证据法发展改革论文

【摘要】《漂移的证据法》一书是蜚声国际的比较法学大师达马斯卡的巅峰之作，全书主要讨论了英美证据法的特征、支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱、三大支柱的制度性转变以及英美证据法的未来四个问题。达马斯卡将证据法学和程序法学加以观照和认识，通过与近现代大陆法系证据制度和审判制度的比较，高屋建瓴地拆解英美证据法。下面小编整理了一些《证据法发展改革论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

证据法发展改革论文 篇1：

论证据法学的学科称谓与归属

摘 要:在证据法学基本范畴之系列中,首要的范畴就是“证据法学”本身这个概念问题。论者结合历史研究和语义分析,对“证据法学”作为一个范畴的称谓选择、基本含义、学科归属以及主要内容体系进行了研究和阐述。选取“证据法学”这个称谓是正确的,证据法学是指对证据运用(证明)的立法和实践进行理论概括的法学学科,其理论体系应当完整地包括基础论、证明论和证据论三大板块。

关键词:证据法学;证据法;诉讼证明学

证据法学是法学当中的一门摘要分支学科。但是,对于其学科称谓以及基本定义和学科归属及其内容体系,在学术界是有一定的分歧的。这种学科称谓的不一致和内容体系的不科学会阻止这门法学学科的健康发展。有鉴于此,笔者对此做一个相对完整的阐述。

一、作为学科称谓的语词选择

对于证据法学的学科称谓,法学界主要有三类语词表述:

第一,称“证据学”。把这门学科称为“证据学”大致始于20世纪70年代末、20世纪80年代初至90年代末逐渐淡出。进入21世纪后虽仍有使用,但所占比例不多。例如:1983年5月,群众出版社出版的“高等学校法学试用教材”中有一本是巫宇甦主编的《证据学》。此本教材是中国改革开放后第一本证据法学统编教材。1991年5月,中国人民大学出版社出版的“高等学校文科教材”中有一本是陈一云主编的《证据学》。该书影响比较悠久,2000年11月出第二版、2008年出第三版时仍然使用“证据学”的名称。2001年7月,中国人民公安大学出版社出版的“中央广播电视大学教材”中有一本是樊崇义主编的《证据学》。2002年3月,中国检察出版社出版了湘潭大学法学院教授宋世杰的一本专著,名称是《证据学新论》。

第二,称“证据法学”。“证据法学”作为学科称谓大致始于20世纪90年代,进入21世纪后得到普遍的使用,几乎成为该学科的统一称谓。其发展历程中的主要教材有: 1999年5月,法律出版社出版的“全国高等教育自学考试指定教材”中有一本是江伟教授主编的《证据法学》。2000年9月,中国政法大学出版社出版的“高等政法院校规划教材”中有一本是卞建林教授主编的《证据法学》,该书2002年的修订版、2007年的第三版还是称《证据法学》。2004年1月,法律出版社出版的“法学新阶梯”教材中有一本是何家弘、刘品新合著的《证据法学》。2005年1月,复旦大学出版社出版的“博学·法学系列教材”中有一本是陈卫东、谢佑平主编的《证据法学》。2008年4月,中国政法大学出版社出版的“高等政法院校系列教材”中有一本是孙彩虹主编的《证据法学》。2009年9月,中国政法大学出版社出版的“十一五国家重点图书出版规划项目”系列教材中有一本张保生教授主编的《证据法学》。

第三,其他称谓。证据法学该门学科的称谓语词除开上列“证据学”和“证据法学”外,尚有诸如以下一些语词:(1)称“证据理论与实务”,如法律出版社1992年10月出版的“中国高级律师高级公证员培训试用教材”中有一本刘金友教授主编的《证据理论与实务》。(2)称“诉讼证据学”,如华东理工大学出版社1995年9月出版的华东政法学院教材中有一门是胡锡庆主编的《诉讼证据学通论》。(3)称“诉讼证明学”,如中国法制出版社2002年6月出版的“高等学校法学教材”中有胡锡庆主编的一本《诉讼证明学》。(4)称“证据法要义”,如法律出版社2003年8月出版、毕玉谦主编的“国家法官学院法官培训系列教材”之一《证据法要义》。

在上述三类语词中,就使用频率和使用期限来说,“证据学”和“证据法学”是相对普遍的称谓。那么,应当选取哪一个更符合这门学科的本质属性呢?对此,著名证据法学家何家弘先生在其主编的“高等学校法学教材”《新编证据法学》 [1]中指出:在我们看来,重新确立证据法学的理论基础,首先要完成从“证据学”到“证据法学”的理论转型。也就是说,我们所要建立的应当是“证据法学”,而不是那种笼统的“证据学”。“证据法学”与“证据学”,尽管只有一字之差,但其意义却相去甚远。从形式上看,将诉讼和仲裁活动中有关证据运用的学科命名为“证据法学”,这实际意味着承认这一学科的法学学科归属,将其从纯粹的经验论、逻辑学、认识论甚至政治化的理论束缚中解脱出来,从而以法律程序的视角观察、研究证据问题,使证据规则真正成为程序法的一部分。而从内容上看,“证据法学”较之以往重点研究如何运用证据认定案情的“证据学”不同,应当将有关证据运用的法律规则作为研究的重点问题。

他还进一步指出[1] :由于将本不完全属于认识活动的诉讼和仲裁过程都实际视为认识过程,因此,中国研究证据资格、证据搜集和审查等活动的学科并不具有完全的法学学科性质。换言之,中国并不存在典型意义上的“证据法学”,而只有所谓的“证据学”。从目前“证据学”的理论体系来看,这门学科尽管也涉及到证据的法律资格、证据的收集和审查程序以及司法证明机制问题,但总体来讲,其中涉及的主要是大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识,而很少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这导致有关证据规则的研究在中国并没有与诉讼程序和仲裁规则联系起来,而流于一般意义上的证据分析。这种“证据学”研究带有较为明显的一般性和通用性,可以适用于诸如历史研究、科学实验、医生诊断、新闻调查等一系列的证据运用活动。

江伟教授也不赞同使用“证据学”这个学科称谓。他指出[2]:我们认为,从广泛的意义上来说,“证据”是一个中性词,是指一切“能够证明某事物的真实性的有关事实和材料。”根据这种理解,证据不仅存在于执法领域,而且广泛存在于科学研究领域。科学界提出某种设想,同样需要证据;日常生活中,人们提出某种观点和要求,也需要证据。因此,“证据学”不能充分体现执法的严肃性、规范性和特殊性,而证据法学则能满足上述要求,因此我们赞成“证据法学”的命名。

当然,还有许多学者也不主张使用“证据学”这个名称[3]。笔者认为以“证据法学”替代“证据学”作为该学科的语词称谓,其好处有二:第一,使得这门学科的属性更加明确,它属于法学,而不是属于历史学、自然科学。第二,这样可以使这门学科的研究对象、理论基础等的构建更为科学,最大程度地摆脱意识形态的影响。

当然,由“证据学”而变更为“证据法学”也不意味着有关证据运用的哪些经验的、逻辑的、认识的知识应当完全抛弃。毕竟,证据问题、证据运用就是为了认识、查明案件事实而存在的。尽管它是法律纠纷解决机制中的一个方面,需要回归法学,注重法律本体。但是,法学本身,尤其是解决社会纠纷的那些法律科学,其应用性、实务性是至为明显的。所以,笔者既主张我们要强调证据法学的法学属性、不能脱离它的法学属性;同时也反对脱离证据法学的应用属性、不主张完全抛弃经验的、逻辑的、认识的,甚至是自然科学的知识。

二、作为学科称谓的基本含义

如何界定作为学科称谓的“证据法学”?它的概念和研究对象是什么?可谓仁者见仁智者见智,各种学说是纷繁复杂,笔者撮其要者条陈如下:

第一,巫宇甦教授主编的第一本证据法学统编教材中没有列出明确的证据学或者证据法学定义,但是却有类似的表述:“中国法学体系中陆续出现了一些新的学科,证据学就是其中之一。”“中国证据学研究的对象,是刑事诉讼和民事诉讼中的证据,重点是研究中国的证据制度和人民司法机关运用证据的实践经验。证据学的任务主要是:对中国有关证据的基础理论、立法上的规定和司法实践中运用证据的经验,进行比较系统的论述;同时,对于历史上和当代的剥削阶级国家的证据制度和学说,也进行必要的比较研究。”[4]

第二,陈一云主编的《证据学》指出:“证据学或诉讼证据学,是研究诉讼过程中如何正确运用证据认定案件事实和有关法律规范的学科,所以又称为证据法学。它是现代法学体系中的一个分支学科。”该教材还指出:本学科的研究对象,具体地讲,包括以下三个部分:(1)司法机关在诉讼中运用证据的实践经验;(2)有关运用证据的各项法律规范;(3)有关诉讼证据的理论。证据学对上述三个方面的研究,应以中国人民司法工作的实践经验、现行的证据法规范作为重点 [5]。

第三,刘金友教授主编的《证据理论与实务》指出,“证据学,又称证据法学,是研究诉讼过程中或非诉讼法律事务处理过程中,如何正确运用证据认定案件事实或非诉讼法律事务真相的规律和有关法律规范的学科,它是现代法学体系中的一个重要组成部分。”[3] 该书关于证据法学研究对象的表述同陈一云主编教材观点。

第四,胡锡庆主编的《诉讼证据学通论》主张,“诉讼证据学,就是研究在诉讼过程中,如何正确地运用证据,认定案件事实,以实现诉讼任务的学科,它是现代法学体系中的一个分支学科。”[6] 该书关于证据法学研究对象的表述也同陈一云主编教材观点。

第五,江伟教授主编的《证据法学》详细阐述道:“证据法学是专门研究证据法现象及其规律的法学学科”。“属于法学学科体系中的一个比较年轻的成员”。“证据法学的研究对象包括证据法现象和证据法一般规律。证据法现象是指在诉讼中存在的关于证据的问题和现象,如证据的种类和表现形式、执法程序的结构和模式、法律规定,执法人员的观念,执法实践的需要等等。证据法现象的特点是生动、具体,具有个性,因时间、地点、案件、国家不同而不同。证据法现象是证据法学研究的材料。”“证据法一般规律是指蕴涵在证据法现象之中的普遍的、稳定的原理和原则。原理和原则是证据法学研究的结论,其特点是抽象、稳定,具有普遍性。证据法的一般规律不受案件和国界的限制。应当认为,证据法规范是证据法一般规律和原理的法律化,而证据规则是证据法一般规律的集中体现。”[2]

第六,何家弘教授主编的《新编证据法学》则主张:“证据法学是研究司法、执法、仲裁、公证、监察等活动中运用证据证明案件事实或其他相关事实的规律、方法以及证据法律规范的学科,亦可称为‘证据学’。”具体而言,证据法学的研究对象包括以下几个方面的内容:(1)与法律事务有关的证明规律;(2)与法律事务有关的证明方法;(3)各种法律法规中的证据规则;(4)古今中外的证据法律制度;(5)古今中外的证据法学理论 [1]。

第七,卞建林教授主编的《证据法学》主张,“证据法学,是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据认定案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科,是现代法学体系中的一个组成部分。”证据法学,作为现代法学体系中的一个重要分支,有其特定的研究对象。具体而言,证据法学的研究对象包括以下几个方面:(1)与证据和证据运用有关的法律规范;(2)与证据和证据运用有关的司法实践;(3)诉讼证明的方法、规律和规则;(4)古今中外的证据制度和证据理论 [7]。

第八,樊崇义先生主编的《证据学》说,“证据学,是研究在诉讼或非诉讼法律事务的处理过程中,运用证据认定案件事实和其他法律事实以及相关法律规范的学科。”证据学研究的对象和具体内容应有如下几个方面:(1)证据法及其证明规则;(2)证据及其证据力和证明力(3)证据的内容和形式的统一关系;(4)证据制度及其传统文化背景;(5)证据制度和经济制度、诉讼制度的关系;(6)收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验及证据理论 [8]。

第九,陈卫东、谢佑平主编的《证据法学》又是一种表述:“证据法学是以诉讼中有关证据取得(即通过调查证据方法取得证据资料)与证据运用(即运用证据资料证明待证事实)的法律规范、立法及司法实践、规律方法、理论为研究对象的学科,是现代法学体系中一个重要的组成部分。”具体而言,证据法学的研究对象主要包括以下五个方面:(1)与证据取得和证据运用有关的法律规范;(2)与证据取得和证据运用有关的立法、司法实践;(3)与证据取得和证据运用有关的规律、方法;(4)与证据取得和证据运用有关的理论;(5)古今中外与证据取得、证据运用有关的法律规范、立法及司法实践和法学理论 [9]。

第十,张保生教授主编的《证据法学》在概念问题上最为简洁明了;“证据法学是一门研究事实认定的法律学科”。“简而言之,证据法学是一门研究证据法的学科。”“证据法是诉讼活动及其他相关法律活动中规制事实认定的法律规范”[10]。

除了上述列举的以外,还有许多不同的定义和表述。笔者之所以不厌其烦地条列这些定义和观点,是要通过简单的对照来发现各自的学说观点有何相同、又有哪些不同,进而为如何抉择提供参照。笔者以为,准确界定“证据法学”,必须区别好、处理好如下几个问题:

第一,借鉴“法学”的定义,尤其是各“部门法学”的定义。因为谁也没有否认证据法学是法学的一个分支部门,那么法学的定义应当可以适用于它,其他部门法学的定义应当可以为其所参照。那么,什么是“法学”?最基本、最常见的解释是:法学,以法律、法律现象及其规律性为研究内容的科学 [11]。在部门法学的定义中也有许多科学简明的概念。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材就指出:“刑事诉讼法学作为一门法学分支学科,有着自己的研究对象和理论体系,其研究对象包括刑事诉讼法律规范、刑事诉讼实践和刑事诉讼理论”[12] 。谭兵教授主编的《民事诉讼法学》教材主张:“以法律现象为研究对象的社会科学,称为法律学,简称法学。”“所谓民事诉讼法学,是指对民事诉讼立法和民事诉讼实践进行理论概括的科学。”“民事诉讼法学研究的对象是民事诉讼立法和民事诉讼实践”[13]。

第二,厘清运用证据进行证明活动的实践、对证明进行规制的立法、对证据立法和实践进行的理论研究这三个不同层次的社会存在的关系,即它们的区别与联系。其实这三者之间是一个互动的关系。可以图示如下:

第三,区别研究对象和研究方法的不同。古代和国外的证据制度、证据理论是研究当下证据制度时进行横向与纵向比较的素材和方法,还是必须有的学科研究对象?笔者认为,这些只能是研究时进行比较的知识点和基本素材,不宜作为一个研究的对象。

第四,解决一个广狭义的问题。在上述各种概念里,明显地存在着广狭义的区别。广义的证据法学研究所有法律事务中的证据运用问题,包括诉讼领域和非诉讼领域;狭义的证据法学之研究诉讼法律事务中的证据运用问题,故又称诉讼证据法学[14]。

在上述四个问题解决之后,笔者认为,对证据法学可以下这样一个定义:证据法学是指对证据运用(证明)的立法和实践进行理论概括的法学学科。它的研究对象包括:

第一,有关证据运用(证明)的法律规范,即证据法、证据规则;第二,有关证据运用(证明)的法律实践,即具体而生动的事实认定活动;第三,有关证据运用(证明)的理论见解。

这个定义首先确定证据法学是一门法学学科,它必须遵循法律和法学的特点,它不同于自然科学中的证明。其次,这个定义确立证据法学的主要研究对象是有关证据运用或者说证明的立法和司法实践。这种立法和司法实践更多地是侧重于当下的国度和时代。古代的立法和实践、国外的立法和实践仅仅是比较研究的素材和知识点。再次,这个定义强调证据法学作为一门学问的理论抽象性。证据法学不是简单的立法注释和司法辩护,它是一种理论自觉,它必然有理论的探索、理论的争鸣、理论的碰撞和理论的发展。最后,这个定义不是局限于狭义的诉讼领域的理解,而是把证据运用活动放置于所有法律事务中的。只要有法律事务、只要有法律意义上的证明活动,证据法学就应当对其相应的立法和司法进行理论概括、进行理论研究。

三、证据法学的学科归属

证据法学的学科归属,是同证据法的归属紧密相连的问题,从语义的角度讲,就是证据法学的上位概念问题。证据法学刚建立之初,有人对它是否属于独立的学科存有争议,但现在这一点是毫无分歧了,证据法学是一个独立的法学学科。但是,对于它归属于何种更高位阶的法学学科,学界是有争议的。

第一,归属于法学。这属于通说,绝大多数学者都主张证据法学应当是法学体系中的一个独立的子学科。当然,具体的表述以及证据法学与相邻学科是何关系,分歧的观点还是存在的:巫宇甦先生认为,“随着中国社会主义法制建设的加强,法学研究广泛开展,中国法学体系中陆续出现了一些新的学科,证据学就是其中之一。”“作为法学的一门学科,证据学所研究的对象并不是人们日常生活中或是一般科学研究中用作证明手段的那些证据,而是刑、民事诉讼中用来查明案件事实的证据。证据学与其他法学学科是既有区别又相互联系的,特别是和一些邻近的学科,如诉讼法学、犯罪侦查学以及刑法学、民法学等,更有密切的联系。它和这些学科的关系,可以说是相辅相成的关系。”[4] 陈一云先生指出:“证据学为法学体系中的一个部门法学,与其他部门法学虽各有不同的研究对象和范围,但都有一定的联系。”他认为,证据学与诉讼法学、犯罪侦查学、刑法学、民法学、经济法学、行政法学、法医学,有联系,有区别 [5] 。何家弘教授分析道:“证据法学的学科性质,是指证据法学内容所具有的基本属性,以及证据法学在整个法学体系中的地位和功能。归根结底,证据法学的性质是由证据法的性质所决定的。由于实体法和程序法是法律的一种基本分类,所以证据法的性质问题主要表现为它究竟应该属于实体法还是程序法的问题。”“证据法学应该成为法学体系中一个独立的分支学科”[1] 。刘金友教授主张:“目前,证据法学是学科或者是课程,尚有不同意见,主要是证据法学作为学科,其研究成果和深度与广度尚欠丰满。”“将证据法学确立为独立学科,有助于深化证据法的研究,这种意见也值得重视。”“至于能否被公认为法学的分支学科,要经过实践和科研的长期检验才能得出结论。”[3]

这些表述都肯定或者倾向于证据法学是归属于法学的一个独立分支学科。但是,对于它与证据法的关联度、对于它和哪些邻近学科有联系、对于它是否必然成为一门学科则有些不同的表述。

第二,归属与诉讼法学或者程序法学。这属于少数说,绝对主张证据法学就是诉讼证据学的学者往往认为证据法学应归属于诉讼法学或者程序法学。严端先生曾指出过:“有人说证据法学是诉讼法学中最重要、最复杂的部分,有人说证据法学是与程序法学、实体法学三足鼎立的独立学科,而我认为,证据法学,是一个在程序法学母体中孕育、成熟并最终必然与之分离的学科。在新世纪来临之际,中国的证据法学,随着独立的证据立法的必然进行,将作为独立的法学学科而存在。”[15] 严先生这段话有三层含义:首先,他告诉我们,有人主张证据法学是归属于诉讼法学的。其次,他认为证据法学是在程序法学母体中孕育、成熟并且最终会与程序法学分离。最后,他认为证据法学的独立学科地位必须随着证据立法的独立而出现,也只能随着独立的证据立法而存在。

笔者认为,在理解证据法学的学科归属时没有必要把证据法的归属与定性和证据法学能否成为一个独立学科相混淆、相等同、相并列。这种观点实质是注释法学的某种体现,认为一门法学学科必须有一个独立的部门法典,否则该学科就不能存在。笔者主张纵使没有独立的证据法典也不影响证据法学作为一门独立法学学科存在。江伟教授就曾旗帜鲜明地说过:“证据法学是法学学科,属于法学学科体系中的一个比较年轻的成员。关于证据法是不是一个独立的法律部门,有待进一步研究;但是,无论证据法是否能够成为独立的法律部门,证据法学都是法学学科体系的独立的成员。”[16] 因此,笔者认为没有必要把证据法是否独立与证据法学能否成为一个独立的法学学科相牵连。其实,就算要牵连的话,证据法也未必就一定是归属于、包含于实体法或者程序法的,宋世杰教授也指出过:“国外有人把实体法、程序法与证据法作为鼎立之三足,这不能说没有一定的道理。”[16] 这就表明,以证据法没有独立、证据法尚包含于程序法或者实体法为理由来主张证据法学也不能独立、也没有独立,是站不住脚的。因为,并非所有国家都主张证据法是包含于某程序法或者实体法的。尤其是在英美法系,证据法是一个独立于程序法和实体法的部门。中国受传统大陆法系的影响,认为证据法是包含于诉讼法之中的,进而主张证据法学也应当包含于诉讼法学之中。这种见解不完全正确,也不完全符合国际情形和中国法律制度改革发展的未来趋势。

要而言之,法学界必须抛弃从属于立法实践的不良倾向。不能有一部法典就创设一个独立的法学分支学科;没有一部独立的法典就怀疑一个独立的法学分支学科的存在。法学有其自身的规律和特点,法学是对立法和司法实践的理论概括,但法学绝不是立法的简单注释或司法的一般维护。

四、证据法学的内容体系

证据法学作为一个法学分支学科的称谓,它的具体内容或者说内涵构成,就是指该学科的理论体系。对此,似乎是一个比较一致的问题,毋庸赘述。其实,分歧和值得探讨之处还是存在的。具有代表性的体系化构成有:巫宇甦主编《证据学》(1983年5月)分绪论:证据学概述;第一、二、三章:古今中外的证据制度介绍;第四、六、十至十七章:证据总论、证据分论;第五、七至九章:证明概述与证明过程。陈一云主编《证据学》(1991年5月)分绪论:证据学概述;第一编,史论:介绍古今中外的证据制度;第二编,总论:介绍证据总论,证明及要素论;第三编,分论:证据分论。江伟主编《证据法学》(1999年5月)分第一篇,绪论:介绍证据法,证据法学;第二篇,证明论:介绍证明,证明要素,推定、司法认知,证据规则;第三篇,证据总论:介绍证据,证据的收集与审查判断;第四篇,证据分论:介绍各种证据。何家弘主编《证据法学》(2000年3月)分第一篇,导论:介绍证据法学概述,理论基础和证据制度的历史;第二篇,证据论:证据总述,各类证据;第三篇,证明论:证明总述,证明过程:取证、举证、质证、认证,非诉讼领域的证明。

通过上述列举的几种有代表性的体例,可以看出大约自21世纪后,证据法学的内容体系基本上固定为三大块:绪论、证据论和证明论。笔者主张证据法学的理论体系应当包括三大块:

第一编,基础论。本编内容有:第一章,证据法学概述;第二章,证据法概述;第四章,证据规则;第五章,古今中外的证据制度;第六章,证据法学的理论基础。

第二编,证明论。本编内容有:第一章,证明论概述(总论);第二章,证明对象;第三章,证明主体和证明责任;第四章,证明过程;第五章,证明标准;第六章,证明方法。

第三编,证据论。本编内容有:第一章,证据概述;第二章,证据类型(种类和分类);第三章,物证;第四章,书证;第五章,人证;第六章,科学证据。

对此体例,略作说明如下:

第一,关于基础论。基础论是证据法学的基本知识,介绍基本概念、基本原理、基本规则、简要历史和若干理论基础。

第二,关于证明论。笔者认为,证明论应当放置于证据论前面,因为证据不过是证明的手段而已,是属于证明的一个要素。证明论包括总论(概述)和分论两个大部分。总论介绍证明的概念、种类、特征、基本要素等知识。分论围绕证明的六大要素介绍其中的五个要素。证明活动的六大要素是:证明对象(客体);证明主体和证明责任;证明过程(取证、举证、质证、认证);证明标准;证明方法(包括:证据的证明方法和非证据的推定与司法认知方法;证据方法中的经验法则、逻辑认知、科学知识);证明手段(即证据)。

第三,证据论。证据论实际也划分为总论和分论两个部分。总论介绍证据的概念、特征、种类、分类等知识;分论是介绍具体的证据种类,笔者主张简化证据的种类划分,把它分为物证、书证、人证三个部分。考虑的科技发展在诉讼证明中的作用,以及人类证明手段的发展进步,把科学证据作用独立一章加以集中说明。

参考文献:

[1]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000:1-40.

[2]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999:29-30.

[3]刘金友.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001:1-3.

[4]巫宇甦.证据学[M].北京:群众出版社,1983:1-12.

[5]陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,1991:8-12.

[6]胡锡庆.诉讼证据学通论[M].上海:华东理工大学出版社,1995:1.

[7]卞建林.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000:1-6.

[8]樊崇义.证据学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:2-11.

[9]陈卫东,谢佑平.证据法学[M].上海:复旦大学出版社,2005:3-9.

[10]张保生.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2009:1-50.

[11]现代汉语词典:第5版[K].北京:商务印书馆,2003:371.

[12]陈光中.刑事诉讼法:第3版[M].北京:北京大学出版社,2009:7-8.

[13]谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,2004:31-32.

[14]魏虹.证据法学教程[M].北京:中国政法大学出版社,2008:2.

[15]刘金友.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001:1(严端先生“序言”).

[16]宋世杰.证据法学[M].长沙:湖南人民出版社,2006:24.

By Evidence Legal Science Discipline Name and Ownership

QIU Ai-min

(Yangzhou UniversityLaw school,Yangzhou225009, China)

Key words: evidencelegalscience;evidenceact;lawsuitcertificatestudy[责任编辑 吴 迪]

作者：邱爱民

证据法发展改革论文 篇2：

在漂移中前行

【摘要】《漂移的证据法》一书是蜚声国际的比较法学大师达马斯卡的巅峰之作，全书主要讨论了英美证据法的特征、支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱、三大支柱的制度性转变以及英美证据法的未来四个问题。达马斯卡将证据法学和程序法学加以观照和认识，通过与近现代大陆法系证据制度和审判制度的比较，高屋建瓴地拆解英美证据法。而这种比较研究对我国证据制度的建构和完善不乏启发意义。

【关键词】达马斯卡；证据法学；英美证据法；法律移植

作为一名蜚声国际的比较法学大师，米尔建·R·达马斯卡（Mirjan RDamaska）既曾任教于大陆法系的南斯拉夫，也授课于英美法系的美国，学术兴趣涵括刑事诉讼法、刑事实体法、证据法、国际刑法、法律移植与比较等诸多领域。超常的语言天赋和不同寻常的学术背景，使他在比较证据法领域游刃于两大法系之间，以深刻的理论性与强烈的实践性赢得了两大法系的广泛赞誉。

本文是笔者拜读达马斯卡的经典作品《漂移的证据法》后，在其指引下审视英美证据法的特征及变迁，解析英美证据法的三大支柱及其所受的侵蚀，并对作者虽视角新颖但仍存有局限的论证所做的一个评析，最后反思我国证据法的本土化建构。

一、英美证据法的三大支柱及其所受侵蚀

在其巅峰之作《漂移的证据法》中，达马斯卡将证据法学和程序法学加以观照和认识，通过与近现代大陆法系证据制度和审判制度的比较，概况出英美证据法的三大特征：繁复的证据规则，广泛适用的排除规则以及对自由心证的限制。他认为在英美证据法中起决定性作用的三大支柱：第一大支柱是陪审制，即二分式的法庭审判结构；第二大支柱是集中制，即集中型诉讼程序；第三支柱是对抗制，即对抗式诉讼制度及由此产生的当事人在诉讼程序中的显著作用。全书最后他引用诗人马修·阿若德的诗：“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，另一个尚无力诞生”[1]表达了对英美证据法深深的隐忧。这种“死亡与再生”的体验不仅是对传统诉讼结构面临危机的预警，更是对证据法到底“漂”向何方的诘问。

（一）英美证据法的三大支柱

达马斯卡认为，英美证据法的第一大支柱是正式庭审中法庭的二分式结构，即由陪审团来认定案件事实，由职业法官裁决案件的法律问题。以传闻规则为例，达马斯卡对此进行了阐释。陪审团的集体评议可以排除不可采的传闻信息，使得传闻规则的有效贯彻成为可能。而这一点在大陆法系的一元法庭就显得步履维艰，因为法官既是争议的裁决者，又是最终的事实认定者，即使排除了传闻证据，也难以清除其对法官意识的影响。

在达马斯卡看来，支撑起英美证据法大厦的第二根支柱是集中型诉讼程序。集中型诉讼程序，是指诉讼倾向于在一级审判中集中而迅速地完结，审前程序和上诉程序不甚发达。由于法官只能在限定时间参与审判，能接触到的信息量十分有限，因此集中型审判要求严格限制进入到事实审理者视野中的证据数量。出于一次性集中解决争议的需要，那些迟延提交的证据往往有被排除的危险。而且，由于缺乏完备的审前机制，英美证据法比较偏爱口头证据且对证据埋伏持容忍的态度，也就是为什么其审判过程往往呈现戏剧化景象的原因之一。

对抗式诉讼程序是达马斯卡所要阐述的第三根支柱，也是他加诸最多笔墨的支柱。审判程序由当事人控制而裁判者保持被动的裁判制度称为对抗制。在对抗制模式下，法官基本上是一个不直接参与事实调查的被动中立的角色，这使得证明责任制度在英美法系国家得到更有效的贯彻。为防止双方当事人利用虚假和证明力低下的信息，对抗制对质量低劣的证据予以排斥，从而催生了大量迫使当事人尽量提供最佳证据的规则。由于对抗制将事实认定过程假定为两种对立的证明主张之间的相互竞争，使得英美的证明手段具有明显的两极化倾向。在这种情况下，为防止双方当事人在胜诉动机的驱使下伪造证据，对证明手段的审查就十分严格。例如无法接受交叉询问、质疑的传闻证言，不能保障真实性，就不具有可采性。[2]

（二）三大支柱所遭受的侵蚀

英美法的三大制度性支柱为其证据法提供了强有力的支撑，但是随着社会的发展，达马斯卡认为这三大支柱都受到了不同程度的侵蚀。他指出：“侵蚀这三大支柱的任何一个，英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而，对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。如果这种侵蚀过程进一步向前推进，那么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性。”[3]

第一个层面：陪审团的审判的边缘化。被誉为自由证明之堡垒、民主教育之殿堂的陪审团制度目前遇到了前所未有的挑战。在民事审判中陪审制的发源国英国已经取消了陪审团审判制度。即使在刑事诉讼领域，答辩交易的流行使陪审团审判的数量也急剧下滑。由法官单独裁决的案件也在增长。没有了陪审团审判中对案件事实与法律适用的分工，在法官审中排除证据的裁判者就是最终认定案件事实的裁判者，因而许多证据制度已经不再被切实有效地执行。

第二个层面：集中性诉讼因审前程序的壮大有所萎缩。审前程序较之过去有了更重要的地位和意义，集中庭审已不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心。英美诉讼程序在结构上发生了重大变化的原因首先是正式审判之前的审前阶段如今已能消化掉大量案件。其次即使是进入了审判阶段的案件，在诉讼开始与审判之间也增添了重要步骤：证据开示。由于当事人在审判之前就能知悉对方的证据，在审前有了足够时间深入调查传闻证人，使得集中型诉讼程序中因时间紧张所导致的对传闻证人的担忧有所减弱。因此证据开示也催生了许多传闻例外规则。[4]

第三个层面：对抗式诉讼制度即使被认为牢不可破，如今也经受着严峻考验。随着积极行动主义政府的兴起，法官在审判中的被动地位开始发生转变，“沉默”的法官变成了“爱打听”的法官。审判过程中自由放任的气氛不复存在。程序环境的变化使对抗的气息淡化，过度的对抗有时被法官视为对其权威的挑战，可以说对抗式的证据制度所依赖的内在激励机制受挫。

在文章最后，达马斯卡还提到了证据法的现代化发展趋势——科学证据的广泛使用。“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”[5]科学证据广泛使用的结果，就是动摇英美证据法的三大支柱。在其鼎力相助下，对事实的证明将变得更加清晰和便捷，法庭审判的或然性降低，而准确性将大大提高，大量的证据规则或将淘汰。然而笔者认为，科技是一种工具，它不能证明自身的正当性，也不能为自己设定方向，应当谨慎科学转化为极端化的科学主义时对证据法所保障的基本权利构成的威胁，警惕传统证据法中道德意识所面临的逐步丧失的威胁。

二、对达马斯卡“三大支柱”观点局限性的检视

《漂移的证据法》用比较的方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行了精湛的分析，整个论证也充分彰显了其独有的大陆法目光、深邃的大陆法思维和浩瀚的大陆法智慧，是一本难得的优秀论著，但也存在着一些局限需要读者进行现代检视和批判性解读。

每一种规则或制度作为程序整体的组成部分，有着各自内在的逻辑一致性和多样化的动机层次。具体规则不能因其为某种制度提供了部分技术支持而就因此被视为是该制度的支柱。“任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量”[6]。对作为整体的某一制度构成支撑作用的真正支柱是隐藏在制度背后并能决定它的发展方向和命运的精神理念，而不是某些具体的规则。检视英美证据法发展理路，可以发现：英美法制度的理性主义传统、个人权利理念和对法制统一性的不懈追求作为证据法和诉讼法的根基历经数个世纪的洗礼，深植于英美法律文化之中。时至今日这三大精神理念仍牢固地支撑和推动着英美证据法的发展，显现出它长盛不衰的魅力。精神不灭则制度长存。事实上，证据法的未来亦取决于宏大的社会需要和法律人精心的证据实践。例如，“平等、博爱、自由”的政治哲学决定了对抗制存在的永恒性。即便集中性诉讼因审前程序的壮大而相对衰弱，但在辩诉交易等协商性司法中，当事人的重要性在整体上得以提高，当事人在对自己利益作出选择时所作的博弈对抗也就赋予了对抗制更多元、立体的形式，而只要对抗制存在，英美证据法也就不会面临毁灭性的未来。达马斯卡论证了英美证据法的三大支柱受到侵蚀和面临衰退，但这种衰退并不意味着退出历史舞台。

三、在漂移中前行——对我国证据法本土化的思考

拜读达马斯卡，在漂移中触摸英美证据法学的一角，也在漂移中反思我国证据法本土化建构问题。由于法律内生的迟缓性，法律移植已然成为当代国家充分利用其他国家文明成果，实现法律制度自我完善的一种有效手段。诚然，从外国法律典籍中寻求灵感无可厚非，它缩短了摸索、徘徊和由于经验不足而走弯路的历程。我们以取其精华、去其糟粕的名义移植国外证据制度，幻想着能够吸收两大法系的裨益，改革其弊端，并结合本国国情形成新的近乎完美的制度。但达马斯卡毫不留情地打破了这种根深蒂固地存在于我们脑海中的对制度移植这张万能药方的迷信。他以“杂货铺”的比喻暗示我们不能只关注法律的规范层面，将其作为单独的零部件和现行的国内法进行比较。因为我们习惯性的方式是直接引用概念和法律文本，忽视了法律文本背后的社会、历史、政治、经济环境等。他认为，迄今为止，各种混合模式的经验表明，法律移植很难找到合理有效的平衡。如同换了一种乐器和演奏者，奏出的乐曲自然会随之改变。大到对历史进路、法律传统以及认知理论等的比较，小到对法官的积极性、辩护律师的作用等的对照，无不昭示着杂蹂证据制度的乌托邦性。孟德斯鸠在《论法律精神》中也说过“如果一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”况且，各种证据制度都有自身的内在合理性，没有一种制度绝对优于另一种制度，也许一种制度在事实发现的准确性上优于另一种制度，那么它在个人权利的保护上也许就相对较弱。所以“真正令人着迷的，不是它们多么完美或不完美，而在于为什么他们各自运作得都还不错”。盖因于此，达马斯卡开出了自己的药方：放弃看似理想的制度安排，转而关注如何改进特定司法制度的既有制度安排。[7]

我国目前还没有一部完整的证据法，面临着一些重要证据规则的缺位，也存在着制度性真空。一方面，在刑事实体法采大陆法系模式、刑事诉讼法渐趋英美法系模式的背景下，刑事证据法的选择必然涉及整体制度性的契合与协调问题，我国证据法改革将“漂”向何处？另一方面，对证据法律制度的移植亟需除魅与重构：制度本身的“土著性”注定了法学家在改革中应表现出对现实生活的尊重，而对那种单纯性的对策法学、引进法学和移植法学则应进行反思，并抛弃那种理论意识形态化，孤立地看待证据问题的研究方式。

参考文献：

[1][美]米尔建·达马斯卡 漂移的证据法[M] 李学军等译，何家弘审校 北京：中国政法大学出版社，2003

[2]李昌盛 英美证据法支柱的内在分离——兼论达马斯卡比较法方法对英美证据法的贡献及局限性[J] 比较法研究，2008（01）

[3][美]米尔建·达马斯卡 漂移的证据法[M] 李学军等译 何家弘审校 北京：中国政法大学出版社，2003

[4]汤维建 达马斯卡证据法思想初探——读达马斯卡<漂移的证据法>[J] 甘肃政法学院学报，2005（03）

[5][美]米尔建·达马斯卡 漂移的证据法[M] 李学军等译，何家弘审校 北京：中国政法大学出版社，2003

[6][德]马克斯·韦伯新教伦理与资本主义精神[M] 于晓，陈维刚译 北京：生活·读书·新知三联书店，1996

[7]一笑 继承与移植之间——读<比较法视野中的证据制度>有感[J] 刑事司法论坛，2008（00）

作者：王誉弼

证据法发展改革论文 篇3：

论证据法学统编教材的创新和发展

摘　要：证据法学统编教材是教育教学和学术传承的必要载体。改革开放以来，中国的证据法学教材有十几种，然独立思考且严密结合中国司法实践的不多。张保生教授主编的统编教材《证据法学》在结构体系、理论体系、证据论和证明论等方面多有创新和发展，是一部值得深度研习的精品力作。

关键词：证据法学；法学教材；法学教育

文献标志码：A

法学的产生及繁荣发达离不开两大基本要素：一是法律资料的积累：二是法律家阶层的出现。法学的传承和教育，也离不开一样东西，那就是法学教材。可以这么说，世界各国的法律制度千变万化，法学教育也是各有特色。但是，大家都有法学教材，应当是一个统一的现象。法学教材一方面是该学科基本知识的荟萃，另一方面也是学生学习的基本归依、教授教习的主干脉络，其功能不可谓不重要。世界各国及法学诸门学科，在教材的编写及更新变化上有一个显著的特点，就是不断的探索、不断的创新、不断的发展。例如，美国的法学教材，就经历过原理教本制(Text－book system)、例案教材制(case Book system)、原理教本与例案教本混合制(A combination of the two system)这样的发展变化。中国的法学教育肇始于清末变法修律，于20世纪上半叶渐成“显学”，20世纪下半叶有近30年之停滞。20世纪70年代末以来，中国终于又回到法制现代化的正道，法律和法学不断兴旺和昌盛。在此过程中，证据法学也日益发展进步。据有关学者统计，“截止到2004年8月，我国20世纪80年代以后出版的各类证据法学教材10余种，各种证据法学专著50余本”。“然而，与外国的证据法学理论研究以及中国司法实践的日新月异相比，中国的证据法学理论研究总体上还是比较落后的。各种研究成果中重复介绍西方理论的居多，独立思考并提出独特见解的较少，而能根据中国国情独创某种适合中国司法实践需要的证据学理论的，更是鲜见”。此言极确，就反映法学理论研究基本水平的统编教材来说，这种问题也是客观存在的。从中国社会对法律职业化人才的大量需求来看，证据法学在法学教育体系中的地位和作用必将更加突出。令人欣喜的是，2009年9月中国政法大学出版社出版了张保生教授主编的《证据法学》统编教材，该教材是“十一五”国家重点图书出版规划项目成果，它体现了显著的创新和发展，有许多有益的积极探索值得介绍和评析。

一、证据法学统编教材结构体系的新探索

群众出版社于1982年2月出版的，由张子培、陈光中、张玲元、武延平、严端合著的《刑事证据理论》是中国内地恢复法制和法学教育后的第一本证据学专著。该书的结构体系是：第一编“剥削阶级国家的刑事证据制度”，包括第一章奴隶制国家的刑事证据制度；第二章封建制国家的刑事证据制度；第三章资本主义国家的刑事证据制度；第四章中国半殖民地半封建社会的刑事证据制度。第二编“中华人民共和国的刑事证据制度”，包括第五章中国社会主义刑事诉讼法中证据的意义和概念；第六章马克思主义的认识论在刑事证据理论中的运用；第七章刑事证据的原则；第八章证明；第九章证据的收集和保全；第十章证据的审查判断；第十一章刑事证据的分类和间接证据的运用；第十二章证据种类。群众出版社于1983年5月出版的，由巫宇甦主编、陈一云和严端副主编的“高等学校法学试用教材”《证据学》是中国第一部系统论述证据法学的专业教材。该教材的结构体系是：绪论；第一章外国几种主要证据制度和证据理论概述；第二章旧中国的证据制度和理论简介；第三章新中国证据制度的创立和发展；第四章证据的概念和意义；第五章证明；第六章证据的分类；第七章运用证据的指导原则；第八章收集证据；第九章审查判断证据；第十章物证；第十一章书证；第十二章鉴定结论；第十三章勘验、检查笔录；第十四章证人证言；第十五章刑事被害人陈述；第十六章刑事被告人供述和辩解；第十七章民事当事人陈述。

从上述两本早期教材可以看见，其结构体系的基本脉络是：古今中外证据制度的历史沿革；证据的概念和功能；证明的概念和要素；证据的分类；证据运用的原则和基本过程(收集与审查判断)；证据的法定种类介绍。此后，证据法学的教材尽管名称各有不同，有的称证据学，有的称证据法学。但是基本结构体系都没有超越这样的框架。当然，各个部分的内容长短是有变化的。最明显的结构体系变化就是证据论的比例有所压缩，证明论的内容增幅较大。例如法律出版社2008年10月出版的。由何家弘教授和刘品新教授合著的《证据法学》(第三版)，其结构体系呈现出证据论压缩、证明论扩张的显著特点。该书第一章是证据制度的历史沿革；第二章是证据法的理论基础；第三章是证据法的基本原则；第四章是证据概念与证据资格；第五章是证据的学理分类；第六章是证据的法定形式；第七章是司法证明的概念与对象；第八章是司法证明的环节；第九章是司法证明的方法；第十章是司法证明的责任；第十一章是司法证明的标准；第十二章是司法证明的规则；第十三章是证据证明力的审查评断。显而易见，这本荣获司法部“第二届全国法学教材与科研成果一等奖”的“北京市高等教育精品教材”对证明论的各个要素是着重介绍的。

张保生教授主编之《证据法学》，章节顺序是：第一章证据法学绪论；第二章证据制度；第三章证据法的理论基础与基本原则；第四章证据类型与证据开示，；第五章展示性证据的出示；第六章言词证据的提出；第七章证据排除及其例外；第八章证明责任与证明标准；第九章证明、法院取证与认证。从中可以看出，结构体系的创新在于切实做到了理论与实践相结合，不拘泥于理论结构的所谓“周延”，而是以事实认定作为基本出发点，强调证据的实际运用过程，体现了“证据法学是一门研究事实认定的法律学科”的本质属性。全部教材九章分为五个板块：第一至三章是理论板块；第四章是审前证据开示板块；第五、六两章是举证姊妹篇，举证板块；第七章是证据排除规则板块；第八、九两章是证明和认证篇，为证明和认证板块。在这里，所有内容结构都围绕诉讼证明、事实认定来安排：从审前到审理中；从正面举证、证据可采到反面的证据排除；从当事人证明到法官的认证。这样的结构安排，对传统既有继承，更有发展，完全跳出了绪论、证据论、证明论的结构体系。

二、证据法学统编教材理论体系的新构建

正如前述介绍，早期的证据法学统编教材理论体系是以证据论为中心的，有关证据的概念、特征、意义、分类、种类占具较大篇幅，尤其是各种法定证据种类，在证据法学教材中一般都有详细的介绍。后来逐渐证明论占据了主导位置，有关证明要素的内容逐渐与证据论分庭抗礼，甚至超过证据论。这种发展变化是科学的，反映了学界对证据法学本质属性的正确认识。说到底，证据法学的研究对象

“主要并不是证据本身，而是运用证据证明案件事实的法律问题”。2002年中国法制出版社出版了一本“高等学校法学教材”，名称直接叫《诉讼证明学》，完全以证明为理论体系之中心。随着证明论地位的提高，证据法学统编教材的理论体系一般形成了绪论、证明论、证据总论、证据分论四大部分，或者导论、证据论、证明论三大组成。

张保生教授主编之《证据法学》当然也是非常重视证明论的。但是，该统编教材的理论体系不囿于传统，有大胆创新和探索。

第一，把诉讼证明的问题前移，放置于司法活动的基本出发点在于事实认定。张保生教授指出：“事实是证据法学的逻辑起点。审判活动始于事实认定，事实认定又构成了审判活动的主要内容。证据法学是一门研究事实认定的法律学科。以往的证据法学教材大都忽视对事实做系统考察，这给学生学习证据法学带来一定的困难。因为，弄不清什么是事实和事实认定，就很难理解什么是证据和证明。”这种评析是精到的。谁都知道司法活动要“以事实为根据，以法律为准绳”。何以以事实为根据呢?靠证明活动。如何证明呢?依据各类证据。既如此，证据是证明的手段、证明是揭示案件事实的必要活动。那么，不了解事实及事实认定这个始点，又怎么能够准确理解证明和证据呢?所以，张保生教授主编的这本教材的第一章第一节就讲解事实与证据及其二者关系，体现了崭新的理论创新价值。此后，在该教材的第三章，著者又对事实认定的认识论基础、价值论基础和方法论基础作了详细介绍。这种起点的确立及对事实认定的体系化阐述，充分体现了主编及研究团队深厚的哲学功底和周延的逻辑思辩。

第二，紧扣中国司法实践之运作，特别强调证明的两个端口和三个法定阶段。张保生教授指出：“证据法是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规制体系。证据法理论体系的构建，应当反映各种证据规则背后起支撑作用的基本理念、法律原则或价值基础。”基于这样的立论，张保生教授以“一条逻辑主线”、“两个证明端口”、“三个法定阶段”、“四个价值支柱”构建了中国证据法的理论体系。一条逻辑主线，就是以相关性为证据法的逻辑主线；两个证明端口，就是以证明责任和证明标准为两极；三个法定阶段，就是以举证、质证和认证构成的事实认定过程为证明过程的三个阶段；四个价值支柱，就是以准确、公正、和谐与效率作为价值评价的基准。基于对中国证据法理论体系的如此考虑，本教材的核心内容体系紧扣了证明的“两个端口”和“三个阶段”。第八章集中讲述了证明责任和证明标准这两个端口问题；第四章、第五章、第六章、第七章、第九章基本上都是围绕着举证、质证和认证环节而展开叙述的。这样的教材理论体系显然与传统不同，真正实现了编著者提出的“理论与实践相结合”、“应然与实然相结合”、“中国与世界相结合”的编写指导思想。

三、证据论阐释的若干新内涵

证据法学绝大多数教材的证据论内容是两大块：证据总论和证据分论。证据总论介绍证据的概念、功能、属性、学理分类等；证据分论介绍各种法定的证据种类，兼及外国有关规定，其中主要内容是该法定证据种类的概念、特征、自身种类或者类型划分、收集和审查判断等。张保生教授主编的《证据法学》统编教材在证据论部分有如下若干的创新和发展。

第一，证据属性的创新认识。证据属性问题是中国证据法学界一个常说常新的问题，学说纷繁、观点各异。张保生教授旗帜鲜明地指出：本教材主张一种“新三性说”，即认为证据具有相关性、可采性(证据能力)和证明力三大属性。该教材认为相关性是证据的根本属性。而且主张相关性是证据法的逻辑主线，是现代证据制度的基本原则。该教材指出：可采性或证据能力是指证据能否被采纳作为定案依据的属性。实际上，可采性就是证据能力，二者均指具有一定资格的证据才可以采纳，只不过两大法系证据法对其表述有所不同。对于证明力，该教材解释道：证明力又称证明价值或证据力，是指证据对待证事实存在的可能性具有的证明作用及其程度。这种新三性说的创新点和逻辑合理性在于紧扣了证据的本质功能。正如张保生教授所指出的“证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息”。既然证据是用于证明的信息，是证明的依据。那么，这个信息与案件有关吗?无关则不可采，没有证据资格；有关则具备证据资格，有可采性之可能。具备证据资格的信息就一定能证实案件事实?就一定能平等相同地具有证明的力量吗?对这些问题的追问，自然就导引出证据应有的属性是：相关性、可采性和证明力。

第二，证据种类一带而过。如前所述，对于各种法定的证据种类，在不少教材中占有大量篇幅。但是，在张保生教授主编的这本证据法学教材中，证据种类被一带而过，被与证据学理分类相合并为证据类型一小节。这种变化难道就是为了体现形式的差异化?是一种非理性的安排?应当说这种安排体现了编著者在这个问题上对中国证据法立法规定和学术研究的深切反思。首先，编著者指出中国诉讼法关于证据种类的立法规定是一种封闭列举的模式。这种模式意图穷尽，可事实上又无法涵盖所有证据种类。这就导致了一方面个别列举总有遗漏，另一方面列举类型也是越来越多。可以说，中国证据种类的立法规定是世界上列举最多的，但也是不周延的。其次，编著者还指出：列举数量多了以后，划分的标准就难以统一，导致逻辑混乱。有鉴于此，该教材对证据种类采取了“轻视的态度”，一带而过。这不能不说是一种大胆的创新。

第三，证据排除规则的着力介绍。把证据排除规则作为证据法学统编教材的独立一章，也是本教材的一个创新之举。这体现了编著者对证据法核心问题的准确把握。正如该教材所指出的，“证据的排除和采纳是证据法的核心问题，它构成了证据法中的典型内容，所有证据规则几乎都是围绕着这个问题而展开的”。不错，从司法实践的一般情形来说，证据资料越多越有利于对案件事实作出准确的认定，因而似乎倾向于不应当排除任何证据资料。但是，在法律领域，不加甄别地采纳一切证据资料未必会对事实认定都产生积极影响，同时还很有可能破坏比发现事实真相更重要的法律价值。因此，无论中外的证据法，都或多或少地规定排除一些证据资料来体现法律的多元价值。具体到中国的司法实践，建立排除规则尤其重要。许多冤假错案的形成与没有严格执行非法证据排除规则有关；许多民事纠纷的不断缠讼上访与没有严格执行传闻证据排除规则有关，诸如此类，不一而足。可以说，编著者将证据排除规则及其例外作为独立一章，着力阐述，可谓用心良苦。立足国情进行深入思考是众多学者对证据法学发展的期盼。在中国的司法实践中，许多情况下对证据资料的采用不是少了而是多了。许多法官的基本思维是多总比少好、采用总比排除好。这样就产生大量本应排除的证据资料未能够被排除。有鉴于此，该教材独辟专章阐述证据排除的规

则及例外，显然是意图唤醒人们尤其是法官对证据排除规则的重视。

四、证明论内容的许多新创见

在早期的证据法学教材中，证明论极为单薄，只有一章，仅是介绍证明的任务、证明的对象、证明责任和有罪推定与无罪推定等。后来随着学界对证据法学本质属性的认识逐渐科学完备，证明论的地位日益提高，内容也日益丰满。概要言之，证明论也可以分为证明总论和证明分论。证明总论主要介绍证明的概念、理念、原则、规则等；证明分论则围绕着诉讼证明的六大要素展开，它们是：证明对象(客体)；证明主体和证明责任；证明手段(即证据)；证明方法(主要是逻辑证明方法、推定和司法认知等)；证明过程(即取证、举证、质证、认证)；证明标准。张保生教授主编之《证据法学》在证明论部分与众不同。

第一，证明要素的简化。首先，该教材的编著者将诉讼中的事实认定分为证明和认证两个部分。而“证明是证明主体运用证据对证明对象的论证活动”。基于如此的界定，编著者把证明的要素进行了简化，指出“一个完整的证明至少需要三个要素：从事证明活动的人，即证明主体；待证的事实主张，即证明对象；与该待证事实主张相关的证据。”其次，该教材编著者把证明活动与证明要素分列并行表述。指出，“诉讼过程中的证明活动，主要由举证和质证所组成”。如此一来，就当事人而言，他们所承担的证明任务就是两项：一是举证；二是质证。对于许多证据法教材比较关注的当事人取证环节，该教材采取了同样简化的态度。从法治的角度言，民众的行为界限是“凡法无明文禁止者皆得为之”，因此当事人如何取证不应成为证据法学关注的问题。如果当事人违法取证了，通过证据可采性规则和排除规则完全可以解决，无需学者着墨过多。同样从法治的角度言，法官作为国家专门机关的工作人员应当遵守“凡法无明文规定者皆不得为之”的原则。因此，法官取证应当有法律的明确规定、遵守法律的程序安排，不得随意为之。有鉴于此，该教材对法官的取证有专门的章节进行了阐述。如此对证明要素的简化，同样体现了主编和研究团队深厚的法理功底和清晰的逻辑思辩，既立足于证明实践又超越证明实践。

第二，举证内容的实践化表述。可以这么说，举证的问题在张保生教授主编的这本教材中占据了“半壁江山”。编著者首先在第四章阐述了审前证据开示的相关问题。紧接着用第五章和第六章分别介绍了展示性证据的出示和言词证据的提出。第七章又转换一个角度讲述了证据的排除。有关举证内容的阐述有三大显著特点。一是思路的创新。该教材基于对证据基本形态的把握，分展示性证据和言词证据两大类讨论具体的举证事宜。这种思路在证据法学教材中是鲜有的，是一种创新。二是观点的创新。在举证部分，编著者创新的提法层出不穷。例如。认为展示性证据的举证叫“出示”，言词证据的举证叫“提出”，非常精辟、准确。再例如，提出展示性证据的证明需要借助辨认、鉴真和鉴定。在这里，“鉴真”一词的构造简直就是神来之笔。一方面它指出了展示性证据作为“哑巴证据”需要借助辅助手段揭示它的真实性、关联性；另一方面，它解决了证据法学界长期以来一直纠缠不休的一个问题，即证据事实是否属于诉讼证明的对象?证据本来是用来进行证明的，如果自身的真实性还需要证明似乎陷入了逻辑循环的怪圈；可是如果它的真实性都不能得到证实又怎么能够去证明案件事实呢?基于这样的思考，证据法学界有人主张证据事实应当属于证明对象；有人反对证据事实成为证明对象，各有理由、莫衷一是。“鉴真”概念一出，思路立马清晰。展示性证据的真实性需要证明，但这种证明不是对案件事实主张所进行的证明，而是对其自身真实性的证明。此证明不同于彼证明。为了避免误解，用“鉴真”一词表述，界限立明。何谓鉴真，编著者指出：“鉴真(authentication)是确定物体、文件等展示性证据真实性的证明活动。”三是具有极强的实践性。可以说实践性极强是该教材的一大亮点。教材主编和参编人员基本上都参加过最高人民法院委托的《人民法院统一证据规定》这一司法解释建议稿的起草和论证工作。张保生教授作为首席专家带领他的课题组成员经过一年多的努力，于2007年10月8日向最高人民法院提交了《<人民法院统一证据规定>司法解释建议稿及论证》，受到了最高人民法院的好评。该《证据规定》已经在全国部分法院进行试点适用。有这样一个学术性和实践性融合的背景，该教材强调实践就属于顺理成章的事情。而证据法学本来就应当成为一门实践性强的学问。否则，教给学生“屠龙之技”又有什么价值呢?正如张保生教授在该教材前言中所阐明的：“教材编写以育人为最高标准，因为，一个国家法治的现状是过去教育的产物，而法治的未来则是现今教育的产物。教材编写以不误人子弟为最低标准，因此，教材之于学生，就像奶瓶子之于嗷嗷待哺的新生儿，它里面装的是鲜牛奶还是‘三鹿毒奶粉’，关乎国家的法治未来。”

第三，法院在诉讼证明中的功能定位更加准确。通观全教材，有关法院在诉讼证明中的功能定位体现在：首要功能是认证；二是主持质证程序，三是“作为特殊形式”的取证和证据保全。这样的定位符合司法的本质属性。“与两大法系不同，我国建国后深受前苏联法律的影响，曾经一度认为无论是侦查机关、检察机关，还是审判机关都应当是证明犯罪事实的主体”。这种定位实际上是错误的。应当说，证据法学界对于法院不应当成为证明责任主体还是有比较一致的认识的。该教材把法院依申请或依职权调取和保全证据，作为事实认定的一种特殊形式是一种新提法、新观点。基于对法院取证可能产生的弊端的深切分析，该教材编著者提出“法院调查收集证据具有辅助性、审核性和被动性”。应当说这种见解在一定程度上是需要勇气和胆识的。

作者：王日春 邱爱民