己的理论。

原创性的科学研究必须跨越问题及其解决之间的逻辑鸿沟（logical gap），不是所有的问题解决都堪称发现。由于科学发现要跨越逻辑鸿沟，会改变我们的解释框架，所以试图通过应用已有的解释框架来达到科学发现，在逻辑上是不可能的。波兰尼认为，通过遵循某种已有的程序和某些现存的规则而得到的问题解决，不能称为科学发现；从内容上说，每一个具有原创性的科学发现是对实在（reality）的新的方面的揭示；从心理效应上说，一项原创性的科学研究，往往会激起人们的惊奇感（surprise)，科学发现常常是不可预见的（unexpected）。而当前我国会计研究原创性不仅包括创新性和独创性，还应该包括民族性和本土性，它的最终指向无疑是面向实践的，能够解决本土的会计实际问题。

二、主流会计研究方法现状分析

1.实证研究为主流，并不否认规范研究的重要

西方以演绎法和归纳法为主的传统规范会计研究方法曾经在会计理论研究中发挥了重要作用，比如以佩顿为代表的演绎会计理论学派、以利特尔顿为代表的归纳会计学派和以坎宁为代表的真实收益学派［1］。20世纪60年代实证会计研究发展起来，并在80年代成为主流，是当代会计学研究领域中应用非常广泛的一种研究方法。中国的实证研究真正进入研究的实践还不到十年的时间，然而其却呈现出方兴未艾之势，使每一个关注会计学术的人都感受到了其对传统会计研究范式倾覆式的影响。实证会计研究的领域非常广阔，尤其是随着资本市场的发展和完善，新的会计实务不断出现，将会为实证会计研究提供更多的研究方向。然而实证会计发展并不否认规范研究的重要，在美国会计学会三大会刊中的《会计瞭望》和《会计教育问题》，仍有许多文章是运用规范研究方法进行会计理论问题的研究，美国注册会计师协会的《会计师杂志》的绝大多数文章仍然运用规范研究方法。毋庸置疑，这些文章对会计基础理论和会计应用理论建设仍然具有不可忽视的作用。因此，规范研究与实证研究是科学会计理论的两个不可或缺的学术探讨过程。前者提出理论预期，后者根据理论预期和经验数据对假设进行检验，经过检验后的理论将成为进一步规范研究的基础。

2.国内外实证研究的结论观点不一，彰显综合全面研究的重要

在实证研究的核心领域，比如价值相关性、市场有效性、信息披露、会计政策选择、公司治理方面，国内外学术界研究结论不尽相同。这种意见的分歧说明在会计学研究领域，目前还存在着许多在顶尖的学者们看来很值得讨论和研究的问题，这恰好指明了仍然存在的研究空间以及有待继续研究的问题［2］。要坚持规范会计研究方法和实证会计研究方法结合，偏向任何一方面都容易走错路和走弯路。但两者强调的侧重点不同，前者强调归纳和演绎为主，逻辑思维严密，后者注重用经济模型来检验假设，用数据分析的结果来说明问题，但两者必须经得起实践检验。各种方法各有长短，不一定能解决会计研究中的所有问题。当前中国会计学界不仅需要实证研究和规范研究的大师，还需要分析研究与经验研究的大师，但更需要能将各种各样研究方法综合全面运用的会计学研究大师。

3.会计研究要充分重视非经典非线性模型

随着20世纪90年代衍生金融工具的逐步普及，计量和估价问题更加受到人们的关注。所谓计量观，是指会计人员已日益意识到有责任将现值，恰当地纳入财务报告中。经典计量经济模型的缺陷之一是其主要使用时间序列数据或加总数据而缺乏坚实的微观基础，其应用的范围也相对较小。早期的计量观带有强烈的规范色彩，非经典计量经济学正是源于这一学术背景发展起来，其内容主要包括：微观计量经济学、非参数计量经济学、时间序列计量经济学和动态计量经济学等。非线性模型是以前线性联系模型与一元模型的扩展，关注少数解释变量与滞后因变量的非线性形式的单因变量模型，格兰杰教授与泰雷斯维尔塔教授则是动态多元分析技术的开拓性研究者。基于现实问题的复杂性，会计研究除了应用经典线性计量经济学模型以外，还必须要充分重视非经典非线性模型的使用。

三、我国经验会计研究出现的问题

经验研究是与基础理论研究（或纯理论研究）相对应的，从研究目的上区分，经验研究可分为应用研究（旨在解决实践问题）和学科理论研究（旨在用经验资料建立或检验学科知识的研究）两大类（科尔曼，1990）。我国现有的会计实证研究普遍缺乏应有的理论指导和理论分析的框架，尤其是缺乏足够的微观经济学、金融理财学等会计基础学科的理论分析框架和经过严谨理论研究之后得出的切合中国实际情况的理论；缺乏对西方实证会计理论假设深思熟虑的检验，所从事的研究设计面临“水土不服”的问题［3］。

1.简单模仿而失去有用性

截止到目前的大多实证会计研究，主要停留在模仿阶段，即运用西方成熟的实证会计研究方法，以我国资本市场的数据来验证西方已有的实证会计研究的假设，甚至一些研究问题也是模仿性的。模型大多是借鉴别人的模式或者在别人的模型基础上作细微的修改，数据来源于公开数据库的资料，而其中的计算过程也是借助别人的统计软件来求解，这样的研究成果绝不是创造性劳动［4］。而且有的学者认为，如果不参考西方文献，就不能有更深入的研究。诚然我们要学习西方经验，但一边倒的按照西方学术界的路线走，很难有中国原创的东西出现。我国的实证会计研究不应照搬国外的研究方法，而更应该根据中国的国情，摸索出适合我国国情的实证会计研究方法。过去我国的实证会计研究过多地考虑了政府需求，下一步我国的实证会计研究更应该重视公司利益相关者的需求，这是中国实证会计研究应担负的责任。

2.没有处理好实证研究与规范研究的关系

在我国，实证会计研究和规范会计研究之间出现了鸿沟，一种观点认为年老的学者做规范研究，而年轻的学者为了早出成果要做实证研究；一种观点认为不要做规范研究，只有到了大师级的水平才做规范研究等等。总之观点各异，表里不一，有时还讳莫如深，殊不知规范研究和实证研究在获取科学会计理论的过程中都是必不可少的。无论是实证研究还是规范研究，其研究内容和结果是否有价值取决于其是否提升了现有会计理论解释和预测会计实践的能力。实证会计研究应该以规范会计研究的目的为归宿，科学的会计研究不能盲目的崇拜看似精确的数学和计量模型，而忽视归纳和演绎的规范推理作用。本文无意对会计研究应采用实证还是规范或孰更科学发表意见，只是想表明任何一种科学研究方法都必须最大限度地贴近客观，而且只要贴近客观就会有所作为。

3.缺少有价值的创新

会计研究创新是一个由低级向高级的不断变革过程，包括新发现、新观点、新理论、新应用、新技术、新方法等。没有创新就失去了研究的灵魂，中国的会计创新发展艰难，特别是在基础会计理论上。当前会计研究人员往往愿意做见效快、风险小的项目，或在功利主义驱使下整天为发表文章着急；争取到课题后则以大化小，把一篇研究论文拆成好几篇发表。最明显的是我们会计专业的博士论文就遭到香港学者的批评，说本末倒置而没有自己的创新，最多是一种综述。实际上，真正要得到有价值的科学成果，需要长时间积累，而且贵在学术争鸣，提倡合作精神。

4.缺少问题意识，重复前人的劳动

会计理论所面临的研究问题很多，需要创新的内容也很多，而会计研究的创新，关键在于选题。问题是研究的起点，其标志是一个对本学科前沿理论都了解的人，用现有的方法解决不了，就有可能产生问题。目前的实证研究有两个误区：有人认为只有亲自到实践中找到数据才是实证研究，没有带着问题意识就进行调查，其结论是难以令人相信的。但光做实证调查是不够的，必须先有假设，然后进行调查，看看实践中是否支持自己的假设。实证研究的另一个误区是缺少样本的典型性。我们的研究都多多少少带有主观色彩，靠证伪来弥补经验的不足，任何普遍的经验往往是出于个别的经验。

5.没有深入考虑资本市场有效性

我国资本市场上很多现象表明，单纯从方法上检验我国资本市场的有效性问题而忽视相应的制度环境，其结论将是令人怀疑、甚至是误导的。我国资本市场的特殊制度环境包括上市公司的主体是国有企业，资本市场上大量的资金来自国有资本；资本市场规模与容量有限，交易方式单一；资本没有其他盈利渠道，缺少退出机制；上市公司与机构投资者在资本市场上承担较小的法律责任；非理性行为或操纵市场的行为等。忽视上述特殊的制度环境对资本市场效率的可能影响，而直接采用各种实证研究方法来检验我国资本市场的效率，其结论的有效性是令人怀疑的。比如，国有银行与中石油这样的大企业，利润高但股票价格很一般，研究公司治理与绩效的关系时候就应该充分考虑其资本市场有效性才行。

四、中国制度背景问题的深入思考

要产生“顶天立地”的原创性研究，要实现会计研究的第二次转型，不仅需要具备扎实的经济学、财务学、会计学等规范理论的功底，还需要熟练运用上述理论对中国特定的制度背景下的问题进行细致地分析，进而提出有国际影响力的研究问题，产生有国际影响力的会计实证研究成果［5］。

1.在职消费

近年来，在职消费再次成为公司治理领域研究的热点问题。在职消费是因职务和工作需要而引发的消费，是国内外商业界广泛存在的一种社会现象，它的存在对世界各国的企业发展产生了深远的影响，这在中国更加普遍，尤其是国有企业。针对在职消费问题，当代主要存在两种观点——代理观和效率观。一方面，Hart（2001）、Yermark(2006)等人的研究从经典的组织理论出发，由于股东与管理者之间利益的不一致，管理者通过在职消费来侵蚀公司的剩余资源，实现自身利益的最大化，同时也降低了企业价值；Cai、Fang 和Xu等人的研究发现我国上市公司管理者的娱乐和差旅费（Entertainment and Travel Costs，ETC）水平与公司业绩显著负相关。另一方面，Henmerson、Spindler、Rajan、Wulf等有关的研究认为在职消费具有有效的隐形激励，即支持在职消费的效率观。在我国这样一个普遍的“内部人”控制、内外部治理机制的缺失和不完善以及国有企业管理者的薪酬管制等特殊的制度背景下，如何在我国国有经济中减少在职消费，确实是一个急需探讨的问题。中国的在职消费还隐含了一个问题，就是级别待遇以及运用手中的权利相互办事的好处。目前国内在这方面的研究主要集中于代理观，但任何事物都不是百害而无一利，我们也应认识它的积极作用。效率观与代理观至少在理论上同等重要，会计学界要加大在职消费的确认与计量工作的研究。

2.资本市场与国有股

我国会计实证研究所面对的环境与西方具有极大的不同，其中最关键的不同就是资本市场的发育程度不同以及相关的法律法规和政策不同。会计进行实证研究的数据主要是从上市公司对外公布的会计报表中获得的，数据是否真实必然会对会计实证研究产生重大影响。我国资本市场尚存在很多不成熟、不规范的因素，这种情况下势必会影响到中国股市的制度框架，包括政策的设定，继而影响到我国会计的实证研究。我国股市最大的特征就是国有股占绝对地位。在我国企业股份化的初期，由于强调公有制在股份公司中必须占主导地位，加上大部分的股份公司都是由国有企业改组而来，因此就自然而然的形成了国有股占绝对优势的局面。所以，我国股市会带有很强的国家政策特征，特别是国有控股的绝对地位，限制了并购重组的空间，而并购重组本来是证券市场最重要的功能。要改变这样一种局面，需要国有资产管理体制有新的重大突破和改革。就股市本身而言，在股权分置改革之后，国有股、特别是中央企业的股份在法律上已经可以流通了，但是实际上并未完全进入流通，股改承诺兑现高峰期即将来到，对此市场还有很大的压力，而且在我们证券市场内部也会有不同利益上的冲突。考虑这些问题后，会计研究中的前提假设与分析对象就与国外有着显著不同，应该加大国有控股企业的研究以及博弈论方法在中国企业的研究。

3.地方政府干预

在我国经济转轨的过程中，政企关系一直是一个引人注目的领域，调整政府与企业之间的关系，寻求二者之间的平衡点，已经成为当今经济发展的关键所在。而政府控股公司，作为国家调节经济的一种重要手段，就是需要调整的重中之重，其运行过程和经营目标不可能是单一的经济过程和利润指标，要掺杂更多的社会性因素。因此对地方政府在经济发展中干预机制的研究就显得格外重要，而研究地方政府干预问题又必须从研究地方政府的角色及其影响开始，不同地区政府对企业的干预程度存在较大差别，会显著影响企业主体的行为。在同样的市场化进程和法制化水平下，地方政府控股上市公司受到政府的干预会远多于非地方政府控股的公司。研究结果表明，地方政府控制的上市企业研发支出比例较低，而且地方政府干预经济越严重，研发支出比例则越低，进而导致企业的长期成长价值也就越低。对非国有控股公司而言，缺乏地方政府用行政管理职能提供帮助，缺乏金融机构的支持，这需要研究者在分析问题时充分注意。而且我国会计研究还要特别考虑罗奇的“结构分散的银行体系”问题，即地方政府对地方银行的过度干预。地方政府干预的存在导致了其控制的企业更容易实施效率低的多元化并购和“拉郎配”式并购，而这也是现有并购绩效的研究文献尚未得到一致结论的原因之一［6］。

4.法律与监管问题

公司治理本身就包含“法治”的因素。为了改变国有企业承包责任制“负盈不负亏”的弊病，我国实行股份制改革，其中一项重要内容就是引入公司法人负责制。企业法人代表对他所经营的企业负责，并需要承担一定的风险。但是，由于我国经济改革的深入和对外开放进程的加快，法律监管相对滞后，“法人制”只是在形式上赋予了经营者法律责任，在实际经济生活中往往并不存在所谓的责任。这种情况表明，有些企业经理人员经营企业基本上是没有风险的，因此委托人和代理人之间的契约无法得到兑现。这种公司治理方面的缺陷使中小股东的权益得不到保障，难以形成以企业效益和投资回报为尺度进行投资的理念。同时，证券市场的高盈利、高风险性的特征注定了它必然存在易受虚假信息干扰，易受他人操控的危险，往往成为了投机者的乐园。因此，研究者不仅要考虑法律的因素，还要考虑我国的政府监管型证券监管模式是否是一个外生变量，同时在研究设计中把证券自律组织的自律监管功能放在一个合适的位置（模型）上。

五、探索有益的解决方法

1.加强复杂性研究

传统经济学已逐步形成了以概念、假设、数据及数学模型为基础的比较完整的理论体系，并在经济学研究领域中占有一定的地位，但随着知识经济、全球化经济的发展，这种“完美均衡论”受到一些经济学家的责难。一批经济学家、物理学家及数学家也指出一般均衡理论应用于经济研究的局限，不能揭示复杂经济系统多层次、强耦合、非线性、开放性、不确定性、动态性等诸多现象和特点。因为现实世界是一个非线性的世界，经济系统是一种非线性、正反馈、路径依赖、具有报酬递增的适应性系统(complex adaptive system，简称CAS)；正反馈导致多个可能的均衡点，而且不能保证从多个可能的均衡中选择出的某一个一定是最优的；相反，一旦某个随机偶然的经济事件导致经济过程走上了某一特定路径，这种选择可能被锁定(lockin)而放弃另一种更优的选择。所以我们应以系统的观点看问题，加强复杂性研究。

2.进行规范的实证研究与规范的规范研究

我们迫切需要规范的实证研究与规范的规范研究，但目前整体状况是好的规范研究论文较少，而实证研究方向有偏。会计实证研究的规范化是实现会计研究的第二次成功转型、催生出有国际影响力的学术成果的重要制度保障，不能为了支持假设命题而操纵样本数据。规范会计研究也要充分发挥理性思维强大的演绎逻辑推理功能，在分析与综合的基础之上去伪存真、去粗取精，形成一般性的结论。

3.中国制度背景的深入剖析

任何有竞争力的组织结构必须实现交易成本的最小化，而交易成本的大小则从根本上受到经济制度或者产权体系的影响，因此，我们完全有理由预期中国上市公司的会计行为应该与英、美等国存在重大差异。研究这些差异需要一个不同于西方现有文献的研究框架，并将中国的制度环境作为其最重要的理论元素。必须在会计行为和治理变量的选择上充分考虑中国制度背景，原创性的研究才能脱颖而出。要基于中国的传统文化来进行规范会计研究，在思维方式层次上加以变革，摈弃传统柔性思维方式，借助逻辑科学使推理形式化和规范化，并验证推理的科学性。在这过程中，要尽量合理使用数学工具，从而减少人们的逻辑推导错误。

4.分类培养高级会计人才

随着经济全球化的步伐加快，会计行业面临的环境也更加的复杂多变，这对会计研究人员分析问题、适应新变化的能力提出了更高的要求。我们不仅要培养一批既能掌握会计基本理论、基本知识，又能掌握基本技能的会计实用型人才，也要培养一定数量的适应新形势的研究型人才，但更需要培养一批两者兼有的规划策划人才。对规划策划人才的培养，要注重其深入理解中国的会计制度、宏观经济环境等的变化，学习借鉴西方优秀研究成果研究中国问题；注重创新性思维的培养，不能局限于固有的研究方法；注重理论研究与实务研究的充分结合，而不能把两者割裂。

5.处理好三个关系

一是处理好国外会计学科研成果引入与本土性研究的关系。从目前的发展状况看，我国在“引入”方面速度并不慢。二是处理好理论原创和实践原创的关系。许多研究人员只重视理论方面的原创，而忽视会计实践领域中存在的原创性思考、研究和实验，这不利于会计学原创性研究在我国本土的拓展并切实指向实际问题的解决。三是处理好原创性研究与继发性研究的关系。从我国会计研究的现实需求看，更需要以新的理论视野、新的思路和新的方法去解决社会转型时期遇到的新问题和长期没有解决的难题。

参考文献:

［1］［英］瑞安 B，斯卡彭斯 R W，西奥博尔德 M.财务与会计研究方法与方法论［M］.阎达五，等，译.北京：机械工业出版社，2004.

［2］王立彦.可持续发展与社责任报告该传递什么信息［J］.财务与会计，2008（6）：20-21.

［3］蔡祥.实证会计理论的发展：反思与展望［J］.中大管理研究，2008（3）：1-28.

［4］杨雄胜.中国实证会计研究的回顾与思考［J］.会计研究，2008（7）：34-42.

［5］方军雄.政府干预、所有权性质与企业并购［J］.管理世界，2008（9）：118-123.

［6］李善民，曾昭灶，王彩萍，等.上市公司并购绩效及其影响因素研究［J］.管理世界，2004（9）.

作者：夏宁 夏锋 李民

行政法律责任研究方法论文 篇2：

对我国行政程序违法的法律责任的探讨

[摘要]行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。而在目前“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念比较陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。本问试从违反行政程序法的主体，表现形态出发，来探讨行政程序违法的法律责任问题。

[关键词]行政程序 行政程序法 法律责任

行政程序，顾名思义，是行政过程中的次序。凡有行政管理活动出现就会有一定程序的行政管理的步骤、方式、方法、次序的存在。现代意义上的行政程序是行政主体行使行政权力、履行行政职责，实施行政行为或接受行政监督而产生的程序。而行政程序法就是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守这样的程序。一旦违反了行政程序，则应承担相应的责任，欧美主要国家已对此作了比较完备的规定。鉴于我国行政程序法尚未出台，笔者在此试对行政程序违法的法律责任作一些讨论。

一、行政程序违法的主体及重要表现形态

1.行政相对方违反法定程序的否定性法律后果

行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。一般来说，行政相对方在启动、参与行政过程中的程序方面违法，其行为的否定性效果比较容易确定。例如有关法律规定当事人提出申请许可的期限和书面形式，如果当事人逾期不提出，或者到时只以口头提出，那么申请不可能得到接受或被批准。

2.行政主体违反行政程序行为的法律责任

2.1行政程序，应首先并且重点确定行政主体的义务，这是确定行政主体法律责任的基础和前提。

2.2 行政主体行为的法律责任与行政相对方的救济权利有着密切的关系。只有行政主体对自己的行为负责，包括对自己程序违法行为负责，才能是使行政相对方在受到行政行为侵害，包括因行政主体行为程序违法而受到侵害时获得救济。这才符合现代行政法的宗旨。

2.3 行政主体违反行政程序法的法律后果在各国行政程序法中的规定不同。它是一个比较特殊、复杂的问题，也是目前各国行政法学者探讨的理论问题。

基于以上原因，笔者赞同这一观点：认为应该重点研究行政主体违反法定程序的法律后果，以及行政主体应负的相应的法律责任。

3.行政主体违反法定程序的重要表现形态

3.1步骤违法：任何行政行为必须按照法定步骤进行，如果跳越步骤构成程序违法。例如我国《行政处罚法》规定，行政处罚普遍程序包括立法、调查取证、陈述与申辩、决定和执行等步骤，如果缺少任何一个步骤，这一行政处罚决定的作出将发生程序违法问题。

3.2方式违法：行政行为一定会以相应方式作出行政行为。如书面方式、口头方式等，如果不按法律规定的方式作出行政行为，则构成程序违法。如《行政处罚法》规定行政机关极其执法人员当当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。如果未出具罚款收据的，应作为违反法定程序行为处理。

3.3顺序违法：行政主体的行政行为必须按顺序进行，不能倒置，例如先取证，后裁决是对所有行政处理决定的普遍要求，如果先裁决后取证，必定构成程序违法。

3.4 超过实效及违反时间要求：行政机关的行政行为必须在法定期限内作出，如果超过期限，或违反时间要求将导致行政程序违法。例如《行政处罚法》规定了必要情况下的听证程序，要求行政机关在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。如果行政机关在3日前才通知当事人，则违反了法定时间要求，构成程序违法。

二、前国内学者对行政程序违法的法律责任的讨论

1.目前法律中的规定，在“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念还很陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。1989颁布、1990年10月1日开始实施的《行政诉讼法》从司法审查的高度对具体行政行为提出了程序要求，并把行政行为“违反法定程序”作为撤消该行为的法定依据，另外，行政诉讼法》其他条款也都包括了行政行为的程序要求，例如第33条明确规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”表明行政机关作出具体行政行为时，必须严格遵循先取证、后裁决的顺序要求。

对程序违法的法律责任进一步作出严格规定的是1996年《行政出发法》，该法总则中规定，行政处罚必须遵照法定程序实施，不遵守行政法定程序的，行政处罚无效。 该法第55条还规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分。这是对行政程序违法的法律后果和法律责任更进一步的规定。

2.目前国内学者的讨论

在我国，如果要制定一部统一的行政程序法，对于违反法定程序的法律责任必须作出明确系统 的规定。目前国内学者对此有不少的讨论，主要观点有：

2.1罗豪才、应松年认为，法律、法规规定的行政程序，即为法定程序，行政机关必须遵循，否则将导致行政行为无效，即使这一行为对行政相对方的实体权利不发生损害或损害很小，也应当撤消 ——反法定程序无效论。应松年教授后来又发展了此观点，认为对于严重违反法定程序的应归入行政行为无效领域，而对于有轻微程序瑕疵的行政行为则应追认、转换或补正。

2.2 胡建淼认为，违反法定程序的行政行为损害行政相对方合法权益的，应当认定无效，并依法予以撤消；如果违反法定程序，并未损害或很少损害相对方，则不作无效处理， 即以是否损害相对人合法权益区分为有效、无效论。

2.3马怀德认为，可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序，违反前者的行政行为当然无效，违反后者的行政行为可能无效。 这是一种区别对待的观点。

2.4 章剑生认为，可以把违反法定程序的行政行为作损害行政相对方权益和有利于相对方权益的区分，对前者法院应判决撤消、但未造成损害则予以维持，可向行政机关提出司法建议，提醒行政机关注意；对后者则可作出判决维持（但附条件），同时向行政机关提出司法建议，提醒行政机关注意。

2.5皮纯协把违反法定程序无效作为一项基本原则，同时也认为严重违反法定程序的导致行政行为无效；程序違法又不能补正的，应导致行政行为的撤消。

2.6王万华认为，应区分不同程序来确定不同的法律后果。主要有五种标准：第一，区分程序违法的情节轻重，如，违反行政公开、回避、听取意见、说明理由等对相对人权利影响较大的程序制度的，应被撤消，而对于违法情节较轻的，则不必撤消，可建议行政机关追究直承办人员的责任；第二，区分程序对行政决定内容的影响，如，违反“先取证后裁决”规则将对行政决定的内容造成直接影响，应撤消；对于那些不直接影响行政决定内容的程序违法，则不必撤消；第三，区分强制性程序和自主性程序；第四，区分内部程序和外部程序。内部程序违法的，一般不产生被撤消的后果，但因内部程序与外部程序的划分是相对的，涉及到相对人的内部行政程序违法时，应被撤消；第五，区分羁束行政行为和自由裁量行为。对自由裁量行为程序违法的，可考虑维持具体行政行为。

2.7杨解君认等认为，对程序有一般违法情形的，予以撤消或补正；但对于如应告知而未告知的行政违法行为，其违反程序的程度重于对一般程序的违反，则应宣告或确认其无效。

以上是国内学者对违反行政程序的法律责任的观点和看法，他们是从各个不同的方面和角度来论述的，对违反行政程序法的后果有着一定的认识和把握。这有利于促进我国行政程序法的发展和进步。

三、对我国行政程序违法法律责任的思考

通过以上几位学者的分析，笔者认为，根据多数国家行政程序法的立法经验，一般而言，明显违反法定程序并造成行政相对方损害的行政行为应属无效行政行为，有权国家机关（包括司法机关）可以撤消，并具有溯及既往的效力。程序违法明显轻微的，可以要求法定期限予以补正的方法予以解决。

笔者在这里想对可撤消的行政行为做详细的分析。可撤消的行政行为可分为两种情况：

1.授益行政行为违反法定程序时的撤消

从依法行政原则考虑，违反法定程序的行政行为予以撤消，但给行政相对方带来利益的行政行为涉及到行政相对方对行政机关的信任，这就涉及到行政法上另一个原则——“信赖保护”原则的贯彻。德国行政程序法第48条中的规定值得借鉴：“如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤消行政行为时需要保护，则不得撤消。受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分，则信赖一般不需保护。”“行政机关撤消违法行政行为时，须应相对人申请，赔偿财产不利。该财产不利是因相对人相信行政行为的确定力而生，但以信赖依公益为限。”因此我们的看法是：违反法律程序的授益行政行为应以不撤消为原则，撤消为例外。撤消通常出于以下两种情况：第一，不可撤消可能对社会公共利益或第三人造成重大损害；第二，对行政相对方的信赖保护虽然经考虑，但衡量各种状况，尤其是考虑依法行政原则的贯彻，必须撤消这一类情况通过判例逐步确立。与此同时，撤消违法受益行政行为的，须相对方申请，对其作必要的补偿，但应以其信赖程度并依公益衡量需要，以适度为限。

2.对不利于行政行为违反法定程序的撤消

对行政相对方不利的行政行为如果违反法定程序应以撤消该行为为原则，不撤消为例外。不利于行政行为对相对方造成的损害应给予赔偿。但这并不绝对。在特定情况下，如果这种撤消行为可能对社会公共利益造成重大危害或影响，则 应由法院作出确认被诉行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取补救措施，依法判决承担赔偿责任。可适用我国行政诉讼法的司法解释第58条的有关规定。

另外没，行政程序违反在许多情况下还涉及内部行政行为及其法律责任问题。例如有些行政行为的作出要求某些行政机关工作人员回避，如果应回避而未回避，导致行政程序违法，则有可能追究未回避人员的内部行政法律责任。

行政程序违法的法律責任是一个比较复杂、需要进一步探讨的问题。我们的意见是：行政主体违反法定程序行为所承担的法律责任是一种成文的、严格的、适当的法律责任，而不应该是模糊的，过于苛刻或难以操作的法律责任。所谓严格的，是指法定的、强制性的、必须达到的程序要求。

以上是笔者对我国行政程序违法的法律责任的一些思考，由于笔者学识有限，又加上时间仓促，文章可能会有许多不足和缺点，敬请批评指正。

作者：廖晓红　郭冬娥

行政法律责任研究方法论文 篇3：

卢埃林关于法学研究的思想

摘要:20世纪二三十年代,作为现实主义法学运动的干将,卢埃林积极投身于对法律形式主义的批判中,倡导现实主义的法学研究,且特别推崇运用社会学方法。50年代,现实主义法学逐渐兴盛起来,取得了很多优秀的研究成果,但也存在诸多问题。卢埃林对此进行了冷静的分析,力图引导法学研究向健康的方向发展。关于法学研究的思想是卢埃林思想之重要组成部分,折射出卢埃林的整体法学思想,以及美国现实主义法学运动的部分影像。

关键词:卡尔·卢埃林;法律现实主义;法学研究;形式主义法学;非教义学

卡尔·卢埃林共有六篇关于法学研究的文章,笔者拟以他1929年12月27日与弗兰克福特和桑德兰德(sunderland)共同署名的发言稿《法学研究的条件、目的和方法》和他1955年11月4日在密歇根大学法学研究会议上的发言稿《为什么法学研究值得》两篇为主,同时参照其他四篇文章来综合分析其思想。这两篇文章是不同时期卢埃林对法学研究的认识,能够代表他对法学研究的整体观点。

一、卢埃林法学研究的时代背景

在讨论卢埃林法学研究思想之前,首先需要厘清其legal research之所指。法学研究是指other thandoctrinal research,笔者翻译成“非教条的研究”。卢埃林以此区别于在美国法学院(哈佛法学院兰德尔首创)盛行的法律形式主义。legal research即realisticlegal research,即现实主义的法学研究,但卢埃林在文章中没有使用此种表述,故笔者按照文意译作“非教义学的法学研究”。什么是教义学法学研究?卢埃林说,“旧法理学继续给予我们原理和教条——(它们,原理和教条)试图表达事实和政策,试图为未来的事实制作其遵行的政策。教条以不复杂的形式这样运转,‘这是法律的政府不是人的政府’,‘法律规则决定正确的判决’。”旧法理学认为法官和行政官员在处理具体问题时没有自由裁量权,没有任何创造规则的余地。库克(cook)认为美国大学的法学院,“是一个职业培训的机构,忙于为(将来的)律师准备担任客户顾问和在法庭提起诉讼的工作”。

在不同背景下,法学研究面对的问题也不同。1929年,正处于美国甚至是整个世界的经济转型期,自由资本主义的发展出现危机,各种社会矛盾日益凸显。法学研究进入“反叛传统”的时期,僵化的法律形式主义不能够适应社会变革的需求,桑德兰德认为法学研究,“第一个必不可少的条件是“从传统的关于法律判决的思想方法中解放出来”。卢埃林论述了非教义学法学研究的目标和方法,“在目标领域几个世纪都是可争辩的,在社会政策上我看不出律师或者法律科学家比其他拥有相似智慧、经验和地位的任何公民讲的更有说服力”,仅仅是权威和职业角色把法律职业者与普通人区分开来是不够的,需要更稳定的职业特征,即法学研究的方法。“法学研究的方法依赖于目的。而(法学研究的)条件依赖于目的和方法。”因此他着力于对法学研究目的之论述。

到1955年,非教义学法学研究已形成一定规模,取得了一些有价值的成果。但各种打着“非教义学”旗号的研究鱼龙混杂,受到法学者、其它法律从业者的批判。两次世界大战没有在美国本土发生,但仍然影响了美国的法学研究,卢埃林认为,“尽管两次战争期间,让我们的法学院和法学院的研究完全失灵了六年或者更多,但是这些更久远成就的标记在法学研究领域仍然流传广泛。……一旦战争和教育的困境结束,我们的职业就获得了强大的新思想注入,新成员的注入,新经验的注入,对需求和可能性的新判断力的注入。”

卢埃林认为这一时期的法学研究状况相当于17、18世纪物理学研究,个体研究者苦苦思索自己的研究工作,作为一个寻求的结果或者偶然的副产品出现在个人研究中,它们对于所有人都是基础性的。但是法学研究又有不同,法学研究者还没有形成一个共同体(a public),他们还没有为思考和建立一个学科而相互交流的意识。这就出现了团队或者说大规模研究事业的问题,虽然涌现了很多这样的研究和研究成果,但存在很多问题,如何有效地进行团队研究是卢埃林1955年文章所要解决的问题,其中还涉及到研究经费的问题。

二、对既往法学研究的评价

(一)对既往法学研究的批判

卢埃林1929年文章所针对的问题是教义学法学研究,概括地批判了过去法学著作共同存在的问题。在谈到对更狭隘的法学研究目的界定时,他认为不存在目的,“过去如此多的法律文字存在这样一个重要的问题:在一个既定的裁判权和一个既定的时间里对公认的纸上的教条(规范)进行系统化的表述——更加雄心勃勃的形式是,在普通法世界里在任何规定的时间内,试图系统化地表述现行的、公认的教条(规范)。”传统法学研究把对象局限在纸上规则,研究者普遍认为判例法规则是固定不变的,完美的权威体系能够解决所有新出现的案件,法官不应当也不可能造法。卢埃林认为这是掩耳盗铃,纸面规则在面对新出现的问题时捉襟见肘,教义学法学研究着眼于法律规范的统一性,但在社会转型期对法律之灵活性的要求超越了统一性。

在1955年的文章中,卢埃林评析某些偏离了正确方向的法学研究,对象主要是霍普金斯大学法学院库克和奥利芬特、耶鲁法学院摩尔,这些都是当时比较著名的团队研究,受到各种研究基金的资助。

摩尔和卡拉汉于1943年在耶鲁法律杂志上发表了长达136页的《法律和学习理论:一个法律控制的研究》,这项研究主要由耶鲁大学人类关系学院赞助。作者说,“这项研究是既在法理学的领域内,也在行为主义心理学的领域内”。“法理学问题变成了心理学问题,通过行为心理学理论的主张和数据化的、实验性的方法来处理”。这项研究横跨了1933年到1937年,在纽黑文和康涅狄格州的六个街区,观察人们停车时遵守停车时间限制条例的程度和数量。他们认为,调查揭示的遵守条例的数量和程度,与关于学习的行为心理学理论的定理一致。整篇文章使用了大量的图表来描述调查的结果,并使用大量的数学公式对这些结果进行计算,应用了行为心理学的理论。卢埃林认为,摩尔能做这项研究是耶鲁最愚蠢的行为,他陷入了纯粹的行为主义之中,“他所运用的方法听起来几乎是荒唐的、刚愎自用的。摩尔反对权威语词的影响,他坚持在研究行为的时候,根本不涉及原先存在的法律规则之表述形式和结构,甚至不涉及被调查的做判决的法官是否充分理解假设的相关行为的任何知识”。摩尔在文章中使用的语言和方法都是行为心理学的,虽然使用的图表相对简单,但数学公式比较专业、复杂,是由专业数学家完成的。卢埃林批评他完全抛弃了既有法律知识背景,抛弃了法律研究者之间的交流平台,研究价值大打折扣。法学研究是一门

实践性很强的学科,它最终要指导实践,而实践者没有大量的时间去研究数学公式,如果研究成果不能实现相关人员之间的交流,价值就非常小。卢埃林十分重视与传统的勾连,这不仅指法学研究,他所推崇的宏大风格要求法官在审判上力求不脱离先例传统,根据情景感区分细节,卡多佐是这一风格的典型代表。

非常巧合的是卢埃林在1929年文章中对摩尔是肯定的,他提到“以下使法学研究有价值的努力需要特别的注意”时,包括摩尔关于银行实践的研究。摩尔与霍普1929年在《耶鲁法律评论》发表了《商业银行业法的一个制度性进路》一文,批评了以往律师在预测司法和行政的政府官员决定时,一旦遇到新奇案件就陷入到一种困境中,主要因为律师们错误地认为官员的判断依赖于逻辑。他们指出在研究司法行为时,律师不仅应关注包括司法行为和“案件事实”之间的关系,而且包括研究当时当地的司法行为和制度性的行为方式(频繁的、重复的、经常的)的关系。他们建议依据人类行为的因果关系对法律种类进行新的分类,并把新分类应用到商业银行法中。摩尔在耶鲁大学法学评论发表了另两篇关于商业银行业法律的文章,都运用了图表分析方法,这说明他的理论体系具有一贯性。卢埃林为什么在1929年的文章里对摩尔进行了肯定,而在1955年的文章中则作出重点批评呢?首先从文章本身来看,前一篇文章虽运用了复杂的概念体系,但仍能够在法律学者之间进行交流,而且是针对传统法学研究方法的革新,都契合了当时卢埃林倡导的现实主义法学研究方法;而后来的研究走向了极端,正如卢埃林所说他陷入了纯粹行为心理学当中,脱离了法学研究的学术背景、传统,而这是卢埃林重点批判的研究方法。实际上,卢埃林1929年的文章对于在法学研究中运用数学方法也是持批判态度的,在对一个实例进行评价时,他肯定了作者进行的描述性研究,同时指出难以理解的数学数字在其开始没有意义,在最后也没有意义。其次,从文章的时代背景来看,摩尔前期作品处于新型法学研究开创和形成时期,作为这项事业之倡议者的卢埃林应以予提倡和鼓励,从而引导和影响其他学者;而摩尔后期研究处于现实主义法学面l临很多批判的时期,卢埃林要解决新型法学研究发展中出现的各种问题,对于一些偏离了方向的研究必须进行批判,以期这项事业的健康发展。卢埃林认为摩尔和奥利芬特最显著的负面作用是,彻底窒息了基金会对于非教义学法学研究的兴趣,给这项研究带来很大的危害,他们既没有建立深入的、基础的、有效用的理论,也没能够为这项事业的发展培养大批后继研究人员。

(二)对既往法学研究的肯定

卢埃林在对某些既往法学研究进行批判的同时,也对当时有价值的法学研究进行了肯定。在1929年的文章中,卢埃林肯定了描述性的研究方法,“法律像人类学和社会学一样,具体的、描述性的研究和对比保有很大的价值:尽管作者由此组织的理论和得出的结论可能都被抛弃。”这种方法不同于只针对先例和成文法进行研究的传统方法,他倡导社会学、人类学的研究方法,鼓励进行实际社会调查和运用其他社会学家的调查数据(包括官方的调查数据)。此时,对于非教条方法的研究,卢埃林几乎都进行了肯定,非教条法学研究正处于起步的初创阶段,此时批判的对象主要是传统形式主义法学,因此那些新出现的研究方法都是可以倡导的。

在同样的研究机构中,有的学者偏离了健康的研究方向,有的学者则取得了有价值的成果,比如霍普金斯法学院梅关于马里兰州离婚法律的历史学的研究和耶鲁法学院的克拉克的《康涅狄格的法律迟延》,都是范例性的研究成果。拉斯塔德认为布兰代斯是现实主义的先驱,卢埃林深受此影响,他的研究也主要依赖官方的数据,而对收集数据不感兴趣,这违背了他社会学研究方法。卢埃林一直倡导从社会学和其他相邻学科借鉴技术和资料为法学研究所用,但首先要真正理解它们,然后转化成法学者自己的工具。拉斯塔德认为官方收集的数据带有偏见和意识形态的局限性,“卢埃林建议走出书本上的形式主义法学进入行动上的法律,但他从没有做实现他的目标所需要的必要经验研究,即使做了,也将是不够的。笔者认为,这不足以诟病卢埃林的法学研究方法,学术分工提高了学术发展的效率,对于其他学科研究者已绎收集的资料,法学者在充分认知和理解的基础上,可以直接拿来用,而不必要进行重复的调查研究,或者说即使进行了同样的调查,也很难说能取得更好的研究结论,甚至不能取得同样好的研究结论。而借鉴社会学等相邻学科的信息材料和结论,不仅避免了整个学术资源的浪费,且可以实现各学科之间的分工协作。

三、如何进行法学研究

(一)法学研究的宏观框架

卢埃林在1929年的文章中首先谈了法学研究的目的,因为“法学研究的方法依赖于目的。研究的条件依赖于目的和方法”。法学研究的目的有两个,一是讲求实效的目的,即是否能够解决当下的问题,“大量的法学研究将经常落入讲求即刻实效的领域,也应当如此”。二是旨在建立“纯粹的”法律科学,类似于自然科学,它是为观察建立一个广泛的基础,体系化观察到的材料,可以从大局、整体上解决问题。卢埃林认为自然科学与法学研究是不同的,“自然科学数据的不确定性和主观偏见,就像形而上学的发展一样,法学研究者不必要被打扰。在自然科学家背后有几个世纪的详细技术和有记载的观察,在高等教育的水平上,这些都是共识。……但法律不是这样,关于100年或者150年前的知识我们这个时代知之甚少。在一段时间内,我们需要的是看看我能做什么,我们的批判应当面向新的或旧的我们未曾检验的冒险”。库克认为法学研究应当像数学、物理学、生物学等自然科学一样,采用真正的科学研究方法,这需要法学院的改革;就像欧几里德几何学和非欧几何学一样,它们无所谓谁更正确,而是各自有自己使用的条件。虽同为现实主义者,卢埃林和库克的观点是不同的,卢埃林一味模仿法学遵从自然科学的方法,他所说的“科学方法”主要是指社会学方法,但自然科学研究在很多方面值得法学研究学习,例如“清楚的假设,持续的客观观察,对观察的记录、累积和对比,长期研究的耐心,……追求自然科学中大的目标时往往始于深刻挖掘小的可验证的知识。”所谓知识并不必然是科学的,法学是另一种知识的积累。两个目的相较,卢埃林似乎更强调实效这一目的,“在未来十年,如果要我挑出法学研究的紧要目的,我将抓住检验法律在生活中的效果(这一目的),首先是为了发现法律实际上是什么、意味着什么,第二是为了使用它们并且安排对它们的利用,第三是批判它们并准备好法律改革的道路,最后作为名副其实的纯粹法律科学必不可少的基础”。

关于法学研究的方法,卢埃林指出:第一,首要的、最便捷的方法是基于对法律书籍的阅读。“查找法律书籍方法的最大优点是材料在手边,并且处理材料的技术通常都是熟悉的”。但他认为法律记录常

常有错误,其所处理的是病态的案例,具体案件遮蔽了真实生活。从书本中进行研究需要大量的阅读和分析,才能够真正影响研究者的思想。在另一篇早期的文章中,卢埃林认为书本作为学生获取信息的主要来源之一,应该由学生课外自己阅读,案例教学的主要任务是培养学生解决问题的技术。他认为“那些卓越的资料是法律评注,政府的法律出版物,法制史、民族学和社会学的专论。次好的资料是敏锐的关于法律生活方式的观察,以及感兴趣的人写的诸如推敲某些特定法律规则、或者记录某些法官的生活”。这其中交叉包含了卢埃林最推崇的社会学方法。第二,从社会科学中借用信息资料和理论假设,把它们带入与法律相关的领域中来。首先,社会学家的资料是为了他们自己的目的而进行选择、记录和分类的,法学研究者需要的资料要求我们自己去做社会学家做过的工作,这是一项很艰巨的任务。即使社会学家是为我们的目的而搜集到的资料,我们也需要真正地理解它们,然后再运用到法学研究中才是安全的。其次,社会学家的理论假设是从他们收集的资料数据中抽取的,也仅适用于那些特定的资料和背景,如果撇开那些资料,不去研究理论假设的组织和对于既定问题的意义,那么盲目使用会误导法学研究者。“使用某项技术,必须理解它的原理和价值。建立在一系列事实上的理论在适用于新的事实时仅仅是建议性的。首先要检查资料的组成和它们组织的基础,必须把这些带入与手边问题真正的全面联系中”。卢埃林更推崇社会学方法,但是这种方法掌握和运用起来并不容易,特别是如何建立理论假设或者借用社会科学的理论假设,在资料数据的选择、组织和分类上也存在挑战。卢埃林与他的学生霍贝尔共同完成的人类学著作《夏安人之路——原始人法理学中的冲突与判例法》,观察、记录和分析印第安夏安人部落如何在没有国家权力的情况下解决私人之间的纠纷、维持基本的社会秩序。以小群体的观察结果来反观更大群体(如国家)的法律运作方式,它集中体现了卢埃林的社会学/人类学研究方法,并推动和验证了他的功能主义法律观。

(二)如何引导法学研究之健康发展

1955年的文章是通过两个比较有价值的研究一一关于交通事故的研究和三十年代关于律师界的一系列研究——来论述如何进行法学研究的。对交通事故研究的问题是,法律和实践是否足够处理交通事故所带来的不幸,把研究锁定在有法律责任的被告的经济能力上,对于受伤者及其家庭来说给不给经济赔偿的区别。这需要在法庭记录之外、律师运用社会学的方法进行持续的调查(包括对伤者的调查,特别是与警察合作),然后检查问题是出在设计的环节,还是操作的环节,还是其他的环节。在纽约的高速公路上大约1/10的汽车没有强制保险。卢埃林虽没有交代具体的方法,但可概括为在所要研究的对象中,抽出核心问题进行调查,包括对法律关系涉及的人员进行调查、与相关政府部门工作人员合作,以获得准确的一手资料,然后由此找到问题的症结所在和解决之道。

三十年代针对律师界的一系列研究,包括对律师的经济条件、未做的法律事务、低成本法律服务的需求和可能性。卢埃林认为这些研究有价值的地方表现在两个方面:一是培养了大量的非教义学法学研究的人员,他们有技术和兴趣研究我们法律构成的重要方面;二是形成了大量可以交流的专业知识,任何人都可以触及到。卢埃林很看重专业知识的交流,这符合累积的、批判的文化环境。大规模的团队研究应该从这两个方面着手进行,作为团队研究的基本目标。从这些研究中,卢埃林得出了三个需要反复强调的问题,特别对于大规模的团队研究来说是很重要的:第一,任何一项或者一系列对法律构成之研究的关键是:它有没有训练好的研究人员,有没有帮助他们找到适合他们的市场,找到那种可以吸引他们并且留住他们的市场。卢埃林在批判摩尔和奥利芬特的研究时指出,在完成他们研究调查以后,没有一个人留在这个研究领域,因此这项研究是失败的。第二,院长是法学研究中的重要因素,在非教义学法学研究中,某项研究是否能够坚持到底,院长可能成为最重要的因素。院长需要做的不是亲自研究,而是提供必要的金钱和充足的时间。第三,在大规模的团队研究中,研究方法和研究结果都很重要,它们可以被其他研究人员拿走放在其他地方,在其他情况下起作用。卢埃林提出了一个重要的问题,美国法律教师研究的专门化减少了他们之间的有效交流,大家都关注自己专业的一个小圈子。卢埃林对此提出两条解决的途径,首先把关于政府的问题和法理学整合,导向所谓的“公法”;其次是通过技术、程序,通过在调查和操作中的一系列专业知识一一对于任何专门从事的研究来说都有共同的、交叉的影响。这两个解决方法看起来似乎很有道理,但是在实践中真正起作用的可能性比较小,特别是所谓“公法”整体化之路,随着专业分工的发展,研究的问题越来越细化,很难从整体上去把握;对于在调查研究中所使用的技术和程序,只对某些研究有价值。这是学科专业化分工需要付出的必要代价,只有在相同或者相似问题上的研究存在交流的余地和必要性。最后,卢埃林提到了法学研究中公众参与的重要性。笔者认为,实际上卢埃林所说的是整个有关法律的事业,只要与某个或者某些法律问题相联系的人,都可以关注相关的法学研究内容和动态。

卢埃林提醒研究者对于那些基础的、稳定的、可靠的传统法律技术和知识,不能仅从表面看就认为其简单、显而易见,而忽略其研究价值,我们的时代已经丢失了很多宝贵的“国家遗产”。“最需要的、最有成果的一系列研究之一是仔细辨认、收集、检验、记录、体系化专业知识、惯例、技术,和那些能够保留的许多法律的不同技巧的高技术方面”。卢埃林例举了由库尔特单独完成的一项研究,他认为对于传统法律遗产不够重视,很多学者认为它们是简单的、愚蠢的、稀松平常的,不值得法学院花费大量的精力去研究,但这些传统中包含了无数有价值的知识、经验和方法。

四、对法学研究的期待

1955年文章要解决的一个主要问题即如何进行大规模团队研究的问题,对此作者的期望是,“大规模的研究事业把那些基本技术的收集、检验、发展、发现或者是创新作为他们的主要价值,那些基本技术可以普遍使用,大规模研究计划应当走出古老的时代了”。卢埃林用散文式的优美语言,描述了一个非教义学法学研究的梦想世界:“它不是间歇性的抽搐,也不是在黑暗的城市偶而点亮的蜡烛,而是一个体系,一个不断发展,不断成长的整体,一个研究的共同体,这个共同体拥有条理的过去和可展望的未来,拥有成百上千训练有素的、勤奋的研究者,持续的、稳定积累的、面向一体化的作品,这写作品经良好的编辑索引,最重要的是为很多渴望(知识的)人使用”。卢埃林认为,在一般法律问题上法学研究持续发展成一门科学,此时的法学研究相当于十九世纪中叶医学研究的状况,或者是当时心理学研究的状况。我们可以由此总结出三点:一是法学研究的科学化向度,这实际上是现实主义法学运动的一个基本共识,这不同于自然科学,在很大程度上与社会学、经济学等相邻社会学科相似。正如卢埃林所说法学在科学的方向上,只是我们有些迟到。二是法学研究需要并且旨在培养大量的研究人员,他们是一个有着共同学术背景、能够进行内部知识交流的共同体。三是法学研究要形成有价值的书面成果,能够作为学者之间交流的载体和法学研究向前推进的载体,检验其价值的一个主要标准是是否为研究人员大量引用,并为他们的研究提供材料、技术和理论基础,实际上这是一个实效的标准。卢埃林对于美国法学研究始终怀着深沉的学者责任,不遗余力地促进学术的正态发展,美国法学研究现在取得的成绩与像他这样的卓越法学家之努力是不可分割的。

作者：张 娟