刑法论文提纲

论文题目：刑法司法解释规范化研究

摘要：在我国司法实践中,刑法司法解释一直扮演着重要的角色,其以抽象的规范形式直接影响刑事审判的结果。但是,现有刑法司法解释中存在不少瑕疵和问题,尤其是部分刑法司法解释对刑法语义的扩张被不少学者看作是对罪刑法定原则的突破。由于历史原因,加之我国司法制度的特殊性,刑法司法解释的存在有其必要性和合理性,不能因为某些瑕疵的出现而对刑法司法解释进行全盘否定。在此情况下,规范化才是刑法司法解释发展的应由之路。刑法司法解释规范化意味着在基本理论的指引下,刑法司法解释的制定与适用遵循一定的尺度和标准。实现规范化能够最大限度地发挥刑法司法解释的基本效用。本文共分为六章对刑法司法解释规范化展开研究。第一章是刑法司法解释规范化的研究基础。刑法司法解释规范化研究需要建立在准确理解刑法司法解释的基础之上。理论上关于刑法司法解释概念的观点有最高司法机关解释说、司法机关解释说、法官解释说、法院解释说以及广泛说。在这些学说之中,最高司法机关解释说较为可取,理由包括:第一,最高司法机关解释说具有法律依据。1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》以及2015年《立法法》等法律都认可了最高司法机关解释说。第二,最高司法机关解释说符合历史沿袭。在我国早期法治建设的过程中,因为司法人员业务能力薄弱,需要最高司法机关对刑法适用进行必要的指引,这一制度沿袭至今,使最高司法机关解释说更符合现实情况。第三,最高司法机关解释说更适合我国司法制度。在我国,最高司法机关对其他司法机关有监督领导权力,由最高司法机关制定刑法司法解释能够实现有效司法指引。与此同时,刑法司法解释的对象应当为刑法规定本身,因为即便刑事案件的审理过程涉及对事实的解释,但刑法司法解释的目的是指引刑法适用,仅针对事实的解释不能成为刑法司法解释的对象。据此而言,将刑法司法解释的概念界定为最高司法机关经授权作出的关于刑法司法适用的解释较为合理。基于成文法的局限性,刑法的适用必然涉及刑法解释,而经由最高司法机关作出的解释能够实现司法统一,刑法司法解释的存在具有正当性。并且,从我国司法实践的实际情况观之,刑法司法解释被司法人员和其他社会成员实际适用与遵从,是一个实际有效的司法制度。因此,刑法司法解释的存在合理且必要。第二章是刑法司法解释规范化的基本理论。刑法司法解释规范化需要受到基本理论的指导。第一,应当明确刑法司法解释的基本定位。刑法司法解释是能实现司法统一的强制力量,同时表现出特定的资源能力和关系结构,因而将刑法司法解释理解为权力较为合适。因为刑法司法解释以抽象规范的形式呈现,理论上有观点将刑法司法解释定位为司法法,也有观点将刑法司法解释定位为授权立法、补充立法或者是准立法。但是,这些观点没有明确区分对刑法司法解释性质判断和对现有刑法司法解释表现特征说明的不同。即便刑法司法解释具有抽象规范的形式,其也不能脱离司法权的属性。司法权的本质是判断,刑法司法解释没有偏离判断的性质,只是属于以抽象规范的形式作出的一种预先判断,应当将刑法司法解释理解为司法权。我国刑法制定者有意将部分立法权部分让渡于司法权,典型的例子是《刑法修正案（九）》将贪污贿赂罪的定罪量刑标准从具体模式修改为弹性模式,将制定贪污贿赂罪具体定罪量刑标准的权力交由刑法司法解释,由此导致刑法司法解释出现了“立法化”的现象。但是,这一现象的出现不应改变刑法司法解释的司法权属性。第二,应当明确刑法司法解释的基本立场。刑法解释的理论中有主观解释和客观解释之争,并且还在论争中产生了折衷说。作为一种特殊的刑法解释,刑法司法解释应当根据刑法立法、司法现状明确基本立场。立法原意是客观存在的,在能够明确立法原意的情况下,刑法司法解释应当以主观解释为主。但在社会环境发展与变化的情况下,立法原意不能解决所有的司法问题。对于立法者无法预见的新情况,属于没有立法原意,此时应当选择客观解释的立场进行解释,例如解释科学技术发展带来的新型犯罪问题等。第三,应当明确刑法司法解释的基本限度。关于刑法解释的限度,我国刑法理论中存在形式解释和实质解释两种观点,论争的本质是在刑法不同机能冲突时应当如何作出价值选择,已经逐渐偏离限度之争这一主题。刑法司法解释的基本限度应当是刑法司法解释的“底线”,是一元而非多元的,否则就脱离了限度的应有之义。就此而言,刑法规定可能的语义范围最为吻合刑法司法解释基本限度之义。第四,应当明确刑法司法解释的基本方法。刑法司法解释应当以文理解释方法为优先,在文理解释存在多个不同解释结果的情况下,应当通过目的解释、体系解释、历史解释等论理解释方法确定最合理的解释结果,尤其需要注重目的解释方法的应用。最后,需要将解释结果通过合宪性解释进行审查,强化解释结果的说服力。第五,应当明确刑法司法解释的基本监督。刑法司法解释的基本监督必须符合全面性要求、具体性要求以及强制性要求。现有刑法司法解释的事前、事中和事后监督均存在瑕疵,需要及时得到完善。事前监督的规定主要是内部监督,应当加强外部监督。事中监督的规定过于粗略,不符合具体性要求,应当改善。事后监督的效率有待提高,且具体判断标准需要得到明确。第三章是刑法司法解释规范化的判断标准。刑法司法解释需要满足合法性标准、合理性标准、明确性标准以及必要性标准。首先,刑法司法解释需要满足合法性标准。合法性标准是罪刑法定原则对刑法司法解释提出的直接要求。合法性标准的判断与刑法司法解释的基本限度直接相关联。因为语言是刑法规定的直接媒介,用可能的语义作为合法性标准的判断依据最能彰显罪刑法定原则人权保障精神。合法性标准是刑法司法解释规范化的首要门槛,但不能要求仅凭合法性标准就得到唯一正确的解释结论。其次,刑法司法解释需要满足合理性标准。符合合法性标准并不意味着解释结果是唯一、正确的。合理性标准可以让刑法司法解释更加精准、科学。合理性标准可以分为形式合理性标准和实质合理性标准。形式合理性标准不同于合法性标准,合法性标准要求刑法司法解释不能超过刑法规定可能的语义范围,而形式合理性标准要求刑法司法解释遵循与刑法规定同样的思维逻辑,并且要求刑法司法解释自身体系保持形式方面的协调。实质合理性标准要求刑法司法解释符合刑法基本理念和社会认同。实质合理性标准的作用在于避免仅凭形式合理性标准判断刑法司法解释合理性可能出现的缺陷。形式合理性标准和实质合理性标准相互作用形成完整的刑法司法解释合理性标准。再次,刑法司法解释需要满足明确性标准。明确性标准要求刑法司法解释语义清晰、明白确切。刑法司法解释明确性标准的判断可以分为形式和实质两个方面。在形式方面,刑法司法解释不能使用过于模糊、抽象的语言;在实质方面,刑法司法解释的明确程度必须能够避免司法人员产生歧义。最后,刑法司法解释需要满足必要性标准。必要性标准要求刑法司法解释提高效率,只对有必要解释的刑法适用问题作出解释。必要性标准的提出能够改善现有刑法司法解释体系过于庞大、冗杂的局面。对刑法规定已有内容进行强调、重复和制定目的仅仅是为了引起司法人员对刑法规定内容注意的两类刑法司法解释不符合必要性标准的要求。第四章是刑法司法解释失范的类型疏理。根据刑法司法解释的合法性标准、合理性标准、明确性标准和必要性标准,可以对现有刑法司法解释中失范的现象进行类型疏理。首先,违反合法性标准的刑法司法解释包括违反刑法总则规定、违反刑法分则规定的刑法司法解释。其中,违反刑法总则规定的刑法司法解释包括违反从旧兼从轻适用原则、违反共同犯罪规定、违反对“违反国家规定”含义规定、违反对“国家工作人员”含义规定以及违反犯罪未遂规定的刑法司法解释。而违反刑法分则规定的刑法司法解释包括违反寻衅滋事罪、违反拐卖妇女、儿童罪、违反掩饰、隐瞒犯罪所得罪、违反生产、销售伪劣商品罪、违反伪造、倒卖伪造的有价票证罪以及违反诽谤罪的刑法司法解释。其次,违反合理性标准的刑法司法解释可以分为违反形式合理性标准和违反实质合理性标准的刑法司法解释。其中,违反形式合理性标准的刑法司法解释包括违反法条竞合适用基本原理、违反刑法规定思考逻辑、违反刑法规定体系性以及违反刑法规定对特定犯罪行为基本性质设定的刑法司法解释。而违反实质合理性标准的刑法司法解释包括违反罪刑相当、违反刑法谦抑性、违反社会认同以及设定过于机械定罪量刑标准的刑法司法解释。再次,违反明确性标准的刑法司法解释可以分为违反形式方面明确性标准和违反实质方面明确性标准的刑法司法解释。其中,违反形式方面明确性标准的刑法司法解释包括使用“双重兜底”条款、不恰当使用兜底条款、将“社会影响”作为罪量判断标准以及使用盖然性词语进行解释的刑法司法解释。而违反实质方面明确性标准的刑法司法解释包括对行为定性不明确、存在自相矛盾、用语容易使犯罪圈在司法实践中得到不当扩大以及使用特定术语造成不明确解释的刑法司法解释。最后,违反必要性标准的刑法司法解释可以分为重复性刑法司法解释和提示性刑法司法解释。其中,重复性刑法司法解释包括重复共同犯罪规定、重复犯罪客观行为、重复行为主观方面、重复掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定以及重复财产刑规定的刑法司法解释。而提示性刑法司法解释包括提示适用共同犯罪规定、提示适用犯罪未遂规定、提示缓刑前羁押时间折抵问题、提示适用特定主体要求、提示此罪与彼罪界限、提示未成年人犯罪罪名适用、提示想象竞合犯处罚规则、提示数罪并罚处罚规则以及提示片面共犯成立的刑法司法解释。第五章是刑法司法解释的制定规范化。在制定方面,刑法司法解释规范化可以从制定制度、涉定罪刑法司法解释的制定规范化和涉量刑刑法司法解释的制定规范化三个方面进行讨论。刑法司法解释的制定包括立项、起草、审议等阶段。现行刑法司法解释制定制度的问题包括缺乏刑法司法解释立项必要性考察的规定,过多地集中在最高司法机关内部讨论、审议,缺乏体系性等,应当有针对性地予以完善。我国刑法中犯罪的认定包括定性和定量两个部分,其对应认定的对象为罪质和罪量。罪质和罪量是可以分离的,因而刑法司法解释可以对罪量进行单独解释。罪质和罪量的分离能够有助于区分违法与犯罪,并能有效说明此罪与彼罪区分的本质。而罪量可以分为基本罪量和加重罪量,罪质和基本罪量组成基本犯罪构成,罪质和加重罪量组成加重犯罪构成。第一,对于涉罪质认定的刑法司法解释,应当严格限制解释空间,因为刑法中关于罪质认定的规定一般采用的是较为明确的语言,对应的解释空间本身不大,并且涉罪质认定的刑法司法解释一旦采用扩大解释将直接降低入罪门槛。同时,并非所有罪质的认定都需要刑法司法解释,刑法司法解释只应对理解上存在争议,出现了新技术、新手段以及刑法规定存在漏洞等情况“有所为”。第二,对于涉罪量认定的刑法司法解释,可以根据罪量的不同类型选择单一模式或混合模式。涉罪量认定的刑法司法解释通常包括涉数额认定、涉结果认定以及涉情节认定的刑法司法解释。其中,涉数额认定刑法司法解释制定的基本目标是实现数额确定化和数额关联化。数额确定化需要考虑社会经济发展水平,不同罪名之间的社会危害性差异以及同一罪名不同档次数额之间的比例关系。数额关联化需要准确理解不同类型的数额,并且依靠司法实践对不同类型数额进行充分的实证分析。涉结果认定刑法司法解释的制定需要明确结果是实害结果、具体危险抑或抽象危险,并针对不同类型的结果作出有针对性的规定。涉情节认定刑法司法解释的制定通常采用的是混合模式,但是不能违反情节的基本性质——非单独的构成要件要素,受过刑事或行政处罚等前科要素、犯罪资金来源与去向情况、事后行为不应纳入情节的范围之中,被害人或其近亲属自杀、自残等情况不应无条件纳入情节的范围之中。第三,对于涉量刑认定的刑法司法解释,应当明确明确量刑原则与方法,并对不同量刑情节作出区分。一方面,涉量刑认定刑法司法解释的制定应当以刑罚目的为指导,适度保留法官的自由裁量权;另一方面,涉量刑认定刑法司法解释的制定应当界定量刑情节的范围,准确认定量刑情节的功能和效果,明确不同量刑情节的适用规则。对于法定量刑情节的适用,刑法司法解释应当依据法定量刑情节设置的根本目的进行解释,将同一类型法定量刑情节适用的内容集中、合并,避免出现适用冲突。对于酌定量刑情节,刑法司法解释应当注意平衡赋予法官自由裁量权和明确酌定量刑情节适用两方面的需要,注意涉酌定量刑情节适用形式上的规范化,并且注意区分不同类型酌定量刑情节。第六章是刑法司法解释的适用规范化。在适用方面,刑法司法解释规范化可以从刑法司法解释的适用特征、适用效力、冲突适用和“再解释”等方面进行讨论。首先,应当明确刑法司法解释的适用特征。理论上关于刑法司法解释属性的讨论存在两个鲜明的观点:第一种观点是从属性说,该观点认为,刑法司法解释从属于刑法规定。而第二种观点是相对独立性说,该观点认为,刑法司法解释虽然是对刑法规定的解释,但是相对独立于刑法规定。实际上,从属性说和相对独立性说纷争的本质是理想主义和现实主义、逻辑主义和实用主义的纷争。从属性说是一种理想主义的学说,其成立需要理想的刑法规定和理想的刑法司法解释;而相对独立性说关注刑法规定和刑法司法解释的现状,是一种现实主义的学说。同时,从属性说牢牢把握刑法司法解释是对刑法规定的解释这一核心,认为刑法司法解释不可能具有相对独立性,是严格逻辑推理的产物,属于逻辑主义学说;而相对独立说通过确立刑法司法解释相对独立规范的地位,保证了刑法司法解释的效用,同时也体现了罪刑法定原则种有利于被告的基本精神,是从实用主义对刑法司法解释的属性进行分析。据此而言,有必要在理想主义和现实主义、逻辑主义和实用主义之间找到一个栖身之所。笔者认为,可以通过承认刑法司法解释的两面性解决这一问题,也即刑法司法解释虽然在制定方面应当从属于刑法,但是在适用阶段作为特殊的刑法规范应当具有相对独立性。承认刑法司法解释的适用具有相对独立性,能够通过阶段性分析缓解刑法司法解释的属性矛盾,同时也能在罪刑法定原则框架内最大程度地实现刑法司法解释目的。其次,正因刑法司法解释适用的相对独立性,刑法司法解释应当具有自身的时间效力。与此同时,刑法司法解释的空间效力不应因地区和系统的不同而产生差别,否则违背了平等原则,也可以避免跨地区和系统犯罪造成的刑法司法解释适用疑难。再次,对于刑法司法解释与刑法规定之间存在的冲突,司法人员在没有特殊的情况下应当优先选择适用刑法司法解释。这是由于刑法司法解释与刑法规定之间的冲突判断本身就十分困难,在没有有权机关认定的情况下,不应轻易否定刑法司法解释的效力。而对于刑法司法解释之间存在的冲突,如果制定主体相同,应当优先适用最新的刑法司法解释,因为最新的刑法司法解释代表了最高司法机关最新的认定意见;如果制定主体不同,应当优先适用最高审判机关制定的刑法司法解释,因为审判机关司法权的行使具有终局性。最后,刑法司法解释作为抽象的规范,其适用完全可能需要经历“再解释”。在对刑法司法解释进行“再解释”的过程中,不宜过多适用刑法司法解释中的兜底条款。同时,刑法司法解释的“再解释”受到刑法规定和刑法司法解释双重语义范围的限制。在刑法司法解释存在多种可能的“再解释”结果的情况下,应当根据目的解释等解释方法最终得到合理的“再解释”结果。总体而言,刑法司法解释规范化是一个系统性的工程,除了需要基本理论的指导外,还需要在制定和适用的过程中“对症下药”,对不同问题采取不同的规范化策略,从而使刑法司法解释真正发挥刑法适用指引的基础功能。

关键词：刑法司法解释;规范化;罪刑法定原则;标准

学科专业：刑法学

摘要

abstract

导论

一、问题的提出

二、研究价值及意义

三、文献综述

四、主要研究方法

五、论文结构

六、论文主要创新及不足

第一章 刑法司法解释规范化的研究基础

第一节 刑法司法解释的概念和特征

一、刑法司法解释的概念

二、刑法司法解释的特征

三、刑法司法解释与其他概念的比较

第二节 刑法司法解释的正当性依据

一、刑法司法解释正当性的理论依据

二、刑法司法解释正当性的法律依据

三、刑法司法解释正当性的实效依据

第三节 刑法司法解释与刑事指导性案例

一、刑法司法解释与刑事指导性案例的比较分析

二、刑法司法解释与刑事指导性案例的关系分析

三、刑法司法解释与刑事指导性案例的调整方向

第二章 刑法司法解释规范化的基本理论

第一节 刑法司法解释的基本定位

一、刑法司法解释是一种权力

二、刑法司法解释权是立法权对司法权的让渡

三、刑法司法解释基本定位的影响

第二节 刑法司法解释的基本立场

一、刑法司法解释的基本立场之争

二、我国刑法司法解释基本立场的应然选择

第三节 刑法司法解释的基本限度

一、刑法司法解释的基本限度之争

二、形式解释论和实质解释论之争的本质

三、刑法司法解释基本限度的正本清源

四、刑法司法解释基本限度的弹性

第四节 刑法司法解释的基本方法

一、刑法司法解释基本方法概览

二、不同刑法司法解释基本方法之间的关系

第五节 刑法司法解释的基本监督

一、刑法司法解释基本监督的要求

二、现有刑法司法解释的基本监督及其完善

第三章 刑法司法解释规范化的判断标准

第一节 刑法司法解释规范化判断标准概述

一、刑法司法解释规范化的含义

二、刑法司法解释规范化判断标准的确立

第二节 刑法司法解释的合法性标准

一、刑法司法解释合法性标准的思想渊源

二、刑法司法解释合法性标准的内涵

三、刑法司法解释合法性标准的判断

第三节 刑法司法解释的合理性标准

一、刑法司法解释合理性标准的思想渊源

二、刑法司法解释合理性标准的内涵

三、刑法司法解释合理性标准的判断

第四节 刑法司法解释的明确性标准

一、刑法司法解释明确性标准的思想渊源

二、刑法司法解释明确性标准的内涵

三、刑法司法解释明确性标准的判断

第五节 刑法司法解释的必要性标准

一、刑法司法解释必要性标准的思想渊源

二、刑法司法解释必要性标准的内涵

三、刑法司法解释必要性标准的判断

第四章 刑法司法解释失范的类型疏理

第一节 违反合法性标准的刑法司法解释

一、违反刑法总则规定的刑法司法解释

二、违反刑法分则规定的刑法司法解释

第二节 违反合理性标准的刑法司法解释

一、违反形式合理性的刑法司法解释

二、违反实质合理性的刑法司法解释

第三节 违反明确性标准的刑法司法解释

一、违反形式方面明确性标准的刑法司法解释

二、违反实质方面明确性标准的刑法司法解释

第四节 违反必要性标准的刑法司法解释

一、重复性刑法司法解释

二、提示性刑法司法解释

第五章 刑法司法解释的制定规范化

第一节 刑法司法解释的制定制度

一、现行的刑法司法解释制定制度

二、目前刑法司法解释制定制度存在的问题与改进

第二节 涉定罪刑法司法解释的制定规范化

一、涉定罪刑法司法解释制定规范化的基本依据

二、涉罪质认定的刑法司法解释的制定规范化

三、涉罪量认定刑法司法解释的制定规范化

第三节 涉量刑刑法司法解释的制定规范化

一、涉量刑刑法司法解释制定规范化的基本依据

二、涉量刑原则与方法刑法司法解释的制定规范化

三、涉量刑情节适用刑法司法解释的制定规范化

第六章 刑法司法解释的适用规范化

第一节 刑法司法解释适用的相对独立性

一、刑法司法解释的属性纷争

二、刑法司法解释属性纷争的本质

三、刑法司法解释属性纷争的解决路径及其优势

第二节 刑法司法解释适用的效力

一、刑法司法解释的时间效力

二、刑法司法解释的空间效力

第三节 刑法司法解释的冲突适用

一、刑法司法解释与刑法规定的冲突适用

二、刑法司法解释之间的冲突适用

第四节 刑法司法解释的“再解释”

一、刑法司法解释“再解释”的情形分析

二、刑法司法解释“再解释”的方法与限制

结语

参考文献