贿赂刑法解释反思论文

摘要：当前，我国已进入反腐新常态，但反腐形势依然严峻。为此，在刑法调控模式上，对贪污贿赂犯罪宜实行“又严又厉”的刑法惩治模式。这就要求在刑事立法上，一方面要织密惩治贪污贿赂犯罪的刑事法网，堵塞贪污贿赂犯罪的刑事规制漏洞；另一方面要对部分贪污贿赂犯罪增设刑种，不断提高刑度，以强化惩罚的针对性和实效性。今天小编给大家找来了《贿赂刑法解释反思论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

贿赂刑法解释反思论文 篇1：

论商业贿赂犯罪及其刑事法规制

摘要：随着市场经济的繁荣和发展，商业贿赂的危害性越来越清晰地凸现出来，它严重破坏了正常的市场交易秩序和公平的市场竞争机制，并且成为滋生贪污腐败的温床。在当前运用民事、行政法律手段和措施不足以遏制商业贿赂的情形下，有必要对具有严重社会危害性的商业贿赂行为动用刑罚。反商业贿赂不应是“运动式”治理，应当对现有的有关商业贿赂犯罪的刑法规范做进一步的修改和完善。

关键词：商业贿赂；公职贿赂；商业伦理；刑事法规制

文献标识码：A

2006年伊始，随着中共中央治理商业贿赂专项工作的开展，“商业贿赂”这一名词越来越为频繁地出现在党中央的各种文件、各大媒体的新闻报道，甚至老百姓茶余饭后的闲谈之中。法学界尤其是刑法理论界和实务界对于这一新情况给予了密切的关注，针对反商业贿赂进行了深入的探讨和研究。

由于过去我国一直实行计划经济体制，国家对企业与市场实行严格的行政管理，企业的产、供、销各个环节均受国家计划调节，企业普遍缺乏经营自主权，因而在很长一段时期内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。而如今我国已经向市场经济转轨，经济越是繁荣和发展，商业贿赂的危害性就越清晰地凸现出来。它如同生长在市场经济肌体上的毒瘤，严重破坏了正常的市场交易秩序和公平的市场竞争机制，并且成为滋生贪污腐败的温床。在当前运用民事、行政法律手段和措施不足以遏制商业贿赂，而商业贿赂成为市场交易的“潜规则”并大行其道的情形下，有必要对具有严重社会危害性的商业贿赂行为动用刑罚。在这一背景下，如何运用刑法以及与刑法有关的其他刑事法律对商业贿赂犯罪进行规制，就成为研究反商业贿赂的一个重要课题。本文试在辨析“商业贿赂”这一概念并分析这一行为之危害性的基础上，结合我国商业贿赂犯罪刑事立法的现状，以刑事一体化为研究方法对商业贿赂的立法完善进行论述。

一、“商业贿赂”及商业贿赂罪的概念辨析

“商业贿赂”是近阶段的一个热门词语，其使用频率之高和范围之广不由得令人产生疑惑—_究竟什么是“商业贿赂”?这是一个政策性的提法还是一个法律术语，抑或是一种约定俗成的说法?笔者在考察了“商业贿赂”一词出现的文字载体(包括党政文件、法律法规、新闻报道等)之后，发现它在不同的场合下被赋予了不同的含义。例如在各类政策性的文件中，商业贿赂的界定主要是从廉政建设的需要出发，不仅包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，而且包括国家工作人员利用行政权力在如政府采购、工程发包等中收受贿赂的行为，且以后者为打击的重点；而在经济法的规定中，商业贿赂被认为是发生于商品购销过程中的给予和收受回扣的行为。因此，如何界定商业贿赂的概念就成为研究商业贿赂犯罪的基础和前提。

商业贿赂作为一个法定概念，仅出现在竞争法中。我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》第八条规定了商业贿赂的主要表现形式，但并未明确使用“商业贿赂”这一概念；1996年国家工商行政管理局吸取了《反不正当竞争法》第八条的内容，首次将“商业贿赂”以立法的形式确定下来，规定“商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。中央及各部委关于反商业贿赂的政策文件中所称的商业贿赂，除了符合上述法定概念以外，还特别强调了国家工作人员在商业活动中以权谋私、权钱交易，利用职权收受贿赂从而影响和支配正常的交易活动的情形。而新闻媒体所报道的商业贿赂，其含义更为宽泛：有的是依据现有法律，严格使用法定“商业贿赂”的概念；有的是配合中央反腐倡廉的宣传，从政策的层面报道“商业贿赂”；还有的从普通民众对于“商业贿赂”朴素、感性的认识出发，将一般的贿赂甚至不正之风也纳入到“商业贿赂”中来。

可见，上述语境下所使用的“商业贿赂”的概念尽管内涵和外延不尽相同，但它们都是以“商业”为中心进行定义的——只要发生在商品购销过程中，并且出于牟取商业利益的目的而发生的贿赂行为就属于“商业贿赂”行为，而不问贿赂的主体或对象是否商事交易主体，也不问是否利用职权。我国刑法在立法上根据受贿主体的不同，将贿赂犯罪分为公职贿赂和商业贿赂两类。当然，公职贿赂罪与商业贿赂罪都不是独立的罪名，一般认为，前者包括《刑法》分则第八章“贪污贿赂罪”中，国家工作人员利用公权力实施的以及以国家工作人员为贿赂对象的各种贿赂犯罪，后者则是指《刑法》第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪和第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪‰很显然，比之一般话语意义上的“商业贿赂”，刑法中对于商业贿赂罪的界定更加严格，是一种狭义的适用。

目前，受治理商业贿赂大环境的影响，有很多学者对商业贿赂罪的范围提出了新的界定，认为“只要是以通过贿赂手段取得获取商业利益的机会，不管贿赂对象是谁，也不管贿赂主体是谁，都应当作为商业贿赂进行处理。从刑法注释的角度看，刑法第三章的公司、企业中的受贿和行贿犯罪与贪污贿赂罪一章中的各种贿赂犯罪，都可以成为反商业贿赂犯罪的研究对象”。笔者认为，如此界定商业贿赂罪抹杀了公职贿赂与商业贿赂的界限，是不可取的。首先，这两类贿赂犯罪所侵犯的客体不同，只有分开评价才能充分发挥刑法的保护机能。公职贿赂是利用公权力寻租的行为，主要侵犯了国家工作人员职务的廉洁性；而商业贿赂罪作为一种具有严重社会危害性的不正当竞争行为，其犯罪客体是公平的市场竞争秩序和公司、企业正常的经营管理活动。其次，民众对于公职贿赂和商业贿赂的社会容忍度以及惩罚欲求不同，导致刑法对这两类贿赂犯罪刑罚配置的轻重不同。由于我国传统文化中具有“清官文化”这一要义，老百姓对于掌握国家权力、政府权力的官员的腐败行为深恶痛绝，因此刑法对公职受贿处罚严厉，规定了包括死刑在内的重刑；而商业贿赂是市场经济高度发达的产物，普通民众对其认识还停留在行业的“潜规则”以及商家不诚信经营的层次上，故刑法对公司、企业人员受贿罪(涵盖了商业受贿罪)仅规定了15年有期徒刑的最高刑。如果对两种贿赂犯罪不作区分，就会出现用商业贿赂取代权力腐败和职务犯罪的倾向，使商业贿赂成为权力腐败的遮羞布。事实上，现阶段对商业贿赂的重点防范和治理，公职贿赂原有的内容和适用范围已被弱化了，例如因在五环路工程中受贿高达数千万元而落马的北京市交通局原副局长毕玉玺腐败案，就被众多新闻媒体作为建设领域的商业受贿典型案件进行报道。而我们知道，毕玉玺本人并不参与工程施工的交易，不构成交易的一方；众施工队之所以向其行贿，关键在于毕手中的权力在工程招投标中能影响到谁中标、谁中不了标。显然，毕某受贿利用的是公权力，其犯罪性质系公职受贿而非商业受贿。因此，将发生于影响或左右交易过程(包括资源配置、市场准入行政许可、配额分配、行政审批等环节)的公职

受贿行为与发生于交易过程中的商业交易主体的受贿行为分别加以规制是合理并且必要的。当然，权力腐败及与此相关联的公职贿赂行为，也有可能发生于交易过程中(最常见的如政府采购、政府工程发包等)，笔者认为对此也应当以公职贿赂犯罪论处，因为这只是一种商业贿赂与公职贿赂竞合的特殊情况，出于对公职廉洁性的优先保护(理由同上文的论述)，不宜将其仅作为商业贿赂犯罪处罚。

故本文所论述的商业贿赂犯罪还是以学界通说为依据，仅指商业交易过程中，市场的交易主体为了获取商业利益以财物或者其他手段贿赂对方单位和个人，以及交易相对方(非国家工作人员)非法索取、收受财物等不正当好处和利益的行为，即《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”两个罪名。

二、商业贿赂的刑事法规制

(一)反商业贿赂不应是“运动式”治理——以刑事政策学为视角

以李斯特为首的刑事政策学派认为，刑事政策的出发点就是要与犯罪作斗争，指出与犯罪作斗争的方法和途径便是刑事政策的任务。犯罪是社会病态的综合反映，从一定意义上说，只要社会存在，犯罪就不会消除。理性的刑事政策应当首先建立在科学分析、正确认识犯罪原因的基础上。犯罪的复杂性和不可避免性，决定了防控犯罪的刑事政策必须是稳定的、持久的，而不是运动式的、阶段性的。

我国治理犯罪的策略往往带有“运动式”的倾向，如长期作为我国一项具体刑事政策的“严打”政策即可称之为运动式治理模式的典型。一旦出现了严重的犯罪态势，“严打”就登上了刑事司法的前台。它如同一场消灭犯罪的战役，集中力量对付犯罪，力图达到“短、平、快”的效果。但由于“严打”本身缺乏对现代社会犯罪原因与对策的深入认识，这样的“专项斗争”注定难以取得实效。一是对那些组织性、隐蔽性较深的犯罪鞭长莫及，二是对公安机关日常社会治安与防范工作也形成了冲击，甚至让很多公安机关患上了“专项斗争依赖症”，上面有部署就打，没有部署就等待、观望。

反观目前我国对于商业贿赂犯罪的治理，似乎也正陷入运动式的窠臼，从中央将反商业贿赂列为本年度六大要务之一及政府系统廉政建设和反腐败工作的重点之一，到22个部委组成治理商业贿赂领导小组合力打击商业贿赂，再到地方各级政府出台一系列的反商业贿赂措施并协助司法部门惩处一批商业贿赂的大案要案，不到一年的时间内，全国就查处商业贿赂案件6972件，涉及金额达19.63亿元。在当前对商业贿赂的法律规制还不尽完善，甚至严重缺失的情况下，急风暴雨式地进行这样大规模、全方位的专项治理，不能不令人担忧并作出深刻反思——反商业贿赂不应是从快、从严的“运动式”治理，而应当是在科学分析商业贿赂的成因、客观环境及危害程度的基础上，逐步建立健全商业贿赂治理的长效机制。运动式的治理只是治标不治本的权益之计。唯有长年不懈地防治商业贿赂，才能避免落入“泛滥，治理，再泛滥，再治理”的恶性循环，才不至于一味地将商业贿赂犯罪扩大化、重刑化而忽略了人权的保障。

(二)以《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条为切入点，探讨现有刑法规范的缺陷

笔者认为，商业贿赂犯罪与刑法典对应的是第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”两个罪名。对于这两个罪名，学界一直所诟病的是其主体范围狭窄而导致对事业单位的工作人员在商业活动中收受贿赂的行为既不能以商业贿赂罪论处又不能以公职贿赂罪追究，如老百姓所深恶痛绝的医药购销中的回扣行为始终游离于刑法的规制之外。2006年6月底颁布的《刑法修正案(六)》终于填补了刑法这一漏洞，将两罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩充为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，将事业单位工作人员的商业贿赂行为也纳人到刑法的规制中。可以说，《刑法修正案(六)》对于《刑法》的完善至关重要，解决了反商业贿赂的实践中最为棘手的问题，但是我们也必须承认现有的有关商业贿赂犯罪的刑法规范仍存在一些缺陷，应当对其作进一步的修改和完善。

1、正视商业行贿行为的社会危害性，对受贿和行贿犯罪予以同罚

众所周知，行贿与受贿是具有对合性的犯罪行为，两者互为条件，相伴而生。我国《刑法》虽然将两类行为都规定为犯罪，但无论是犯罪的构成要件还是法定刑的设置，都体现出“重惩受贿，轻惩行贿”的传统刑罚思想。在对待行贿和受贿的态度上，人们往往认为受贿者是在市场交易中具有强势地位的一方，而行贿者却是被逼无奈，为了在商界立足不得不屈从于行业“潜规则”的“弱势群体”。因此，商业行贿行为历来不是司法部门打击的重点，只要行贿者交代出行贿事实，一般都能得到宽大处理。笔者认为，这样的做法恰恰是一种本末倒置的行为。在目前商业贿赂成为许多商业领域“行规”的大环境下，很大一部分经营者已经在头脑中对市场交易做出了这样的预设——只要舍得对交易的相对人“投资”，就一定可以换取到商业机会，于是他们争先恐后地大肆行贿，将那些经不住“糖衣炮弹”攻击的相对人拖入受贿的泥潭。应当说，有些受贿者本来是没有受贿意图甚至是从内心抵制商业贿赂的，但是行贿者一而再、再而三地进行攻关，使得他们最终没能抵挡住诱惑而接受了贿赂。当然，我们并不否认有存在受贿者主动索贿、经营者被动行贿的情形，只是针对现行刑法对于商业受贿侧重打击的现状，我们更应该正视商业行贿行为的危害性，在刑法中对商业受贿和行贿犯罪设立同样严格的入罪条件、配置相同程度的法定刑。

2、根据商业贿赂犯罪的新变化，增设介绍商业贿赂罪

现行《刑法》对于商业贿赂的犯罪只规定了两个罪名，主要规制了“行贿”、“受贿”两种行为方式。然而，随着市场经济的发展，商业贿赂已不再局限于传统意义上的“行贿”、“受贿”，新的贿赂方式可谓不断出现，其中有一类介绍贿赂的行为其危害也不容低估，也应当纳入到刑法的规制中来。所谓介绍商业贿赂，是指在商业领域有着特殊背景的人，利用其在商界的关系为行贿、受贿者牵线搭桥，从中撮合，使行贿、受贿得以实现的行为。我们知道，以贿赂换取商业机会的交易很像黑市买卖，交易双方都时刻担心“见光”，这就决定了此种“生意”只能在互相熟悉、放心的“圈子”内进行，而那些刚刚涉足某些领域又没有关系背景的经营者仅依靠自身通常难以进入到这个“圈子”中，所以“商业掮客”就适应需要而产生了。一般说来，“商业掮客”神通广大，有着广泛且稳定的人际关系网络并受到商业行贿、受贿双方的信任，双方都依赖这个中间人。在很多情况下，没有介绍贿赂行为，就不可能发生商业贿赂，无疑，“商业掮客”将行贿者的能量放大了数倍甚至数百倍。我国《刑法》已对公职贿赂中的介绍贿赂行为作出了明确的规定，设立了“介绍贿赂罪”这一罪名。鉴于介绍贿赂行为在商业贿赂中同样发挥着不可替代的催化作用，笔者建议，仿

照《刑法》第三百九十二条“介绍贿赂罪”增设“介绍商业贿赂罪”，为追究介绍商业贿赂行为者的刑事责任提供法律依据。

3、进一步扩大商业贿赂罪的犯罪主体和行为对象，将单位的商业受贿行为和对单位商业行贿的行为犯罪化

我国在经历了“单位有无犯罪能力”的激烈争论之后，终于在现行《刑法》中，以100多个罪名规定了120多种单位犯罪。这既是刑法学界对于单位犯罪理论长期研究的实践成果，也是我国针对社会生活中单位犯罪愈演愈烈的局势所作出的一种积极回应。在现代市场经济体制下，公司、企业等法人单位逐渐成为社会经济活动的主力，为国民经济的发展作出了巨大的贡献，但也有少数单位实施了一些以犯罪手段追求利润、获取经济利益的行为。由于这些犯罪活动多是披着公司、企业的正常经济活动的“外衣”，在单位的主要负责人甚至是全体工作人员的共同精心策划下实施的，因此其危害之重远非一般自然人犯罪所能比。尤其是在商业贿赂犯罪的场合，就行贿而言，公司、企业出手往往比包工头、私营企业主更“大方”，因为它们一般都拥有强大的经济实力作为后盾。就受贿而言，它们更是借着集体决策的名义肆无忌惮地索取商家的“回扣”，现实中很多公司、企业都在账外设立了小金库，专门用来储存收受的贿赂款。我国《刑法》在公职贿赂犯罪中以“单位受贿罪”、“单位行贿罪”、“对单位行贿罪”(本罪包括单位犯罪)三个罪名对单位的贿赂行为进行了规制，但对发生在商业交易活动中的单位受贿和对单位行贿行为却丝毫没有涉及，以致大量的与单位有关的商业贿赂行为逃脱了刑事法律的制裁。针对上述情况，笔者认为有必要仿照公职贿赂罪的规定在《刑法》分则第三章中另设“公司、企业及其他单位行贿罪”、“公司、企业及其他单位受贿罪”以及“对公司、企业及其他单位行贿罪”。

另外，是否在附属刑法中规定商业贿赂犯罪也应当是一个以刑法学为视角进行考察的问题。从目前的立法状况来看，在附属刑法中规定商业贿赂犯罪已成为世界许多国家的立法通例。比如日本就没有在刑法典中对商业贿赂犯罪作出规定，而是将其分别规定在本国的《商法》、《有限公司法》、《证券交易法》、《广播法》等各种附属刑法中。然而在我国，由于长期以来刑法学界有这样一种偏见，认为“形式刑法的特点决定了它容易被人们所知晓，威慑力大，而实质刑法容易被人们所忽视，且威慑力小”，所以，目前行政法、经济法中的一些法律条款，只是单纯重申了刑法的相关规定，并没有对刑法作出解释、补充和修改等实质性规定。可以说，我国并不存在严格意义上的实质刑法，由此也就造成了商业贿赂犯罪仅由刑法典规制的单一局面。

笔者认为，在刑法典之外的经济法、行政法等非刑事法律中设置罪刑规范更具有针对性，更能发挥刑法的保护机能。理解这一点，对于商业贿赂犯罪的刑法规制尤为重要。商业贿赂犯罪发生在商业交易活动的过程中，其主体一般是市场交易领域的从业人员，如果将有关商业贿赂的罪刑规范设置在《公司法》、《证券法》、《保险法》、《银行法》等商事、经济法律中，不但可以更为细密、有针对性地对商业贿赂的行为方式作出规定，同时还可以增强刑法的威慑力。

(三)重划商业贿赂犯罪的侦查权——从修改刑事诉讼法的角度出发

我国《刑事诉讼法》第十八条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”根据这一法律条文，检察机关直接侦查的案件，仅限于犯罪主体是“国家工作人员”或者“国家机关工作人员”的职务犯罪，规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”只能由公安机关侦查。

商业贿赂犯罪发案率高、涉及面广、行为隐蔽且手段新型，侦查工作往往难以突破，造成了刑事打击执行不力的现状。这一情况引发了刑法学界和实务部门的广泛的探讨和激烈的争论，问题的焦点集中在“商业贿赂犯罪应当继续由公安机关负责侦查，还是交由检察机关与公职贿赂犯罪统一侦查”。赞同前者的人认为，将商业贿赂犯罪交由检察机关侦查于法无据，且检察机关的职责是法律监督，因而不宜把大量的刑事案件交由检察机关侦查；而赞同后者的人认为，统一侦查可以整合司法资源，提高商业贿赂犯罪的侦查效率和办案质量，同时也可以防止出现管辖权异议，导致对商业贿赂打击不力。

基于以下几个理由，笔者也赞同将反商业贿赂的侦查权划归检察机关行使，并建议修改刑事诉讼法为这一划分提供法律依据。第一，商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪同属贿赂犯罪，其差别仅在于主体方面，犯罪的客观和主观方面基本相同。而检察机关在长期的反公职贿赂的工作中，对于如何打击贿赂犯罪积累了丰富的经验，因此，由检察机关负责侦查，可以降低工作难度，有效行使侦查权。第二，现实中，两类贿赂行为往往密不可分，商业贿赂扩展了公职贿赂的范围，公权力的寻租行为一旦侵入到商业交易领域，两者就有可能发生竞合。对于相互之间有关联的商业贿赂和公职贿赂的案件，如果强行将其割裂给两个部门侦查，极易造成取证、审讯等侦查工作的困难。第三，公安机关工作忙、任务重，一方面它们是维护社会治安最重要的部门，以打击破坏社会治安的犯罪为首任；另一方面，它们作为国家行政机关，还肩负着一些社会管理的职能。所以，由公安机关负责侦查大量的商业贿赂案件，难免会出现无暇顾及、打击不力的局面。第四，从国外的经验来看，由专门的机关对贿赂犯罪进行统一侦查是各国通行的做法，这个重任通常是交由检察机关去完成。当然，我们也必须承认，商业贿赂犯罪屡屡发生，涉及众多的行业和领域，如果将这些案件交由检察机关单独查处，检察机关无论是人力还是物力都难堪重负，因此，整合行政执法部门、公安、检察之间相关资源，实现优势互补，对于有效查处商业贿赂来说尤为重要。

责任编辑　吕学文

作者：冯殿美　李　璐

贿赂刑法解释反思论文 篇2：

论反腐新常态下贪污贿赂犯罪刑事惩戒机制之完善

摘 要：当前，我国已进入反腐新常态，但反腐形势依然严峻。为此，在刑法调控模式上，对贪污贿赂犯罪宜实行“又严又厉”的刑法惩治模式。这就要求在刑事立法上，一方面要织密惩治贪污贿赂犯罪的刑事法网，堵塞贪污贿赂犯罪的刑事规制漏洞；另一方面要对部分贪污贿赂犯罪增设刑种，不断提高刑度，以强化惩罚的针对性和实效性。在刑事司法上，在提高贪污贿赂犯罪查处率的同时，还要依法严格认定从宽量刑情节。对于贪污贿赂犯罪，只有在刑事法治的各个环节都“严”起来，“不敢腐”的刑事惩戒机制才能得以生成。

关 键 词：贪污贿赂犯罪；刑事惩戒；刑事立法

收稿日期：2016-06-05

作者简介：龚义年（1970—），男，安徽六安人，河南科技大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向为刑事法学。

习近平总书记强调指出，要“深入推进反腐败斗争，持续保持高压态势，做到零容忍的态度不变、猛药去疴的决心不减、刮骨疗毒的勇气不泄、严厉惩处的尺度不松”，[1]着力构建“不敢腐的惩戒机制”。不言而喻，构建不敢腐的刑事惩戒机制是构建“不敢腐的惩戒机制”的重要一环，在推进反腐败斗争中具有举足轻重的作用。当前，在各种腐败犯罪中，贪污贿赂犯罪（以下简称贪贿犯罪）最为严重，理应成为重点惩治的对象。诚如赵秉志教授所言：“能否科学、有效地防治贪污受贿犯罪，会直接影响反腐败刑事法治水平的高低和反腐败斗争的成效”。[2]尽管当前我国反腐败工作取得了很大的成绩，既打“老虎”，又拍“苍蝇”，但反腐败工作依然任重而道远。虽然我国《刑法修正案（九）》在一定程度上加大了对贪腐犯罪的处罚力度，但从总体来看，刑法对贪腐犯罪的惩治效果依然不能尽如人意，仍存在一些缺陷与不足。因此，在反腐进入新常态的情况下，进一步深入探讨如何完善惩治贪贿犯罪之刑事机制，无疑具有重要的现实意义。

一、惩治贪贿犯罪的刑法结构之选择

（一）我国现行惩治贪贿犯罪的刑法结构之反思

根据刑法调控的广度（即法网严密与否）和力度（即刑罚严厉与否）的不同组合，可以将刑法结构划分为四种即又严又厉、不严不厉、严而不厉和厉而不严。[3]对照这四种情况，反观我国刑法规范，可以得出这样的结论：我国现行惩治贪贿犯罪采取的是“厉而不严”的刑法结构。其理由在于：一方面，在我国刑事立法中，对贪污罪、受贿罪等核心罪名规定了无期徒刑甚至死刑，这显然属于重刑，呈现“厉”的特征；另一方面，在我国刑事立法中，又对贪贿犯罪的构成要件方面设置了诸多的限制性条件，使得法网相对粗疏，呈现出“不严”的特征。面对这样的贪贿犯罪立法，以此为基础的贪贿犯罪刑事司法必然考虑“立法原意”而“当宽则宽”，由此导致我国在较长时期内对贪贿犯罪的惩治存在“两少”“五多”。“两少”是指对贪贿分子“实际查处的少”“采取强制措施的少”；“五多”是指对贪贿分子“不起诉的多”“定罪免刑的多”，“判处缓刑的多”“适用减刑、假释的多”。[4]总体来看，就是从严不够。因此，从某种意义上说，我国刑事立法对贪贿犯罪规定“厉而不严”的刑事结构使得我国惩治贪贿犯罪的效果难以尽如人意。

经过实践的检验，“厉而不严”的刑法结构在惩治腐败方面的效果并不理想，因而遭到了刑法学者的否定。在这种情况下，我国也有学者转变思路，主张借鉴域外经验，按照“严而不厉”式的刑法结构对贪贿犯罪进行治理。[5]但笔者认为，我国不宜照搬国外对贪贿犯罪实行“严而不厉”的刑法结构，因为一国选择什么样的惩治贪贿犯罪的刑法结构，与该国的政治、经济、文化和法治水平相关。由于各国的“刑事政策各有其地域性，以及各国之间的差异性，因此国际性的趋势也并不必然可以作为拟定本国刑事政策的指导原则”。[6]对此，《联合国反腐败实践纪要》明确指出：“打击腐败没有现成的模式可循，而且即使存在能够提供指导‘优秀规范’，鉴于各国的国情不同，根本无法生搬硬套。”[7]在国外，大凡对贪贿犯罪实行“轻缓化”刑法结构的国家或地区，一般来说，国家政治比较稳定，社会经济比较发达，在此基础上，作为追求报应正义的刑法才得以向教育刑转化，它们对贪贿犯罪的控制，比较注重采用严密的法网以及有效的前置性预防措施。也就是说，在国外，对贪贿犯罪实行“严而不厉”的刑法结构是有前提条件的，是建立在一定的政治、经济基础之上的。而包括我国在内的发展中国家，一般尚处于建设现代法治社会初级阶段，此时罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等正成为刑事法治的追求目标，这个阶段对贪贿犯罪实行重刑治理，反映了人们对报应正义的诉求，具有合理性。因此，一国在确定本国惩治贪贿犯罪的刑法结构时，必须立足本国国情，切不可将国外的刑法结构生搬硬套地强行植入，以免“水土不服”，产生“南橘北枳”的后果。

（二）我国现阶段惩治贪贿犯罪宜采取“又严又厉”的刑法结构

从目前来看，我国贪贿犯罪时有发生。作为惩治贪贿犯罪的有力手段，刑法应当作出积极的回应，以便使得“刑罚的规模应该同本国的状况相适应，为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。”[8]因此，针对贪贿犯罪的多发态势，刑罚必须具有足够的威慑力，就是说，需要对贪贿犯罪实行“又严又厉”的刑法结构。之所以主张对贪贿犯罪采取“又严又厉”的刑法结构，主要基于以下理由：

⒈贪贿犯罪的严重危害性要求采取“又严又厉”的刑法结构。贪贿等腐败犯罪是社会的“毒瘤”，严重侵蚀着社会的肌体，社会危害性非常之大。对此，《联合国反腐败公约》明确指出，腐败“破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”。可以说，贪贿犯罪对国家政治、思想、道德、法律等诸多方面都产生了巨大的危害，择其要者，主要有以下几个方面：一是贪贿犯罪严重破坏了党群关系，损坏了党的执政基础；二是贪贿犯罪严重扭曲了政府形象，大大削弱了政府的行政能力；三是贪贿犯罪严重破坏了社会公序良俗，诱发了许多群体性事件。[9]根据刑法理论，一般来说，行为的社会危害性程度与刑罚的轻重呈正相关关系，社会危害性越大，刑罚就越重。鉴于贪贿犯罪的严重危害性，理当对其从严惩治。

⒉刑罚的威慑性要求对贪贿犯罪采取“又严又厉”的刑法结构。尽管惩治贪贿犯罪的根本在于做好预防工作，但不可否认的是，做好预防工作并不意味着我国刑法中规定的贪贿犯罪要降低甚至否定刑罚的重要性。就惩治贪贿犯罪来说，“国家的确需要通过严惩那些尽人皆知的贪官污吏来树立起自己的威信”。[10]其实，给某种犯罪配置什么样的刑罚，犹如给某种商品确定什么样的价格。根据价值规律原理，价格是由价值决定的，同时受供求关系变化的影响，以价值为轴心，进行上下波动；同理，立法者给某种犯罪配置刑罚时，不仅需要以该种犯罪本身的社会危害性为基础，同时还要考虑实施该种犯罪时的社会形势以及该种犯罪的查处率等因素。在某种犯罪具有社会危害性的情况下，如果犯罪时的社会形势良好，且该种犯罪的查处率较高，则配置相对较轻的刑罚；反之，如果犯罪时的社会形势严峻，且该种犯罪的查处率较低，则要配置相对较重的刑罚。就贪贿犯罪来看，其本身具有严重的社会危害性，而且隐蔽性很强，查处的几率较低。鉴于这种情况，对于贪贿犯罪必须做到一经发现就从严惩处，唯有如此，方能让业已犯罪者不敢轻易再犯，让潜在犯罪者怯而止步。众所周知，我国有“重刑治贪”的传统，如果对贪贿犯罪惩罚过于宽缓，必将大大降低刑罚的威慑力，导致部分贪贿分子心存侥幸。因此，在目前尚未有更好办法惩治贪贿犯罪的情况下，对贪贿犯罪实行“又严又厉”的刑法结构，无疑符合党和政府“猛药治疴、刮骨疗毒”的治贪理念。不仅如此，《联合国反腐败公约》也要求各成员国必须“更加高效而有力地预防和打击腐败”。我国从严惩治贪贿等腐败犯罪无疑符合该项公约的立法宗旨，也是我国践行该项公约义务的需要。

二、惩治贪贿犯罪的刑事立法之完善

（一）织密贪贿犯罪刑事法网，堵塞贪贿犯罪刑事规制漏洞

⒈增加有关贪贿犯罪的罪名设置，扩大贪贿犯罪的惩治范围。我国刑法中规定的贪贿犯罪虽几经修改，但仍然存在一些漏洞。比如在我国刑法典中，挪用公款罪和介绍贿赂罪这两个罪的犯罪主体，目前还仅限于自然人。但实际情况是，由单位实施的介绍贿赂、挪用公款行为并不鲜见。由于单位犯罪具有法定性，根据罪刑法定原则，无法对单位定罪处罚，因此，有必要扩大介绍贿赂罪和挪用公款罪的犯罪主体范围，将单位纳入其中。此外，我国刑法在贪贿犯罪方面规定的罪名也不够全面。虽然目前我国刑法对贪贿类犯罪设置的罪名不少，但仍有进一步扩大的空间。譬如：为了与《联合国反腐败公约》接轨，在修订刑法时，可以增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”这一新的罪名。诚然，增设这一罪名可能面临一些实际操作上的困难，比如有的涉案人员已经离开中国，等等。尽管如此，这一新罪名的增设，无疑有利于织密刑事法网，有利于全面惩治贪贿犯罪。

2.降低贪贿行为的入罪门槛，扩大贪贿犯罪构成要件范围。在我国刑法典中，对于贪贿犯罪规定了较多的限制入罪条件。比如：在我国，“财物”①是贿赂犯罪的法定标的物，构成受贿罪、行贿罪要分别具备“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”的条件，如此等等。这些带有歧义的限制性条件的设置，增大了犯罪认定的弹性空间，为贪贿犯罪人逃避本应承担的罪责提供了出罪的“绿色通道”，背离了严织法网的初衷。事实上，《联合国反腐败公约》在规定贪贿犯罪的构成要件中，并没有这些限制性条件。作为《联合国反腐败公约》的签约国，我国有必要修改国内立法的相关规定，以便与《联合国反腐败公约》相衔接。有鉴于此，笔者认为，为了严惩贪贿犯罪，应当删除贪贿犯罪有关条款不必要的限制性条件，简化贪贿犯罪的入罪条件。例如：可以按照《联合国反腐败公约》的要求，扩大贿赂犯罪标的物的范围，将原来的“财物”改为“不正当利益”。同时，为了降低受贿和行贿行为的入罪门槛，有必要取消受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”以及行贿罪构成要件中“为谋取不正当利益”等限制性条件。这样，既可以避免对有关贪贿犯罪入罪因素认定上的困难，也可以适当扩大其入罪范围。

（二）加大对部分贪贿犯罪的惩处力度

从表面上来看，我国刑法典对某些贪贿犯罪规定了无期徒刑乃至死刑，不可谓“不厉”。但事实上，刑法对部分贪贿犯罪配置的刑罚存在结构上的缺陷，实际上并“不厉”。因此，为了体现刑事治贪之“厉”的一面，理当对部分贪贿犯罪的刑罚作必要的调整。

⒈对某些贪贿犯罪增设适当的罚金刑和资格刑。从我国刑法规定来看，对某些贪贿犯罪并没有配置适当的罚金刑和资格刑，这显然与贪贿犯罪的犯罪性质不相符合。就贪贿犯罪来说，一般均具有贪利性和职务性等特点，根据这些特点，笔者认为，有必要对贪贿犯罪配置适当的罚金刑和资格刑。因为，在实践中往往会出现这样的结果——有的贪贿分子通过“坐牢一阵子”，换来“富裕一辈子”，出监后依然是个“富翁”。有的贪贿分子虽然被判处缓刑，却在缓刑期间仍然从事原来的工作；而有的贪贿分子则在缓刑结束后立刻“官复原职”。如此一来，大大减损了刑法惩治贪贿犯罪的效果。有鉴于此，笔者认为，应当根据刑罚配置的等价性与相应性原理，对贪贿犯罪合理配置或增设相应的罚金刑和资格刑，以加大对贪贿犯罪的惩治力度。

⒉适度提高部分贪贿犯罪的法定刑上限。由前述可知，对于贪贿犯罪，我国宜实行“又严又厉”的刑法结构，而现实中确实存在着“不厉”的地方。比如在我国刑法典中，介绍贿赂罪、对单位行贿罪这两个罪的最高法定刑都是三年有期徒刑，对于单位行贿罪、单位受贿罪规定的法定最高刑都是五年有期徒刑。笔者认为，从犯罪配刑原则出发，刑法对这些犯罪配置的法定刑并不妥当，有“罚不当罪”之嫌，且与其他犯罪之间存在着配刑不均衡的问题，有损刑罚体系的协调性。因此，必须着力提高这些犯罪的法定刑上限，以体现罪刑均衡、此罪与彼罪之间的协调。考虑到个罪本身罪质的大小以及罪与罪之间的平衡，可以将上述几个罪的法定刑上限予以适当提高。

三、惩治贪贿犯罪的刑事司法之严明

（一）提高贪贿犯罪的查处率

⒈赋予侦查机关对贪贿犯罪采取特殊措施的权力。只有发现贪贿犯罪，才能查处贪贿犯罪，因此，发现贪贿犯罪是严厉惩处贪贿犯罪的前提。但在司法实践中，为了逃避法律制裁，贪贿分子在实施犯罪时变得越来越隐蔽，这无疑增加了查处的难度，急需采取特殊侦查手段。但就目前来看，我国侦查贪贿犯罪的手段难以适应实际需要，使得贪贿犯罪成为最难破获的案件类型之一。鉴于此，笔者认为，有必要赋予侦查机关对于贪贿犯罪采取特殊侦查措施的权力。比如：可以结合我国国情，借鉴《联合国反腐败公约》中的“监听”“控制下交付”“诱惑侦查”等措施，在刑事法律中加以规定并使之合法化，明确规定其使用的原则、条件以及程序，赋予通过特殊侦查手段获得的证据以正常的法律效力，增强侦查机关收集贪贿犯罪证据的能力，从而提高对贪贿犯罪的发现率。

⒉对于贪贿犯罪主观方面的认定允许采用刑事推定。所谓刑事推定，系指在认定贪贿犯罪时，检察机关只要证明被告人实施了一定的贪贿行为，就可以推定其主观上具有相应的犯罪故意，除非被告人能够提出有力的反正。[11]我国1997年修订的《刑法》对于贪贿犯罪在主观方面作了严格的规定，诸如需要具备“非法占有的目的”以及“为他人谋取利益”等主观条件，但要证明这些主观要素往往比较困难，因而容易导致放纵贪贿犯罪。鉴于这种情况，可以考虑对贪贿犯罪的主观方面进行刑事推定。对此，《联合国反腐败公约》明确规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”我国可以参考该项规定，在刑事立法上确定贪贿犯罪主观方面的推定规则，如可以在贪贿犯罪的举证责任分配上，让被告人承担对某些特定问题的举证责任，如果被告人无法举证，则其行为就构成犯罪，应当依法承担刑事责任。

（二）严格依法认定贪贿犯罪的从宽处罚情节

“徒法不足以自行。”再好的法律，如果得不到严格的执行，无异于一纸空文。因此，不仅要完善贪贿犯罪的相关立法，还要进一步在司法上严格适用，这样，才能真正震慑贪贿分子；否则，立法再严厉，也不过是“稻草人”而已。为此，在对贪贿分子适用刑法时，必须注意以下几点：

⒈严格依法认定贪贿分子的自首情节。在以往的司法实践中，对于贪贿犯罪实施从宽处罚时，适用最多的理由是贪贿分子具有自首情节。一般来说，贪贿犯罪比较隐蔽，往往是“一对一”，无第三人在场。因此，贪贿分子大多抱着较强的侥幸心理，认为只要贿赂双方订立“攻守同盟”，彼此守口如瓶，就“谁也奈何不了我”。在这样的心理作用下，贪贿分子轻易不会自首。但从司法实践来看，贪贿分子尤其是受贿分子的自首率却很高。据某检察机关统计显示，对于贪贿分子的自首适用率，竟然高达90%以上。[12]之所以出现如此高的自首率，并非贪贿分子真正符合自首的条件，而是司法机关并没有真正依法严格适用自首情节。比如有些侦查机关通过案件初查，对于贪贿犯罪基本事实已经有了明确掌握，在这种情况下完全可以直接实施强制措施，但有些侦查机关的工作人员往往通过违规方式或者其他不正当方式给贪贿分子“制造”自首的机会，然后将本不符合自首条件的案件认定为自首，人为地给贪贿分子“赠送”自首情节。有鉴于此，笔者认为，在办理贪贿犯罪案件时，要严格依法适用自首情节，对于那些不符合自首条件的贪贿分子，依法不予适用；对于人为“赠送”自首情节的现象，应当加以杜绝。以树立司法公正的良好形象，保障自首制度不被滥用，使得贪贿犯罪受到应有的惩罚。

⒉对贪贿犯罪分子严控缓刑的适用。在我国的司法实践中，存在对贪贿分子过于“宽容”的现象，对于贪贿案件的缓刑适用率明显高于其他普通刑事案件。据权威资料统计显示，对于贪贿分子的缓刑适用率普遍高达51.55%，有的地方甚至达到60%乃至70%，而对于其他普通刑事案件，其缓刑适用率较低，一般只有20.91%。[13]二者相较，对贪贿分子的缓刑适用率远远高出同期其他刑事案件。对于贪贿分子如此滥用缓刑，不仅有“偏袒贪官”的不公正之感，有违刑法面前人人平等原则，而且不利于打击贪贿犯罪。鉴于这种情况，笔者认为，应通过司法解释的形式从以下两个方面作出限制：⑴对那些本不符合适用缓刑的刑种、刑度①条件的贪贿分子，但因其具备法定情节而获得减轻处罚，在这种情况下，即使其具备了适用缓刑的刑种与刑度条件，也不宜再适用缓刑。⑵明确规定不得适用缓刑的除外情形。根据我国贪贿犯罪的实际情况，结合司法实践，可以采用刑法中常用的“列举+兜底”规定这种方式，即将常见的不宜适用缓刑的一些具体情形明确列举出来，鉴于“法有限而情无限”，再规定一项兜底性条款——“其他不宜适用缓刑的情形”，以防止“挂一漏万”。这样，可以在一定程度上避免缓刑的滥用，体现从严惩治贪贿犯罪的反腐理念。

【参考文献】

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[8]（意）贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京大学出版社，2008.112.

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[11]赵秉志.中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究[J].法学评论，2014，（03）：1-17.

[12]谢支炳，付克非.当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考[EB/OL].http：//www.law-star.com/cac/7899.htm，2016-04-27.

[13]熊选国.刑事审判参考（总第57集）[M].北京：法律出版社，2007.116.

（责任编辑：苗政军）

作者：龚义年

贿赂刑法解释反思论文 篇3：

性贿赂的三维考察

借助于信息社会的发达和网络媒体的传播，重庆雷政富案、铁道部刘志军案以及GSK跨国行贿案等案件都引起了公众的广大关注。在屡创新高的行贿数目夺人眼球之际，案件中性贿赂是否入罪的争论也成为舆论的焦点。

赞成者有之，反对者亦有之，审视这场自现行刑法典修改之初就存有的争论，回顾十七年间八个刑法修正案里性贿赂入罪难的历史，我们有必要从应否入罪、能否入罪以及如何入罪三个维度再次思考性贿赂入罪在当今中国社会所面临的问题。

从应然层面出发，性贿赂应该被涵盖在贿赂的范围

首先，一个行为之所以进入立法者特别是刑事立法者的视野，往往是由于其本身所具有的普遍性和危害性。顾名思义，性贿赂即是将性当做“贿赂”，借此讨好和笼络掌握权力的官员，是传统贿赂手段“权钱交易”到现代贿赂形式“权色交易”的发展和畸变。近年查处的贪腐高官中，从陈希同、成克杰、胡长清到王守业、李宝金、邱晓华，再到庞家钰、雷政富、刘志军等人，鲜少有人能在收受财物滥用职权的同时不沾染性贿赂，甚至在有些时候，性贿赂反而是真正摧毁官员道德自律和理智防线的最终武器。“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍……查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇”。

其次，性的私密性不足以成为排斥刑法介入的理由。性贿赂入罪的反对者认为性行为作为人类最私密的行为之一，正常的成年人应对此具有处置自己身体包括性的权利，哪怕处置不当，也属于道德加以调整的范畴，理应排斥刑法的越界参与。但是，反对者在强调道德、尊重个人选择的同时，却忽略了性贿赂所涉及当事人的特殊身份和地位。性贿赂的受贿者往往都是掌握权力的官员，其在享有较高社会地位较大公共权力的同时也必须做出与普通民众有所不同的牺牲。

这种享有和牺牲共同缔造了权利和义务的一致性和平等性，换言之，官员的道德标准和隐私待遇，理应跟被领导的普通民众有所区别。美国国会早在1966年和1976年就分别通过了著名的《信息披露法》和《阳光下的政府法》，分别赋予普通民众最大的知情权和政府官员最小的隐私权，而我国也信奉“阳光是最好的防腐剂”，大力推进阳光政府，实施颁布《政府信息公开条例》等措施。可见，基于民主国家民众对政府官员的一般要求，性的私密性在面对代表民众处理公共事务的官员时并不足以成为排斥法律进入的理由。

最后，性贿赂已经超越道德的边界进入了刑法可及之地。作为所有法律的法律，刑法在道德和其他法律能够应对的时候不应加以介入，但诚如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。道德只能规制有道德之人，当“卑鄙成为卑鄙者的通行证，高尚成为高尚者的墓志铭”，道德也就成了弱者自卫的武器，而沦为强者摆弄的玩具。更何况，性贿赂的普遍性也大大削弱了受贿者在道德维度上的谴责，从而让道德的审判成为无关痛痒的语句。性贿赂的曝光只是起到拔出萝卜带出泥的效果，现实中其他纪律、法律对性贿赂的规制实际上无能为力。

从实然层面，性贿赂入罪回应贿赂犯罪已有规定

首先，性贿赂入罪在我国的历史和现实中早有成例和趋势。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为“意见”）厘定了“特定关系人”的范围，指出特定关系人是与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。情妇（夫）在司法解释中的出现表明基于贿赂犯罪的现实情况，有必要将官员私生活当中的情妇（夫）纳入到刑法规范的视野，为性贿赂入罪留出了余地。

在对受贿罪的“财物”解释上，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（（以下简称为“纪要”）将股票这一价值变化的投资凭证当做“财物”，突破了原先对财物的形体和价值认识；“意见”更是将收受干股、挂名领薪、委托理财等新形式囊括其中，特别是对收受财物却未办理权属变更情况的规定，强调了受贿者实质上享受贿赂却不在法律上拥有财物的情形，与性贿赂的服务属性有相通之处。

从国际反腐败的经验和潮流上分析，性贿赂入罪是未来长期反腐斗争的必然要求。有别于我国刑法第三百八十五条受贿罪对受贿对象即财物的规定，《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将贿赂界定为“不正当好处”。日本、德国的刑法或案例认为贿赂是指能够满足人所需要的一切“利益”。英美刑法也通常根据案情将贿赂作扩大解释，如《美国法典·刑事法卷》第201条规定：“公务员接受任何有价值的东西的，构成受贿罪”，而对“价值”的理解则采取“主观说”来涵盖财物、服务以及其他“利益”在内。

回溯中国大陆地区“规定”、“纪要”和“意见”对贿赂罪范围的认定脉络，展望国际范围内对贿赂罪“利益”或“价值”的扩大解释，我们可以发现有关贿赂方面的刑事规范在面临变动不居的社会现实时一直在与时俱进地演化更新。从长远观之，性贿赂入罪是大势所趋、不容阻挡的立法潮流。

从制度层面，通过立法完善应对司法实践需要

首先，立法技术能够很大程度上解决性贿赂入罪所遭遇的定罪和量刑问题。性贿赂入罪面临司法实践中性贿赂“定性难”、“取证难”、“计算难”等一系列司法技术问题。如果不能解决好性贿赂入罪的实际操作困难，即使性贿赂入罪也将沦为一纸空文而有损法律的威严和效力。

“定性难”是指司法工作者如何区分“两相情愿”的男女之情和“有所图谋”的“权色交易”；“取证难”是指如何在比“权钱交易”更显隐秘的“权色交易”中获取证明案件性质的包括口供在内的其他证据；而“计算难”则指如何制定性贿赂入罪与否的标准，是按照性贿赂的人数、次数、时间还是同类行为一般市场的价格。

性贿赂究其行为模式而言，同财物型贿赂并无本质的不同，只不过一个是以“人”易“物”，一个是以“物”易“物”，同样具有交易性。性贿赂中的“人”究其本质而言也就成了一个物化的人，其性权利也就能够被量化。在这个意义上，性贿赂“定性难”的问题可以得到初步解决，若是两人基于感情发生性行为，则不应该在之前和之后存有“交易行为”。受贿者若是利用职务便利为行贿者谋取不正当利益，则可以通过司法推定的方式认定其性行为具有性贿赂的性质。

其次，性贿赂入罪并不意味着必然违反刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法基于第二次规范属性，在没有可代替刑法的其他适当方法时才能具有介入的正当性，意味着要用最小的司法资源取得最大的司法效果。具体到性贿赂入罪，在考察道德已经无法解决普遍而危害的性贿赂行为时，我们才需论证性贿赂入罪不至于造成司法资源的浪费和虚掷。

在借鉴刑法当中司法推定进行性贿赂定性后，“取证难”和“计算难”不至于形成难以克服的司法障碍。任何犯罪都或多或少地存在“举证难”问题，财物型贿赂的方式随着反侦察能力的提高也变得日益隐秘和多样，就如性贿赂一样，财物型贿赂也经常出现只有受贿者和行贿者在场的情形。性贿赂之所以成立就意味着在受贿者接受性服务之前或之后会利用职务之便为行贿者进行利益输送，凡有利益，皆有痕迹，这种举证也就和财物型贿赂没有本质的区别。而更为吊诡的是，难以被发现被举证的性贿赂却常常以情妇举报、微博爆料、视频流传等方式为财物型贿赂的查处提供了线索，不得不让人反思为何情妇反腐风起云涌。

针对“计算难”的问题，性贿赂在犯罪案件中具有两种模式：一种是直接型性贿赂，行贿者即是性的提供者；另一种是间接型性贿赂，行贿者雇佣其他人来提供性服务。在间接型性贿赂当中，行贿者支付财物雇佣他人为受贿者提供性服务，与直接送出等额财物让受贿者接收再去获取性服务并没有本质的不同，因而，这种性贿赂的计算方式可参照行贿者的雇佣金额。在直接型性贿赂当中，我们可以选择由法官参考性贿赂的人数、次数、时间以及一般市场的价格来计算已经被物化的性服务本身所等值的金额，也可以在司法推定认定性贿赂的基础上参照受贿者为行贿者谋取的可供量化的不正当利益来认定性贿赂的价值。

性贿赂入罪并不代表要对性贿赂进行单独设罪，考虑到受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪是一个体系，各自具有处罚的规定，单独设罪会造成立法上的重复和繁琐；也为了保证刑法本身的稳定性，妥当的做法是视其为贿赂的一种方式，以立法解释的方式将贿赂罪相关条文中“财物”扩大解释为包括“物化的性”或者把财物修改为“利益”，这样一来既能回应性贿赂入罪的需要，也能防止对刑法典的大动干戈违反刑法本身所具有的谦抑性。

作者：郑旭江