法律中的经济学探讨论文

摘要:法经济学本质上是经济学研究范式在法律领域应用的具体形式与结果,通过分析求得的具有相互联系的行为主体的最优化行为是其核心理念,研究的目的是对行为主体的最优化行为进行效率评估。社会生活中的法律关系不是从经济学的数学模型中演绎出来的,检验法经济学理论有效性的标准是社会实践而不是完美的数学构建。下面小编整理了一些《法律中的经济学探讨论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

法律中的经济学探讨论文 篇1：

法律的经济分析：成就、困境与出路

[摘 要] 法律的经济分析范式将经济学原理与方法引入法学领域，引发法学研究方法的大变革，取得巨大成就。但同时也由于 所借助的分析工具或自身发展不平衡等局限而倍受批评，陷入困境之中。要突破这种困境，既要从外部引入其他学科 知识作为法经济学发展的动力，拓展法经济学的包容性，也要重视经济的法律分析，从而改变法经济学内部发展不平 衡的状态。

[关键词] 法律的经济分析；效率；研究范式；经济的法律分析

[基金项目] 2006年江西省高校人文社会科学项目“法律经济学研究路径回归的研究——从‘法律的经济分析’到‘经济的法律分析’”(批准号：JJ06214)

[作者简介] 陈冬梅，井冈山学院商学院副教授，研究方向为经济学；

叶国平，井冈山学院政法学院助教，研究方向为经济伦理；

邱 萍，井冈山学院商学院副教授，研究方向为企业管理。(江西 吉安 343009)

一

法律的经济分析，即运用经济学的范畴、原理和方法对法律制度的形成、结构、过程、效率和未来的发展等问题进行分析，是20世纪多学科融合交叉发展的最重要产物之一。20世纪60年代，贝克尔、科斯和波斯纳等一批重量级大师带着经济分析工具“大举入侵”法学。科斯于1960年发表了《社会面本问题》一文，其中创立的“科斯定理”被认为是法经济学产生的直接理论基础。影响最大者当为波斯纳，他运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析。1973年出版的《法律的经济分析》一书，最终确立了波斯纳在法经济学派的旗手地位。

法律的经济分析以经济学的假说为前提。其一是关于行为人的假设，即认为每一个个体都是“自利的理性最大化者”。“理性经济人”会为外部各种因素所影响并作出理性反应。法律作为外部有效激励要素之一，能影响“理性人”的行为。另一假设是“稀缺性”，即认为社会资源对于人的需求而言永远处于稀缺状态。法律的经济分析学说的理论核心之一，即认为所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此，所有的法律活动都应以资源的有效配置和合理使用，即效率最大化为目的，所有法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。以这些假说为前提，学者再运用各种经济学分析工具和理论方法来研究法律制度规范和立法、司法过程等方面内容。基本分析工具主要由新制度经济学提供，大体包括：成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论、边际理论以及最大化概念。

法律的经济分析的出现实质是法学研究方法上的一场伟大变革，它的最大理论贡献是，运用经济学的价值观念(效益观念)去评判研究法律制度及其司法实践，从而提供了一种别具一格而价值重大的法学研究方法，摆脱了传统的就法律论法律的论证方法。在法律的经济分析兴起之前的19世纪，无论是大陆法系还是英美法系，法学走进了一个自我封闭、自我演绎发展的死胡同。学者把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义之上，而将没有所谓的“法”的意义的其它社会科学理论、观点、材料都拒之法学研究之门外。这种自我封闭、专门化的做法给法学造成了极为恶劣的影响，法律的经济分析方法正是为解决这一单靠法学自身无法超脱的理论困境而萌生。对法学而言，由于引入了经济分析工具，从而使法学研究和司法审判从法律教条主义中挣脱出来。

法律的经济分析既有规范性经济分析，也有实证性经济分析。规范性经济分析对法律进行定性分析，解决法律“应当是什么”的问题。它立足于效率，将效率作为衡量法律制度适当与否的根本标准，要求立法者在任何时候都不能将效率置于自己的视野之外，同时也指导相关法律实践活动，使之朝效率目标迈进。对法律制度而言，追求某种程度上的效率不仅不会和社会的发展相矛盾，而且也是必要且可求的。通过对法律制度规范和法律运行过程的成本——收益分析，考查法律制度的影响或产生的结果是否满足“帕累托最优”或卡尔多——希克斯标准，来指出法律制度是否有效率，并在法律制度为取得预期目标而使用的方法无效率时，指出怎样制定更有效率的规则来实现效率本身和目标价值。实证经济分析是以经济学常用的方法对法律进行定量分析，突破了传统法学研究只能对法律制度作定性分析的缺陷，是法律的经济分析范式的最大优势之一。实证分析将法律和经济问题数量化，以明显的定量分析优势使人们的思维更趋于准确。实证分析已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了较大贡献。

法律的经济分析改变了许多法律人员和政府官员的行为哲学。北美和欧洲很多著名大学纷纷设立法律的经济分析研究项目，一些大学创设了法律经济分析中心。经济学课程也成为各大法学院学生的必修课程。在美国，波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家被任命为联邦上诉法院法官，大多数联邦法院的法官都接受了有关“法律与经济研究中心”提供的法经济学短期教程的正规训练，不少联邦法官已成为精通法经济学的法学专家。美国前总统里根在1981年通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准。

引入法律的经济分析方法对我国的法学研究和法律实践都有重大意义。我国法学研究长期以来集中于意识形态和公平、正义等社会价值的研究，忽视了法律和经济的内在联系，不对法律规范和法律运行的成本——收益进行探讨。我国立法、司法中高投入低产出(甚至不产出)的情形比比皆是，法律规范不能对社会资源进行有效率的分配，本应当为市场服务的规范成为了市场的障碍，立法、司法以及其他社会资源浪费严重。借鉴西方国家进行法律的经济分析已是当务之急。值得庆幸的是，国内有识之士正在努力地推进这项工作，一部分具有良好法学和经济学素养的年轻学者在不断地成长，中国传统法学正在被变革。

二

法律的经济分析范式在取得巨大成就的同时，也不断地陷入自身的理论困境之中。来自于法经济学阵营内外的各种批评从未停止过，主要集中在以下几方面：

首先，对作为经济分析之前提的“理性经济人”假设的质疑。决策者并不是绝对的理性人，原因主要有二。第一，他掌握的信息和处理信息的能力都是有限的，决策不能找到全部备选答案，决策者也不能完全了解备选方案的所有后果。第二，任何个人都有双重性，既具有理性倾向又具有非理性倾向。这两种倾向在个人身上的对立和并存，决定了完全理性的经济人是一种极端和个别的现象。韦伯将人的社会行动区分为4种类型：工具理性行动、价值理性行动、情感行动和传统行动。作为法律经济分析基础的理性人行动只包括前两种，后两种行动被其排除在外。文化研究者也指出，每一个民族都有一些非理性的传统行为方式，这些都不是理性导致的行为。习俗是理性行为之外最重要的一种行为方式，甚至为达到一个既定的目标，理性也并非时时事事都是最好的手段选择，在很多情境中习俗行为优于理性行为。在现实世界中，至今也尚未找到(应当说永远也找不到)一件与“理性经济人”完全吻合的事例，至多只是类似于或无限逼近。“理性经济人”作为分析的前提假设，只是作为一种“理想类型”而出现的，这种方法有一定的合理性，但必须将其限定于一定范围之内，一旦超越其合理限度，就会导致错误结论。

其次，对法律的经济分析学说所持的效率至上观点的批判。法律的经济分析通过成本、收益计算，以效率为惟一价值。学者宣称：在侵权、合同法、财产法等法律领域，法官确立的几乎每一项原则都可以用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的；在相当多的案件中，法官明确地把他们的判决建立在政策之上，而效率考虑是政策的一个根据。美国著名法理学家德沃金对效率论进行了尖锐的批评。他说，“社会财富最大化”这种概念本身就是不清晰的，用其作为判断法律优劣的标准显然很不确定。况且，财富增值虽然是一个有价值的目标，但不是唯一的有价值的目标，也不是价值序列中的首要价值目标。社会进步的指标还应当包括道德、自由、公平和正义，那种认为法律应将权利赋予能够最有效运用权利、创造更多财富一方的理论，严重损害了人所享有的“作为平等的人被看待”的权利。[1]与法律经济分析学者的论据相反，证据显示，就大部分情况而言，法官判决的依据的是公平而非效率。罗尔斯也认为，正义是社会制度的首要价值，法律和制度只要不正义，就必须修改或废除。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使用社会整体的名义也不能逾越。”[2]在整体的社会价值序列中，效率相对于自由与平等而言是一种次级价值，其作为一种价值只有在不与自由和平等等高位阶价值冲突的前提下才会受到重视。

在运用实证经济分析研究法律制度时，缺陷也是十分明显的。实证的定量分析要求对法律制度或法律运行的目标价值进行量化计算。但实际上法律制度或法律运行的目标价值只在极少时候是可以量化的，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值。因此，必须将量化的实证分析限定于合理范围之内，不得滥用。

第三，波斯纳主张的“法律的经济分析就是法经济学的内涵”、“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”[3]的论点遭到学者的严厉批评。作为法律经济分析的旗手，波斯纳为法经济学研究作出了杰出贡献，但他的这种主张让许多人误认为法律的经济分析就是法经济学的全部内容，将法律的经济分析范式理解为法经济学的唯一范式，极大地缩小了法经济学的范围。以致于有人批评说：波斯纳的观点“表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事务，但是却很少或者没有可以作为回馈的。”[4]针对波斯纳的主张，法经济学的奠基人科斯批评指出：“在法律制度运作中广泛运用经济学分析方法，而法律制度对经济制度运转的影响并没有像我们现在讨论的问题那样得到很多的讨论和检验。”[5]依照波斯纳划定的范围，这门学科将不再能够从其他学科领域吸收养分，熟悉的研究主题也已被挖尽。

三

面对法律的经济分析范式的困境，大量学者不断地探寻突围的路径。美国的塞洛库斯大学经济分析法学教授罗宾·保罗·马洛伊，在这方面取得的成就十分引人注目。他批评波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。[6]

马洛伊借助符号解释学理论，以一种超越传统法经济学范围的方法探究法律与经济联系的意义与价值，提出“法律与市场经济”的概念作为理解法律与市场理论之间的联系的新方法。借助符号解释学理论，马洛伊认为，财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力，所以在法律与市场理论研究中，须更多关注创造力的形成和激发机制，效率分析不应放在重要位置。对创造力起实质影响的是交换网络和模型。社会交换过程是动态过程，关乎文化的、历史的以及交换的背景，因而须将经济分析和文化政治以及历史的目标、条件结合起来进行评估。针对波斯纳的法律的经济分析主要使用经济术语作为分析特定社会法律规则的理论性解释的缺陷，马洛伊指出法经济学是一个包容一切不同意识形态的相互作用的开放性创造过程。法经济学的研究在本性上应当是可比较的，它应当集中考察经济哲学、政治哲学和法哲学在涉及社会安排选择时三者的关系，比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程。经济分析法学作为一种比较研究，为认识法律安排作为特定政治、文化意识形态的反映提供了一个机会，通过评价法律安排中不同意识形态的价值，了解我们现在的状况和法与社会的发展方向。[7]

借助符号解释学理论，马洛伊从外部突破了传统法律经济学的困境的壁垒，弥补了法律的经济分析的反道德性缺陷。虽然法律关乎稀缺资源分配的基本观点不变，但不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何，它们均可以被适当地放在马洛伊的法经济学的模型框架中加以分析。马洛伊用他的理论向大家证明了法经济学仍具有不可比拟的包容力和发展潜力。

与马洛伊不同，科斯坚持从法律经济学内部寻找走出困境的方法。在科斯看来，法律经济学分为法律的经济分析和经济的法律分析两个部分。法律的经济分析“这部分研究现已高度发展，某种程度上，已不再那么令人激动了”。[8]就法律与经济这个主题来说，仅仅对法律进行经济分析是远远不够的，还应当重视经济的法律分析，分析法律制度对经济运转的影响。

与法律的经济分析相反，经济的法律分析是用法律的原理制度规则分析经济，法律成为分析工具而经济成为被分析对象。马克思说：法律不过是“表明和记载经济关系的要求而已”。作为上层建筑的法律毫无疑问要反映经济基础，是一国或一地区在一定时间的经济意识形态的反映。但这种反映是能动的，影响着经济运行和增长。许多经济学家尤其是制度经济学家普遍认为，制度对经济增长的影响居于各种影响因素之首位。那制度是什么呢?包括法律和其它规范，而法律处于核心地位。因此可以说，法律是影响经济运行的最主要制度。由此不难看出，从研究法律对于经济的影响来判断法律优劣的法律经济分析范式具有重要价值。

就我国目前状况而言，经济的法律分析比法律的经济分析或许更为重要，任务更为紧迫。我国正处于建设社会主义市场经济的关键时期，市场经济是法治经济，产权、交易等一系列内容都要求有良好的法律加以规制，以保证市场的建立和良性运转。但很明显我国的法制还无力为市场经济提供全面保障，还需不断完善。同样遗憾的是，我国的法学研究在为市场经济服务问题上也缺位了，而且这种状况可能需要很长一段时间才能改观。

参考文献：

[1]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.

[2]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.

[3] Posner，Richard A，1993，The Constitution as an In-stitution[J]. Columbia Law Review，34.

[4]奥利弗·威廉姆森.法、经济和组织学解析[A].吴敬琏.比较[C].北京：中信出版社，2003.

[5]经济学消息报社.诺贝尔经济学奖得主专访录——评说中国经济与经济学发展[M].北京：中国计划出版社，1995.

[6]马洛伊.朝向一种新的经济分析法学[J].塞洛库斯法学评论.1991，(1).

[7]马洛伊.法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释[M].北京：法律出版社，2006.

[8]道格拉斯·G·贝克尔.法经济学的展望与未来[J].经济社会体制比较，2003，(4).

[责任编辑：李小玉]

作者：陈冬梅　叶国平　邱　萍

法律中的经济学探讨论文 篇2：

法经济学本土化研究范式与理论传承

摘要:法经济学本质上是经济学研究范式在法律领域应用的具体形式与结果,通过分析求得的具有相互联系的行为主体的最优化行为是其核心理念,研究的目的是对行为主体的最优化行为进行效率评估。社会生活中的法律关系不是从经济学的数学模型中演绎出来的,检验法经济学理论有效性的标准是社会实践而不是完美的数学构建。我国社会特定的学理环境要求法经济学本土化要以历史唯物主义为理论指导,既要借鉴学习西方法经济学分析方法,同时要体现当今中国社会的核心价值。

关键词:法经济学本土化;分析方法;研究范式与理论秉承

任何学科的研究都是在特定哲学思想指导下进行的,法经济学不同的研究范式反映了不同的哲学理念,东西方立法及司法活动体现了不同的社会核心价值观。法经济学本土化取决于对法经济学研究范式的选择,选择的实质就是对法经济学发展方向与前途的选择。本文试图从法经济学研究范式出发,在范式层次上厘清西方主流经济学有关市场机制运行一般规律的科学成分和思维方式,从历史唯物主义的视角重新审视那些附着西方意识形态的西方法经济学理论。

一、边际分析:西方法经济学的基本方法

作为理论化的意思形态,托马斯.S.库恩(Thomas s.Kuhn)将用于描述和解释科学发展与演进的历史机制的“范式(paradigm)”概念界定为在某一特定时期内,为科学共同体(community Of science)所接受的由特定理论体系、研究规则和研究方法组成的被普遍承认或接受的思想结构,包括研究者的价值取向和理论视角、材料的选择、合理性指标的确立以及问题的解决。分析范式不仅是理解法经济学的视角所在,同时也是其实质所在;不仅是理论本身所在,同时也是研究方法或研究途径所在,不同范式的存在、相互间的竞争,以及作为竞争结果的范式更替运动构成了学科演进和发展的动力、机制、形态与体系。

西方经济学最基本层面上的研究对象是经济人的理性选择,边际分析方法已逐步成为西方主流经济学的基本分析工具。当人们把法律视为一种制度,用其分析法律规则约束下的“经济人”的理性选择行时,实际上就是将边际分析方法引入了法律分析领域,边际分析方法也就成为了法经济学分析范式的基本分析工具。西方法经济学以经济个人主义为分析的逻辑前提,以理性最大化为分析的理论假设,以主观效率标准为分析的基本目标,以对市场分析框架的比附为分析的技术模式,以经济人假定、选择及自发的社会秩序为分析的综合模型,以交易费用为分析的基本范畴,以包括完整的科斯定理组和衍生的科斯定理在内的科斯定理组为分析的基本根据,以法律市场为分析的基本框架,以法律的成本与收益分析为分析的基本方法,以行为预测、效果评价、运用经济模型构造法律规则、历史解释和技术支持为基本问题,分别以新古典技术模式、科斯技术模式、谈判理论模式和博弈论模式为分析的技术方法,具有以标准程序规则和标准技术规范为内容的分析研究规则的法经济学分析范式,其实质乃是分析实证主义法学与法的技术理性化运动最新、最具专业技术色彩、且社会及学术影响力最大的一种发展形态。

按照“经济人”假设,“经济人”总是追求利益的最大化,最大化的实质是其所获得的净收益的最大化。西方经济学认为市场经济中存在着一条通往均均衡价格和均衡数量的组合的收敛的路径,该收敛路径背后的决定机制则是供求机制。均衡分析揭示了法律制度约束下的所有行为人的最优行动如何相互作用、相互影响,从而形成一种持久不变的可观察的均衡状态,这种均衡状态正是关于该法律制度实施效果的真实考量。西方法经济学认为法律制度要想得到人们的遵守必须形成均衡的状态,法律关系的当事人只有在该种法律关系实现了均衡才有激励去遵守法律。否则,当事人会为了自身利益的最大化而违反法律。因此,西方法经济学在考察法律规范实施效果,以及如何改善法律制度时均以均衡为核心和落脚点,均衡是西方法经济学分析范式的核心理念。

毋庸讳言,人类社会所面临的最根本的问题是资源的稀缺性,人类社会面临如何优化资源配置的公共政策选择,法律实施效果是否与该法律的真实意图相契合应该在社会稀缺资源配置的语境中展开。在波斯纳看来,所有法律事实上都发挥着分配稀缺资源的作用,所有法律都要以资源的有效配置和社会福利的最大化为目的;公共政策的核心价值取向是对效率的追求,公共政策通过优化资源配置,增加了消费者剩余。通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率分析,使人们可以就法律实施的结果得出结论,对特定法律安排的社会价值作出评价,这是法经济学必须完成的使命。因此,波斯纳认为虽然公平、正义历来是法律的亘古不变的追求,但是理想的正义应是最大社会福利下的正义,法律致力于社会财富的最大化,致力于社会福祉实现行为的正义。

西方社会福利最优状态的实现是以交换效率的实现为要件的,交换效率实现的前提又是对所有市场主体的自由、平等权利的尊重和保护。西方法经济学的一个主要观点就是通过模拟或复制自由市场来创设法律,而自由市场的内在诉求又恰恰是自由和平等精神的张扬。因此,西方的核心价值均隐含在社会福利最优状态之中,西方法经济学主张“正义”和“社会福利”最大化是内在统一的。正是在这种意义上,西方在对法律进行经济学分析的过程中发现了“正义”与“效率”之间的关联性。西方法经济学将社会福利的最大化作为法律的规范性目标,并不必然意味着对传统法学正义观的反动和抛弃。相反,效率和正义这两种终极价值在西方法经济学分析范式中实现了新的统一。

二、马克思与波斯纳:研究范式比较

马克思主义法经济学思想的形成贯穿于整个唯物史观发展的全过程,它以探讨社会法律制度的整体变迁为主题,内容多是对法的本质、法的产生、法的演变以及法与经济之间的关系等宏观问题进行阐述。在研究角度、研究方法、衡量法律的基本价值标准等方面,马克思与波斯纳所的研究有着明显的差异。美国的诺思指出:马克思法经济学思想“最有说服力的,恰恰是因为它包括了以往古典经济分析所遗漏的法律相关因素、制度、产权、国家和意识形态。这是一个根本的贡献”①。但是,马克思与波斯纳研究角度、研究方法之间的差异不意味着彼此之间的绝对对立,相反彼此之间可以相互弥补各自分析中的不足;而且研究角度和研究方法的不同也并不影响他们在衡量法律的基本价值标准——效率上达成共识。

1.不同的研究角度:宏观与微观。如果从研究角度出发进行比较会发现,马克思更多地是从宏观层面对法律进行经济分析,而波斯纳却是从微观层面对法律经济型经济分析的。马克思着力于对法的发生、发展、演变、法和经济的关系等宏观的、整体性问题的论述,而波斯纳则注重详尽地对各部门法、某个案例或某条法律原则的研究。马克思对法律的经济分析没有运用成本——收益方法,而是更多地关注法律与经济的相互影响。马克思的分析最为人所指的是他演绎的“生产力决定生产关系,生产关系反作用于生产力”、“经济基础决定上层建筑,上层建筑反作用于经济基础”的基本原理。因此,马克思对法与经济关系的研究蕴含在他对人类社会历史发展规律的宏大历史叙事之中。

马克思指出人类社会的所有上层建筑(包括政治法律制度和人们的思想观念)最终都是由生产力及由生产力决定的生产方式决定的。在历史唯物主义基础上,马克思探寻了法律背后的经济逻辑。马克思也探讨了法律制度对经济系统运行的影响,不过他把自己分析的重点更多地放在经济因素对包括法律在内的上层建筑的决定性影响上,以至于马克思的研究方法被称为是“经济决定论”。总之,从马克思对法律变化的历史描述中可以发现经济发展的足迹,从他对经济发展的历史描述中发现法律发展的影子。

波斯纳将经济学从一种抽象的理论变成了一种典型的分析工具:在波斯纳看来,经济研究的意义在于为人们认识和解释法律的结构、目的和一致性提供了新的思路和分析框架。在“人是自身利益的理性最大化者”这一经济学的核心假定前提下,波斯纳致力于运用经济学术语来考察法律问题,他对法律问题进行实证研究时强调法律的实用价值和可操作性。循着“效率”这一主题,波斯纳从微观的角度对财产法、侵权法、合同法等等各种具体的法律进行成本收益分析,探讨法律的制度构成是否与其所要实现的目标相一致。

由此而论,马克思的研究大致可以归结为法与经济学研究,波斯纳的研究则可归结为法律的经济分析。法律的经济分析是把经济学作为典型的分析工具,通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率的分析,就法律实施的结果得出结论,并对特定的法律安排的社会价值作出评判;法与经济学则更多地带有意识形态倾向,它注重特定政治环境中法与经济的相互关系,强调变化中的社会政治、经济结构怎样影响特定的价值观以及原则。因此,法与经济学的研究并非只是狭隘地用某一法律制度的经济效率来检验法律规则,而且考虑该法律制度的政治经济和历史背景②。当然,马克思于波斯纳的分析不存在孰优孰劣的差别,有的只是研究侧重点的不同,恰恰是这种不同形成了二者之间的互补,宏观与微观、抽象与具体。因此,二者都是法律的经济分析的重要内容。

2.不同的方法论:个人主义和整体主义。在方法论方面,波斯纳秉承了斯密的个人主义传统,他在《法律的经济分析》中提出经济学是关于“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”的假设,他在关于“法律经济学运动”论文中谈到自己对“非市场”法律经济分析的基本前提时提出,法律经济分析的基本前提之一就是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性人行事”③,他在《法理学问题》里明确表示“我将予以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假定是:人们总是理性地最大化其满足度,一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍这是例外),在它们的一切设计选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此”④。由此可见,把以波斯纳为代表的(狭义)法律经济学宗旨表述为一种以人的理性化全面发展为前提的法学思潮”⑤是非常恰当的。波斯纳在“经济人”假设前提之下构建起自己的法经济学理论体系,他把自己有关法律的经济分析主要集中在法律变迁对行为所产生的影响之上⑥,他相信人会对激励作出反应;他认为法律规则不僵化的法条,而是一种为人们提供激励机制的制度安排;他提出法律规则的变化事实上为行为主体施加了不同的价格,促使追求自身利益最大化的行为主体,在作出决策时进行权衡,从而作出有利的选择。

与波斯纳不同,马克思坚持整体主义方法论。马克思不排斥对个体动机和行为的分析,但是更多地强调人的社会性。在马克思看来,尽管社会是由个人组成的,但是社会并不是单个人的简单加总,社会是按照特殊的规则和特定的结构组成的有机整体,这个整体一旦形成就具有了不以人的意志为转移的客观规律和单个个人所不具有的属性。因此,“人是最名副其实的政治动物,不仅是一种合群的动物,而且是只有在社会中才能独立的动物”⑦。马克思提出个人决不是抽象的、具有“类”本质的人而是现实中的人,他批判从孤立的个人出发来研究生产的做法,认为“越往前追述历史,个人也就是进行生产的个人,就显得越不独立,而从属于一个更大的整体”⑧。因此,人的本质在其现实意义上讲是一切社会关系之总和⑨。在马克思看来,法律不再仅仅只是调节人们行动的准则与规范,而是统治阶级意志的体现。由此可见,马克思的分析方法应属于整体主义分析方法,这种整体主义方法论立场蕴含的根本观念是法律反映的并非个人的愿望、要求,而是一种有阶级利益与阶级观念所决定的制度形态。

3.在衡量法律的价值标准——效率上的统一。尽管马克思与波斯纳在方法论基础及分析的角度等方面存在着不同,但是在衡量法律的价值标准——效率上,在排除了阶级立场及伦理、道德或观念考虑之后,他们之间却得到了最大的统一,马克思与波斯纳都在一定程度上为衡量法律价值提供了标准。尤其是波斯纳,他明确地把效率当作一切法律都应遵循的最主要的标准,波斯纳在凸显法律的效率价值方面是迄今走在最前面的人。波斯纳反复强调,由于现实中存在着交易成本,法律在资源配置上不可能是中立的,它应该起到效率作用;一切法律活动都要以资源的有效配置和利用最大化为目的,判决在多数情况下必须依照最有效率地利用资源这一原则进行⑩。

能否推动生产力的发展是马克思衡量法律或法规的标准,马克思提出“法符合生产力标准的,能够促进生产力发展的生产关系,就是进步的生产关系;凡是符合进步的生产方式的上层建筑,就是进步的上层建筑。凡是进步的东西,就是符合人类历史发展潮流的,是值得赞许的,而且是不可被阻挡的”(11)。遵照马克思的标准,当法律维护并促进的经济基础是符合生产力要求的生产关系时,法律必然推动社会生产力的发展,这种法律是进步的,也是有价值的;当法律所保护的经济基础已经转变为腐朽的没落的生产关系,从而阻碍生产力的发展时,这种法律就是反动的,应该加以抛弃的。由此可见,无论是马克思还是波斯纳,在排除了阶级立场,排除了伦理、道德或观念之后,在衡量法律的价值标准——效率上得到了最大的统一,“效率”在这里成为了一种“客观”的范畴,在波斯纳看来“有效率”的法律制度,也往往是马克思认为与经济基础相适应的、能促进生产力发展的、进步的法律制度。

三、法经济学本土化的现实指向

一般来说法学追求的终极价值是公平和正义,经济学的核心考量是理性选择和效率。从理论研究的特定意义来看,法经济学研究的实质是马克思主义经济学或当代西方主流经济学研究范式在法律领域的应用,法经济学的历史发展也就是上述两类分析范式相互竞争、演进的历程。基于东西方社会历史条件和学理环境的不同,法经济学研究范式必然具有多样性、民族性、地域性的特征。基于解决特定社会问题的需要,东西方法经济学研究范式必然具有明显不同的价值性和目的性。从研究范式应用与发展的角度来理解,法经济学在中国迄今为止20余年的发展历程大致经历了以1983-1992年的以法经济学概念的萌生和对学科地位的初步论证为内容的历时10年的第一次发展浪潮,1993年到2002年的以大规模地引进和学习西方主流法经济学理论知识为特点的第二次发展浪潮和2003年至今天的滞缓发展阶段等三个明显的阶段。中国法经济学研究在范式上的矛盾、纠缠、羁绊和无所适从,根源在于哲学理念和研究范式选择的犹豫与彷徨,正是这种彷徨导致了法经济学本土化的混乱、肤浅和片面化。

马克思主义经济学与当代西方主流经济学具有不同的哲学基础和思维方法:马克思主义经济学以唯物辩证思想为基础,以制度现象存在的客观现实为研究的切入点,以生产力的首要性为分析的前提,以现实的人为分析为出发点,以生产力与生产关系规律为分析的起点,以利益矛盾分析方法为分析的工具,以一定的社会法律规则的本质与结构为分析对象,注重的是经济运动的一般规律和长期分析,强调事物的普遍联系和运动变化,阐释以一般规律为基础的事物的特殊规律。当代西方主流经济学遵循从特例到一般、从微观到宏观的分析路径,突出对经济人行为及其行为背后的心理分析,相对忽视对普遍联系、运动变化的市场背景的分析。随着经济环境或约束条件的变化,研究范畴体现的社会经济关系也会发生变化。正因如此,马克思强调不能把经济范畴“限定在僵硬的定义中,而是要在它们的历史的或逻辑的形成过程中来加以阐明”。(12) 因此,英国法经济学家戴尔斯强调“对法经济学分析方法的讨论应从马克思的法经济学思想开始”(13)。

社会生活中的法律关系不是从经济学的数学模型中演绎出来的,检验法经济学理论有效性的标准是社会实践而不是完美的数学构建。作为一种经济学理论和研究方法,新自由主义(Neoliberalism 或Liberalism)经济学对市场经济运作具有一定的说明作用。但是,新自由主义经济学的分配意识是按效益分配,新自由主义片面强调效率就是一切,资本是达到效率的至高无上的手段。爱因斯坦在 1949 年写的《为什么要社会主义?》中指出:“私人资本趋向于集中到少数人的手里……这些发展的结果造成私人资本的寡头政治,它的巨大权力甚至连民主组织起来的国家也无法有效地加以控制”(14)。这表明资本越集聚就越就需要用法律手段来保护自由体制,新自由主义正是这种社会不公正分配的意识形态辩护工具。所以,在理论上要把西方主流经济学中对于市场机制运行一般规律的科学成分,同作为西方意识形态内容区别开来,从历史唯物主义的视角重新审视那些附着西方意识形态的法经济学理论。

目前,我国生效的法律已达231部,中国特色社会主义法律体系已基本形成,其中223部是十一届三中全会以来制定出来的。正义原则是法理的基础,法律应该体现人们对正义的诉求。社会政治、经济关系的差异,决定了中国法经济学研究不能忽视马克思主义历史唯物主义的制度经济分析、并作为重要标尺,构建中国特色的法经济学本体论。因此,在科学发展观指导下,对我国现有的各种法律进行经济分析既是法经济学本土化过程,也是法经济学指导我国立法和执法的过程。理解和掌握唯物史观在中国法经济学界具有紧迫性,否则就无法做到正确地认识社会主义市场经济的运动规律。所以,法经济学本土化必须以解释、解决中国现实经济问题为出发点,始终要与中国特色社会主义的经济发展要求相适应,要注重中国法经济学研究的学术理路、研究方法及其成果的独到性或特殊性,要体现中国法经济学的实践特色、民族特色、时代特色。如果中国法经济学研究拥有中国特色的哲学思想与方法,做了西方人没有做或做得不够的研究,取得具有自身特点的高水平成果,那么中国法经济学界对法经济学发展就做出了具有世界意义的贡献。

注释:

① 诺思.经济史中的结构与变迁[M].上海:上海三联书店,1991:169.

② (美)罗宾•保罗•麦乐怡.法与经济学[M].杭州:浙江人民出版社,1999:1-9.

③ (美)理查德•R•波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:907-908.

④ (美)理查德•R•波斯纳.法理学问题(中译本)[M].北京:中国政法大学出版社,2002:441-442.

⑤ (美)理查德•R•波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:1.

⑥ (美)理查德•R•波斯纳.法律的经济分析(下)[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:909.

⑦ 马克思.政治经济学批判导言[M].马克思恩格斯选集(第2卷).北京:人民出版社,1972:87.

⑧ 马克思.政治经济学批判导言[M].马克思恩格斯选集(第1卷).北京:人民出版社,1972:87.

⑨ 马克思.关于费尔巴哈的提纲[M].马克思恩格斯选集(第1卷).北京:人民出版社,1972:18.

⑩ (美)理查德•R•波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:15.

(11) 韩丽.马克思与波斯纳的经济分析法运用比较[J].政治与法律,2002(1):8-13.

(12) 资本论(第3卷)[M].北京:人民出版社,1975:17.

(13) 魏建,黄立君,李振宇.法经济学:基础与比较[M].北京:人民出版社,2004:180.

(14) 爱因斯坦文集(第3卷)[M].北京:商务印书馆,1979:272.

参考文献:

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[4] 刘文革, 关立新.法经济学的本土化探索[J].经济研究,2005(7).

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[8] [美]尼古拉斯.麦考罗,斯蒂文.曼德姆.经济学与法律——从波斯纳到后现代主义[M].北京:法律出版社,2005.

(责任编辑:关立新)

作者：李　江

法律中的经济学探讨论文 篇3：

法经济学的辨析及局限

摘要：法经济学将经济学的理论运用于法律中，来解释法律现象。解答法律关系，是对法学方法论的一场革命。然而，作为一种研究法学的“方法论”，辨析其研究所使用的具体方法、研究主体思考的角度、研究对象的范围以及研究方法是很重要的。本文从以上几个方面进行了辨析，同时，探讨了法经济学在研究中的局限性。

关键词：法经济学；方法论；局限性

一、引言

以经济学中的“效率”作为核心概念、以“成本——收益”及收益最大化作为衡量标准对法律进行经济分析，被称为“法经济学”或者“法律经济学”。也称为“法律的经济分析”。作为主流学派的代表波斯纳认为，法经济学是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”的学科。虽然非主流学派对法经济学的学科定位并不相同，但是两者均主张用经济学的理论与方法来研究和分析法律问题。

作为一种研究法学的“方法论”，其不仅仅包括研究所使用的具体方法，还要“涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定。研究途径的比较选择。研究手段的筛选和运用。研究目的的限定等。”因此，法经济学对研究主体思考角度的选择、研究对象范围的明晰、研究方法的辨析就显得非常重要。笔者以此为研究思路。对法经济学的价值基础、研究方向、研究范围以及存在的问题和在我国发展的局限性进行初步的探讨。

二、法经济学中“效率至上”与正义原则的冲突

“效率”是波斯纳在其学术架构中唯一追求的目的。即法律要如何操作，才能够最大化地增加社会财富的总数量。同时，波斯纳从“法律是什么”的根本观点回答了“如果只追求效率，难免使法官枉顾法律的规定”。他根本不相信所谓法律的形式主义的观点，所谓法律的形式主义就是相信法律是一个精密的概念及逻辑体系，运用某套法律方法训练所提供的种种推理方法、依从法律文字及体系内在秩序的指示。就能替当下案件“发现”既有法律替它早已准备好的解决方案。暂且将既定法律放于一边。效率是否是未来法律追求的最重要价值?而在法学界。“正义”被传统的法学理论认为是法律存在的基础，法律是正义的化身。法律实际上也正是以正义为基础建立和发展起来的。更广泛的角度。正义是关于一个社会的全体成员相互之间恰当关系的最高概念，也是关于国家法律对于组成全体国民的所有个人的恰当关系的最高概念，它一直是社会政治哲学、道德哲学所探讨的核心问题之一。于此，在探求法律的最基本价值上。效率与正义发生了冲突。如何辨明其中的关系，是法经济学发展的重要前提。

近现代为多数学者所追从的“正义”主要来源于罗尔斯的《正义论》，其认为：正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样。这里。罗尔斯把“正义”摆在优先于“效率”的地位，并把它作为衡量、评价一种社会制度的“首要”的价值尺度。在《作为公平的正义——正义新论》一书中。他又对正义的原则做了新的表述：(1)每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的：(2)社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等的条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益(差别原则)。相对于这两个正义原则。我们可以发现其中的优先原则。第一，自由的优先原则。只有满足第一正义原则所处理的平等的基本自由之后，才能满足第二正义原则所处理的社会经济利益的分配。第二，正义对效率和福利的优先，即公平机会原则优先于差别原则。由此可以看出。在罗尔斯对正义的描述中，效率是达到正义的重要考虑因素，如差别原则，但是效率并不可以完全替代正义，在优先位次上。正义优先于效率，只有在正义下的效率才是法学家所追求的，一味的突出效率的价值是有所偏颇的。

三、关于法经济学的研究方向与范围的争论

在《企业的性质》一书中，科斯提炼出了影响生产的制度结构(企业和市场)的交易成本概念。随后，在《社会成本问题》中，科斯创造性地将交易成本工具运用于具有互相影响的外部性问题探讨，通过分析将产权赋予不同的当事人，得出在交易成本大于零时不同的法律制度安排会带来不同的资源配置效率这一命题，即科斯定理。其后，卡拉布雷西于1961年首先在《关于风险分配和侵权法的思考》一文中从经济学的视角对侵权法进行了系统的研究尝试，他关注的核心是法律规则的效率和公正，倾向从宏观政策制定的角度来研究法经济学，并形成了以其为代表的耶鲁法经济学派：加里·S·贝克尔将微观经济学理论运用于一系列非市场行为选择的研究。如种族歧视、犯罪、家庭组织等问题，掀起了“经济学帝国主义”的狂潮；而波斯纳的《法律的经济分析》将法律的经济分析这一方法触及到了普通法的每一个领域，其认为法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。

从上述法经济学近几十年的发展轨迹来看，其明显在研究方向上出现了分歧。其一。科斯开创的以经济学问题为研究对象。将法律制度作为分析工具、运用新古典经济学理论探究法律体系运转对经济学体系运行影响的法和经济学，其目的在于改革和完善经济制度。其二，以法律制度和法律问题为研究对象、以经济学(微观经济学和福利经济学)为分析工具、运用新古典经济学研究法律制度的效率的法经济学或法律经济学，其目的在于改革和完善法律制度。这一发展方向以波斯纳为代表。而之所以法经济学走上了这两条不同的研究方向，主要是由于对科斯定理的理解存在不同而造成的，科斯定理表明，不同的法律制度会产生不同的交易成本，进而影响经济绩效。从这一定理出发。波斯纳为代表的法律经济学认为。既然法律是重要的，那么现实中的法律是否促进了交易成本的最小化，即法律是否具有效率增进作用便成为了他们的研究主题。而现在我们所接触的法经济学的研究也多基于此研究方向而展开。

四、法经济学发展中存在的几大问题

除了以上提到的法经济学中“效率”原则与传统法学“正义”原则的冲突以及法经济学内部研究方向分歧和研究范围模糊等问题外，其仍然存在以下几个问题值得注意。

(一)理性人与最大化原则舍弃了人的复杂性和社会化的特征

法经济学研究通过使用货币作为测量杠杆的成本——收益分析来解释人们的行为及其动机，实际上人类行为存在着多元化的动机，追求效用最大化不能成为人类行为的唯一动机，理性经济人的假设不是总能成立的。正如马科斯·韦伯把社会行为区分为4种：一是工具理性行为，二是价值理性行为，三是情感行动。四是传统行为。其中法经济学指的理性只是前两种。法律是人们行为规范的综合，法律除了考虑经济因素外。政治、文化、历史、伦理等方面的因素对法律

制度的形成与变迁的影响也是不容忽视的。比如，一个人在非常饥饿的情况下向一个富人乞讨一块面包，在后者拒绝的情况下如果这个人抢了这个面包，那他就犯了抢劫罪而不能提出紧急避险的抗辩，原因是由于交易成本是低的，所以，我不能就成功购买面包而进行商议，表明面包对美食家确实是有价值。这个推论。将财富最大化推向了极端，而完全没有顾及人道主义和人最起码的生存条件等因素。同时。理性经济人及法律经济学分析研究对象的基本单位是个人，而由此推断通过个人理性实现集体理性。但是K.J.AR－ROW和AMRTYA SEN的研究表明，人们不可能从个人理性达到集体理性。博弈论的研究也表明。个人的理性和社会的理性往往是不一致的，法律作为社会制度的一部分，法律不仅规范个人之间的行为，而且还涉及到个人与国家、个人与其所在群体、不同群体间、群体与国家间、国家与国家间的冲突与协调，因此，建立在个人主义基础上的理性经济人与最大化假设在分析法律时。尤其是宪政法律领域时。会有很大局限性。

(二)法经济学的“形式化”或“模式化”。有时将使法律问题复杂化、绝对化

法经济学的学者认为，经济学之所以能扩散到包括法学在内的其它社会领域，所凭借的正是其研究方法上的“技术优势”，而这一点已被大量的事实经验所证实。罗伯特·考特和托马斯·尤伦曾自豪的指出：“40年前，理论经济学家尚能运用普通的语言与数学抗衡，可是过去的40年表明，经济知识的发展主要靠的是统计分析。而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。今天。许多经济学家都深信。法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。”然而。正如美国法学家霍尔批评的那样，在法学研究中“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”，因为法律就像“一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是及其困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下。”这段话描述鼓吹“经济学帝国主义”的学者正为合适。毕竟人的理性是有限的。以此基础上用严格的模型进行分析，自然不可能穷尽法律现象中所出现的因素。同时过分地使用“经济模型”，不但不能使问题更加明了，反而会使法律问题更加复杂。

(三)法经济学研究由于方法的高度理论化。无益于现实法律问题的解决

法学是研究社会活动规则和行为规范的学科，并非逻辑推理哲学思辨的纯粹理论体系。当一门学科发展到一定阶段，纯粹形而上的研究使其理论体系逐渐完备的同时，离现实就会越来越远。但是法学研究的根基必须紧紧扎根于现实生活的规范调整，着眼于社会的秩序和人们在现实中对正义和公正的期待。在《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部1997年召开的圆桌研讨会上。学者们比较一致地认为。法律经济学的研究可能“过于理论化”了，人们对真实世界提出的问题研究的不够。

对法律进行数学描述。尽管可以得出复杂的公式。但是如何计算、如何统计，依然是个问题。如果数学公式脱离了现实的数据，如何进行运算，运算的结果如何使得人们信服，是法经济学不得不面对的问题。如刑法中“情节特别严重”、民法中“显失公平”等等，均无法运用数学计量。也无法进行运算，因此，无法给出一个精确的答案。

结语

虽然如上文中介绍。法经济学的理论基础、研究方向、研究范围和研究方法都存在着问题与争议，但是不能否认的是其新生的生命力。法经济学的发展可以认为是与法律交叉学科中发展最快的一支力量，与法社会学、法宗教学、法文学等学科相比，经济学在法律中的应用无疑将客观性、科学性融入到了法学中，给法学研究带来了一股清新的空气，使法学理论研究呈现了新的领域。法经济学研究的进一步发展需要紧紧扎根于现实，并充分考虑到人的复杂性与社会化，以及法律问题的复杂性与多样性。

(责任编辑：凡夫)

作者：廖　胜