刑法罪名解释溯源论文

摘要术语学习词典是术语教育基础资源的重要组成部分。术语学习词典的释义要从体现学习性的定义释义、最小知识框架、适度体现理据性、关联释义、适当辨析五个方面体现其教学性。关键词术语教育术语学习词典释义一、引言对于初人某一学科知识殿堂的人，术语教育至关重要。以下是小编精心整理的《刑法罪名解释溯源论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

刑法罪名解释溯源论文 篇1：

浅析在全面推进依法治国的背景下论我国刑事立法的现状与应然走向

摘 要：97刑法颁布以来，我国刑事立法十分活跃。纵观其每次刑法修正案新增的罪名，不难发现我国刑事立法犯罪化趋势明显。其原因与传统的重刑轻民的观念、风险刑法的研究等都有一定的关联。然而，在国家全面推进依法治国的大背景，犯罪化的刑事立法方向应当摒除。刑事立法应加强其科学性，采取宽严相济的刑事立法政策，加强释法制度建设。

关键词：刑事立法；犯罪化；风险刑法；释法论

依法治国作为中国共产党领导各族人民治理国家的基本方略，意义重大。在2014年中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。而刑法的特征（作为一种公法、刑事法和强行法）、机能（规范、保障和保护机能）等因素决定了刑法必然是全面推进依法治国进程中的重要研究对象。因此，在此背景下研究我国刑事立法的现状与应然走向十分有必要。

一、犯罪化的刑事立法趋势明显

随着我国经济的飞速发展和法制建设的完善，现行刑法部分条文已不再适应社会发展需求，刑法修正案便作为解决此问题的途径。它作为对刑法条文的具体修正，与现行刑法具有同等法律效力，是中国特色社会主义刑法体系的重要组成部分。97刑法颁布以来，至今不到十五年的时间，国家以平均一年半一部刑法修正案的速度，共颁布了九个刑法修正案，新增罪名58个，取消一小部分罪名，废除了部分死刑罪名。可以这么说，我国刑事立法一直充满活力。

纵观每次颁布的修正案，不难发现其新增的罪名成上升趋势，且对于罪状的描述也越来越具体。这体现出我国刑事立法的趋势——犯罪化：即指通过刑事立法手段或刑事法规的解释与适用，将本来不属于犯罪的行为，赋予刑罚的法律效果，而成为刑事制裁的对象。在倡导“造法以严密刑法”的立法者眼中，刑法犹如一把万能的钥匙，利用国家的强制性，能够最为有效的解决社会发展所出现的问题。刑法立法已成为我国立法活动中最为积极、活跃的一个方面，并且其积极性这不仅表现在立法内容上的修改，而且多数都是直接增加罪名或是加重对某些罪名的刑罚。正如学者所言，这显现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念离我们仍然很遥远。显然，刑事立法犯罪化趋势导致的必然结果就是犯罪圈一步步扩大。

二、造成犯罪化刑事立法趋势的原因

法律总是体现出它的滞后性。刑法也不例外，也需要与之相应的进行改革。法律是一个不断完善的过程，遇到它新问题时，需要及时立法对解决方法予以明确。这也是一个更新和完善的过程，这也需要我国的刑事立法需要经常进行调整，与时俱进。例如，当一些传统的犯罪出现了新的情形时就学要修改刑法来严惩犯罪。再者，随着社会文明的发展和国家对人权保护的逐渐重视，以往一些作为不作为犯罪处理的行为也有必要将其规定为犯罪。当社会出现新的犯罪情形需要通过立法层面解决时，新增罪名的确是保护公民权利，维护社会安稳的有效手段。然而，一味的运用这种手段似乎有点矫枉过正。

追根溯源，立法者与民众都有着一定的责任。除了前文所提到的立法者国权刑法的观念根深蒂固外，民众对于此举的反应也是不容忽略的因素。对于犯罪化的刑事立法趋势，民众大多采取支持并且迎合的立场。对于民众而言，从古至今，其对于刑法的重视程度就高于其他部门法律。除了对于奇闻案件的关注外，民众的“增设新罪情结”特别明显，也正好与立法者的国权刑法观念相呼应。这不仅是重刑轻民观念的集中体现，更是反映出民众其潜在的立场是立法中心主义而非释法中心主义。当社会出现一些有违道德伦理或是一定的社会危害性的社会行为时，总会有很多人提出增设相应的罪名来应对这些潜在的犯罪风险。每次全国人民代表大会的召开，总会有议员提议增设新的罪名，例如增设“吸毒罪”、“卖淫嫖娼罪”、“通奸罪”、“袭警罪”等立法建议，并且这些都得到了众多媒体及民众的极高关注。于是乎，近几年的立法模式似乎就是沿着“大众关注——学界研究——层重视——建议修法——新罪设立”的思路前进，例如“拒不支付劳动报酬罪”、“危险驾驶罪”等罪的创设就是与此趋势想吻合。当然，刑法也应当回应和关注社会现实，应当关切民意和民生热点，但是，这样的立法模式制造出来的罪名是否真体现出刑法的价值与原则吗？

再者，犯罪化刑事立法趋势还与理论界对于风险刑法的研究有联系。二十世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝壳首次提出风险社会这一概念。随后，风险社会理论体系逐步建立。受风险社会理论的启迪，刑法學领域逐步形成了与传统的自由刑法理论相对的风险刑法理论，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。风险刑法以风险社会为背景，已在社会变革过程中产生了越来越多的风险为根据，主张风险的扩张和蔓延是当今社会的主要特征，因此，作为社会秩序保护者的刑法对此必须做出有力回应，以保护公民的安全感。对此，绝大部分学者均把风险刑法理论视为反思传统刑法理论的重要工具，主张按照风险刑法理论的一些基本原理对我国刑法进行改造，如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感等等。对于中国刑事立法而言，风险刑法理论也在一定程度上对刑法的修正产生现实影响，如《七》增设的提供用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪；《八》增设的危险驾驶罪、持有伪造的发票罪，以及将生产销售假药罪的性质修改为行为犯，将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，对责任形式由过失修改为故意等，这些都是风险刑法论者经常列举的范例。

三、刑事立法犯罪化趋势与依法治国理念不相符合

依法治国，不仅要求治理国家是要体现人民意志，更是要符合社会发展规律，要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。对于立法层面而言，这就要求立法者要随着社会的发展，运用一定的技术手段，制定、修改、废除、解释符合其法律精神与原则，体现出人民意志，代表人民利益的法律规范。显然，刑事立法犯罪化趋势是与之想背离的。

正如贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》所说的，“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行”，“如果刑法超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的”。刑法谦抑精神也要求，立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚而采用其他刑罚替代措施，来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为，足以防范风险，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法，就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益的，就不要规定较重的制裁方法。简言之，刑法作为一种最严重的制裁措施和难以弥补性，应坚持最后手段原则。刑事立法如果朝着犯罪化趋势过度发展，则势必与我们所强调的刑法谦抑性原则相违背；同时如果国家借口风险控制这一理由不断蚕食公民自由，那么对自由的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃。

与德日等大陆系国家的刑法立法模式（严而不厉）不同，我国刑法立法模式是厉而不严。所谓严而不厉，即我国的犯罪圈不如国外严密，并且犯罪起点较高，但一旦某种行为被定性为犯罪，则往往意味着严厉的惩罚。所以，犯罪化的刑事立法趋势实质也是借鉴德日刑法的立法模式，构建严密的犯罪圈，降低犯罪起点的体现。但问题是，通过这样的方式转变立法模式真的就是依法治国的体现吗？正如前文所言，依法治国需要考虑的一个重要问题就是国家的实际情况。与西方绝大多数国家不同，我国幅员广阔，人口众多，城乡差距、经济发展不平衡，法律职业这分布均衡，因此，这么多的因素，都会影响到法律的实施效果。如果一味的全盘移植西方法律，不立足于本土，势必会对社会的长久稳定产生重大影响。

另外，刑事立法犯罪化也不但不能改变我国司法资源配置严重不足的现状，并且只会使得这种情况更加严重。将某种违法行为上升为犯罪行为的立法成本本来就不低，但更引起重视的是，刑事侦查、起诉、审判、执行各个环节成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有学者在评价刑法修正案（八）将危险驾驶行为入罪的问题时指出，由于缺乏相关的刑事司法资源的支持，因此，类似的立法很有可能被空置，甚至可能出现交警不再管、刑警没人管的尴尬局面，如此通过刑法入罪达到提前预防、控制危险驾驶行为的实际效果，反而不如原初用低成本的行政处罚手段好。

四、刑事立法的应然走向

（一）提倡宽严相济的刑事立法政策

宽严相济的刑事政策指的是对于犯罪的界定和处理，要求刑事立法要从预防犯罪和保护人权的基本要求出发，对轻微犯罪刑法应当宽，对制造严重风险的行为应当严，宽严适当，协调使用，以促进社会和谐，彰显社会主义法治精神。法律只有该严则严、当宽则宽，宽严相济，才能在保持刑罚威慑力的同时，又体现人道，给人以出路，让社会更加和谐。提倡宽严相济的刑事立法政策可以减少社会不和谐因素，缓解社会冲突，防止社会对立，充分发挥刑罚有效预防犯罪，达到保障社会秩序的目的。

（二）释法优于造法

法律的滞后性决定着它也需要变化，刑法也是如此。当某种新类型的行为需要纳入刑法规制时，可以采取两种不同的方式：造法和释法。这也是针对严密刑事法网的两种不同路径选择。个人认为，释法应当优于造法，只有当释法不能完成填补疏漏的任务时，才能考虑造法。而其优势在于：首先，释法相比较于造法更有利于维护法的稳定性。“视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也。”法的稳定性是法律的根本属性之一，朝令夕改的法律无法得到民众的认同和遵守，不能维护法律的权威；其次，释法的成本小于立法。全国人民代表大会及其常务委员会是我国法律的创制机关，法律修改和创制的严格程序加上全国人大召开的次数和条件的限制，使得造法的经济不高。当然，释法工作并非容易，它面临着种种课题，比如如何在解释的立场方面应采取主观主义还是客观主义，怎样解释才能满足不违反罪刑法定原则等等。但是，只要释法者以维护法的稳定性为前提，内心信仰法律，心中充满正义，立足于实际情况，释法无疑比立法更具有优势。可喜的是，党的十八届四中全会的公报提出：“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”这是首次将“释”法工作与“立改废”并举，足以体现其重要性。

五、结束语

在全面推进依法治国的背景下，刑法的建设非常重要。作为最严厉的部门法，刑法不是一把万能的钥匙，也绝不能成为扩张国家权力，限缩国民权利的工具。刑法立法应加强其立法的科学性，完善已有條文为重点，恪守其谦抑性原则，停止犯罪化的刑事立法趋势，倡导宽严相济的刑事政策，加强释法制度建设，唯有如此，才能最大程度的体现其价值，实现社会效益最大化。

参考文献：

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[9]（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，2005.

作者简介：

王嘉楠（1991.05～），男，汉族，湖南长沙人，湖南师范大学法学院2014级硕士研究生，刑法学专业，研究方向：中国刑法。

作者：王嘉楠

刑法罪名解释溯源论文 篇2：

基于术语教育的术语学习词典释义研究

摘　要　术语学习词典是术语教育基础资源的重要组成部分。术语学习词典的释义要从体现学习性的定义释义、最小知识框架、适度体现理据性、关联释义、适当辨析五个方面体现其教学性。

关键词　术语教育　术语学习词典　释义

一、引　言

对于初人某一学科知识殿堂的人，术语教育至关重要。术语教育的任务是使学习者在掌握学科相关基本术语的基础上，培养“术语意识”与“术语观念”，从了解术语代表的知识单元开始，进而进行知识组合与知识生成，最后掌握学科的整体知识结构。另外，术语是一种词汇现象，其词义中承载的虽然是学科知识，但根本性质仍然是语言交际工具，是本学科学者的学术思路的口头和书面表达工具，因此术语教育的最终目的是让受教育者学会用术语进行学术思想交流，在交流的基础上进行学术思维和学术创新，或者做好学术服务(如本学科涉及的行政管理工作)。术语教育是新生事物，涉及面也比较广。术语教育首先要求做好术语教育资源的建设。术语教育基础性资源主要包括教材和学习词典。本研究以法律术语为主，讨论术语学习词典的释义方法。

术语学习词典的释义要抓住两点：一是术语所指称的学科基本概念的内涵与外延的描写，二是术语语用上的易误因素辨析。前者保证了术语学习词典的专科性与专业性，后者保证了其学习性与交际性。

二、基础释义模式——体现学习性的定义释义

“属+种差”的定义释义法是术语的基本释义模式，术语学习词典要求在定义释义的基础上突出其学习性。但传统的定义释义无法体现术语学习词典的学习性，为了体现术语学习词典的学习性，要做好以下几方面工作：

1　定义释义中的词汇控制

术语学习词典的释义应尽量将同一意义或知识成分用同一词语进行类型化表述，减少释义用词量，适应入门者的文化和学习水平。要实现这一目标，就要求术语学习词典的释义应该做好词汇控制，用最少的释义用词描述词典所有词目词的意义，具体体现为术语学习词典要建构的一套元语言词语表。例如《柯林斯高阶英语学习词典》用2500个常用词完成了11万个义项的描写，这2500个常用词就是这部学习词典的释义元语言。

要将释义元语言与定义释义方法结合起来，属词应尽量选择学习者熟悉度高、在学科词汇体系中层级较高的词语。形成同级概念区别的种差应选用最基本的区别特征，并非越详细、越全面越好；用于表述种差的词，尽量使用学科常用术语、行业用语以及表述功能词。行业用语外延较广，不仅包括严格的概念指称以及内涵外延界定的专业术语，也包括一些学科学术交际中使用频率较高的普通学科词语，它们可有学科指称功能，但指称的对象往往不是学科知识体系的必需概念。

例如法律术语“反对解释”，《法律辞典》释为：“指依法律条文所定结果，以推论其反面的结果的法律解释方法。”此定义中的属词“法律解释方法”是见形知义、语义理据透明的上义术语。种差表述中的“推论”、“法律条文”、“反面结果”等都是行业常用词，而“依”、“以”等词语语法功能比较突出，在法律学科中使用也比较固定化、类型化：“依”多用来表达法律行为的各种依据，而“以”是典型的带有文言色彩的介词，既用来固定表述法律目的，又可保证法律术语释义的简洁、庄严、文雅度高的事务语体语言风格，这些词我们称其为“表述功能词”。

这些词都应该是一部法律学习词典的释义元语言成分，厘定一个由学科常用术语、行业用语、表述功能词组成的词表是释义词汇控制的基础工作。

另外，术语学习词典的释义元语言应尽量选择学科术语系统层次分形体系中的中层成员。根据认知语言学的理论，在一个上下分层的范围中，最易首先被习得的往往是中层成员。在我们看来，中层术语大多知晓度较高，内涵信息丰度及外延数量适中，既能体现具体性，又有一定的抽象性，易于习得，另外，这些术语大多是学科的基本术语。以此为分界线，级别越高的上位术语内涵越笼统抽象，外延越庞杂；级别越低的下位术语虽然外延较具体，但其内涵细节繁多复杂，相比中层术语它们都难以被掌握。

释义元语言的建构反过来又影响术语学习词典的立目。语文性学习词典要求所有释义元语言必须立目，而术语学习词典立目需要首先保证词目词是术语，所以元语言中的每个术语都要立目。但限于术语学习词典收词的基础性，立目时可对这类术语适当限制，如一些构词理据透明，从字面意思即可推知概念内涵与外延的术语不需立目释义。例如上例“反对解释”中的“法律解释方法”这一上位属词术语语义明晰，不需立目。这样可以在某种程度上缓解词目词控制、定义释义模式及释义词汇控制三者之间的矛盾。

2　定义释义的释义功能词

《现代汉语词典》的编写细则中称释义时前导词“指”、“形容”、“比喻”等词为“搭头字眼”，其实它是释义元语言中的成分，用于辅助释义，具有明确的表述功能和表述模式，我们称其为“释义功能词”。

目前的术语词典对这种功能词的使用比较混乱。如在同一部术语词典中，我们就能发现定义中用得最多的指称外延的释义功能词有：“表示”、“指”、“泛指”、“特指”、“专指”、“又指”、“也指”、“多指”、“常指”、“一般指”、“现指”、“转指”等，这里存在很多释义表述功能一致但词形不统一的问题，如“专指”与“特指”、“又指”与“也指”、“多指”、“常指”与“一般指”等。这样使用功能词违反了释义元语言的词汇控制原则。所以在术语释义时，功能词能不用则尽量不用，确需使用时，一定根据其释义表达功能的区别慎重选择，如只选“指”、“也指”、“泛指”、“特指”、“转指”、“现指”五个词分别指向术语内涵与外延的定指、同指、扩大、缩小、转移、演变五种情况，要在凡例中界定好其模式化用法，并在词典编纂过程中保证严格的一致性。

3　定义释义模式的变化与统一

如果术语学习词典所录定义较长，应该考虑先界定属，再介绍种差，用段落语篇的方式释义。术语学习词典一般优先收录语形较短的基本术语，如果遇有不可回避的语形较长的复杂术语，进行定义释义时尽量兼顾这种长术语的句法编码方式，释义的结构与术语的结构尽量一致。

复杂术语多以偏正结构为多，偏的成分多为修饰限定语，多能体现种差，中心语多为上义术语或类名，所以释义时要注意偏正结构定语的多层生成性。

例如在《法律辞典》中的“颠覆国家政权罪”：“中国刑法罪名。指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。”这里的释义就是用了两段式定义释义。前句点明属概念，是针对术语中的“罪”的解释，限定了其地域因素“中国”，法律子类“刑法”；后句点明种差，解释的是“颠覆国家政权(行为)”，表明正是因为有“颠覆国家政权的行为”而获罪名。总体释义模式基本符合该术语的“种差+类名”的术语编码方式。

其他构词类型的术语也应该遵循这一要求，以便习得与掌握。

但这种变体定义模式在《法律辞典》中的使用体例有时并不统

一，如在释同类术语“雇佣逃离部队军人罪”：“指明知是逃离部队的军人而雇佣，情节严重的行为。”

如图1所示，这个术语具有多层编码结构。首先这一释义没有体现“罪名”属词，同时也未界定法律子类和地域因素。将属词定为“行为”，但“罪名”并非“行为”，不妥。种差的释义没有照顾到“雇佣逃离部队军人”的动宾式、下一级的偏正式模式、最底层是动宾模式。另外，种差释义用一个表转折的紧缩复句，不但反映不出术语的编码模式，而且将本来明白的语义复杂化。

三、根据学科最小知识框架进行释义以及释义与例证的结合

术语本身指称的是概念，概念是构成学科知识系统的最小知识单元。一个学科的知识可以分为大大小小的知识框架，每一个框架代表一个学科情境。术语依附于框架。有的术语具有该知识框架的独占性，体现为对框架具有唯一依附性；有的术语可以跨框架使用，说明该术语使用子域广泛，大多是本学科积极性的活跃术语。

术语学习词典的释义要在最小知识框架中，结合对框架元素的分析进行，这样更具针对性。框架语义学提出的框架元素是基于一个平面的，并没有分出层次和梯度，以此理论为指导把握术语的意义核心确有困难。俄罗斯“文本←→意思”语义学派提出了“情景参与者”概念，其突破框架语义学的成功之处在于确定了情景的核心参与者、必需参与者和自由参与者，体现了框架元素范畴的相似性、梯度性和原型性特点。以下结合框架语义学、俄罗斯语义学派的观点，以法律术语“指证”为例进行分析：

核心参与者往往就是框架名，即“指证”，另一核心参与者是“指证行为”(指出并证明)，缺少这两个成分，知识框架不复存在，其他参与者都由其派生。

必需参与者是一个知识框架中的必要成分，它们对框架具有依附性，对于一个框架的成立具有不可或缺性，缺少了它们，框架将产生变异，形不成典型框架，如“证人”、“指证对象”、“指证内容”都是“指证”框架中的必需参与者。

自由参与者是一个框架的可选框架元素，它们对框架的存在与否、典型与否没有根本影响，只是知识框架的细节元素，具有描写性和补充性，不具有专一性和不可或缺性，只起到丰富术语知识信息和语义细节的作用，如“指证”框架中的“法庭”等元素。

术语学习词典对术语的释义必须解释出核心参与者和必需参与者，而自由参与者则可置于语例中。

普通术语词典是不需要语例的，而术语学习词典的语例可根据情况设置。例如，一些语用比较单一的单义单用性术语，只需释义，无需语例。而对于有辨析内容的术语则建议提供语例。语例的长短要具可控性，尽量简洁，但要保证尽可能显示全最小的学科知识框架，而且要能体现语例的提供借鉴典范、提示语境、补足边缘信息三大功能。教材和学科普及读物语类是最好的语例提取源。

如对“指证”的词义试释如下：

指证　主要指证人指出、证明嫌疑人行为事实的司法行为。圆女儿在法庭上～其父非法销售濒危动物。

其实，俄语语义学派中的“情景参与者”理论忽略了另一类参与者，我们称其为“隐含参与者”。这些参与者虽然进入了知识框架，但有时因其众所周知性而作为语义缺省值被省略或隐含了，成为框架的后台语义角色和知识信息，但这并不意味着它们不重要。如果完整解剖一个框架的结构，需要将其显性化或前台化。

还以法律术语“指证”为例，其在司法程序上与下一环节“采信”的关系密切，这两个术语紧密联系，“指证”的结果是“言辞证据”，对言辞证据可以予以“采信”，也可不予“采信”，决定权在于评判人——法官，所以，“言辞证据”、“对证据的认定”、“评判者”是“指证”框架的隐含参与者，缺少了这三个元素，“指证”的词义解释显得不完善。

但隐含参与者又不宜在义项中显化，否则会增加义项信息的繁杂程度，可将其体现在语例中，如上文采用的语例可变为“女儿在法庭上指证其父非法销售濒危动物，但其证言法官未予采信”。这个语例除了体现隐含参与者，还点明了“指证”的下一个司法环节的术语——“采信”，体现了动作性、过程性强的司法环节术语的语义特点。所以要重视语例的设计，不能简单从语料库中抄录，必要的改变调整是需要的。

四、个别学科的释义可适当体现理据性

术语学习词典定位于教学，其中所收的基本术语应该便于记忆，而术语的构词理据易使学习者产生联想，从而提高记忆效果。同时很多构词理据还与术语的释义有密切关系，所以术语学习词典虽非词源词典，但可以适当解释理据义。

古代的人文社科类术语释义时特别强调术语得名的依据，往往借用溯源的方式突出该术语的理据性，做到“名正言顺”。如《唐律疏议》在诠释“五刑”之一的“笞”时作：“笞者，击也，又训为耻。言人有小愆，法须惩诫，故加捶挞以耻之。汉时笞则用竹，今时则用楚。故《书》云‘扑作教刑’，即其义也。笞刑是五刑中最轻的刑罚，从带有溯源性的声训的运用，我们知道“笞”与“耻”语源义通，从而更能理解“笞”刑的法学定位——主要是针对小的过错施以轻微的生理处罚，重点要让罪犯在心理上产生羞耻感，从而能自动改过向正。再如《吏学指南》解释的主要是行政术语，其中大量词的释义首释理据义。例如：

大夫《白虎通》曰：“大夫之为言大扶，扶进人者也。”《事始》云：“《虞书》曰：天命有德，五服五章哉。”孔安国曰：“与卿同也。”

劫盗　谓强盗一色之称也。《说文》：“私利其物日盗。”

检　《说文》曰：“书署也。”《三苍解诂》云：“检，法度也。”《尔雅》释云：“检，模范也。”《春明退朝录》：“三司公文日检。”另外，该词典在释术语整体意义之前，先释词素义。如：

失误　应报不报日失，妨于指准日误。

虚调　不实日虚，饰词日调。

现代术语学习词典的编纂无须每词必释理据，要针对以下几种情况灵活处理：

1　理据完全透明的术语

这类术语完全按照句法模式进行构词，其术语义大体等于词素义的相加。例如法律术语“共同危险行为”，编码形式明显，词素义浅显，组合义无转义，所以释义时无须明确解释理据义，理据性通过句法结构与释义结构的吻合性来体现。

2　理据半透明的术语

这类术语主要集中在历史传承术语上，如中医药术语等，如：清泻三阳之热的“白虎汤”，理据义是取其如白虎肃杀威慑之意；汗清并举的“大青龙汤”，取其如青龙行云布雨之意。m还有一些人名、地名、物品名(如茶叶、花卉)等专名，这些术语多富有丰富的文化信息，阐释理据，将极大提高术语的文化信息含量，引起习得者正迁移联想。

有些理据半透明的术语是由于个别词素的词素义沿用古义或僻义造成的，语言文字功底欠佳的初学者由于难以掌握整个术语字面意思而不易理解整个术语的意义。如《法律辞典》：“犯罪既遂”：“指行为人所故意实施的犯罪行为已具备刑法所规定的某种犯罪构成的全部要件”。其中，“犯罪”词素义明。“既”：完成；“遂”：实现。后两个词素用的都是文言意义，字面意思难解，可在

对整个术语释义前先作语文性的词素字面意思的疏通，再释其专业意义。有了对词素义的解释，构词理据显明，有助于对深奥晦涩的专业意义的理解。

3　理据义不透明的术语

这类术语的构词词素大多并不难解，但组合在一起，字面意思难以疏通。如法律术语“犯罪决意”，《法律辞典》虽立目，但不释义，需要参见主条“犯意表示”的释义。而“犯意”是“犯罪意图”的缩写，不单独立目，初学者难解。另外，“犯意表示”的构词方式特殊，应该是“表示犯意”，“犯意”为受事主语，一些初学者常按动宾结构理解其字面意思，导致“表示”支配的对象缺位，整个术语的构词理据不透明。对这类理据不透明的术语，也需要在释整个术语前先释词素：“犯意，即‘犯罪意图’的缩写；‘犯意表示，即‘表示犯意’，指行为人表示决定实施某种犯罪的意思。”

另外一种理据义不透明的情况出现在外来术语的翻译上。意译的术语构词理据透明度较高，但一般不显示语源，如计算机术语“硬盘"(hard disk)、“字符流”(character stream)。音兼意译或音加意译的术语的构词理据性较透明，又可表明语源，便于理解字面意思，但数量较少。纯意译及外来字母词的术语构词理据最不透明，但语源理据明显，如计算机术语中的“堆栈”、“鲁棒”、“RAM”等。基于理据及语源信息的揭示需要，不管何种译法的外来术语，术语学习词典在释义前都应先列出外语源词，完成汉外术语的对译，然后再进行概念释义。必要时，本土术语也需要列出外语对应术语，例如本土中医药术语列出对应英语翻译，可方便国际交流、合作，利于推广。

五、根据语义关系体现系统释义特点

一个学科的术语具有严密的系统性。系统有着层次性特征。近些年术语研究中的知识本体(ontology)研究法就是建立概念树，探讨概念系统构成的层次性和成员关系问题。术语是概念的符号，因此术语学习词典在进行术语释义时也要将关系系联作为重点。术语学习词典虽然收词量有所限制，但也应保持基本的系统性。释义时根据这种系统性就可以进行关联释义，体现术语意义的系统性。

例如有上下义关系的术语在释义时，要注意分清属种关系和整体与部分关系。前者在释义时注意下位术语对上位术语内涵的全部继承，以及下位术语区别内涵的增加；后者在释义时要注意下层术语内涵与上层术语之间的生成性关系，上层术语内涵与下层术语之间的分形性特点。对于平行术语，释义格式应该保持基本一致，如使用共同的属词，种差共同成分也应尽量保持一致，只体现区别性成分。

同时要做好术语学习词典的参见系统，用参见的方式进行有效系联。这种方式有利于根据术语集群或语义场批量习得术语。古代的术语词典比较重视这一做法，例如《吏学指南》：

诈欺：匿行曰诈，诬罔曰欺。诈伪：谓如伪造文书，见于纸笔之间者。诈传：谓如虚传意旨，形之于语言之间者。诈医：谓假以神鬼，指方疗病，及妄言人之灾福者。诈陷：谓知津河深泞，桥舡朽败，诳人令渡者。诈冒：奸诡日诈，虚假日冒。诈乘：谓不应乘座船马，设计诈乘者。增乘：谓合乘马一疋而乘二疋者。擅乘：谓不应乘人，非设诈冒，而辄便自乘者。令人乘：谓主司无关同文书，辄因便令人乘者。

从这一条目可见，前半部分是“诈”词素的构词场，分别系联“诈欺”、“诈伪”、“诈传”、“诈医”、“诈陷”、“诈冒”、“诈乘”等行政术语，而后半部分则根据“诈乘”的“乘”这一词素，系联起“增乘”、“擅乘”、“令人乘”等相关的同类术语。共同的词素表面看是形成句法形式的构词场的，更深层次看，却是形成类义场的保证。这种编排系联的方式已经体现出复杂概念系统的语义网式的非线性系统特征。《吏学指南》这部元人行政专科词典中以这种方式排列类聚词目的用例非常多，甚至可以说是主要释义体例。

这种方式虽有启发，但本质上是类义词典的体例，术语学习词典由于面向初学者，为便于检索，体例宜采用音序方式。但在音序编排的基础上，可通过可视化、详细的图示的参见系统表明语义关系。如可在同一上位属词下列一个下位术语的分形树，将各叶子节点术语及其参见页码标出来，一方面体现术语的严密的系统性特征，另一方面方便检索。

六、根据需要适当添加辨析内容

语文性学习词典中词义的辨析是必不可少的内容。术语学习词典中需要辨析的内容并不多，有些只需要在释义时根据语义关系进行系联对比释义即可。如对于反义术语，重点体现相矛盾对立或相反对的知识细节；对于同义或近义术语的释义要重点体现其区别性知识细节。但如果一个术语在普通语域有俗化用法，也可形成一个辨析点。但由于普通用法与学科用法是两种不同性质的语用，大多区别不辨自明，所以可不单列义项辨析项目，用“知识窗”的方式指明其普通语域的引申义，以提示其与学科义位的区别，并且点明其在普通生活语域的用法，以免初学者混淆。

对于有些极易引起混淆而且区别点又比较隐晦的术语与普通词要加强辨析。例如法律术语中的“刑事和解”与普通语域的高频近义词“私了”，法律术语“扶养”与普通语域的“抚养”等。在辨析时要着重突出术语的专业内涵，特别是术语语义成立的条件和界限。如“刑事和解”成立必须有三个条件作为保证：A　首先是主导权在司法机关。B　保证刑事和解流程的完整性：首先，加害人真诚悔过，并且给予被害人足够的补偿；其次，被害人愿意接受他的赔偿，并且向司法机关建议，通过和解制度终结程序；最后，也是最关键的一点就在于和解制度是否启动，这取决于检察机关，并不取决于个人。这三点缺一不可。C　刑事和解制度仅限定轻微案件。而“私了”指“产生纠纷，不经过司法、行政等部门而私下了结”(《汉语大词典》)。这里面所涉及的调解部门相当广泛，不限于司法机关，甚至个人之间也可达成私了意见，另外也不强调行为的危害程度。这些方面是“刑事和解”不同于“私了”之处。在辨析时应把两者的区别条分缕析地揭示出来，厘清概念。

还有一些辨析点可以根据需要设置，如古今对比。一些术语在经历多个历史阶段后，其称名及内涵都会发生一些变化，如果有需要，可以考虑进行术语的历时对比，以方便学习者在接触学科历史文献时解决术语不统一问题。例如：“徒”，《唐律疏议》即是“五刑”之一，现在法律系统中，“徒刑”也是基本术语，二者有稳定的共同知识内核：“将罪犯拘禁于一定场所，剥夺其自由，并强制劳动的刑罚。”(《汉语大词典》)但其行刑方式古今有别，唐时徒刑有五个等级，各有“赎铜”方式进行折抵。如一年期徒刑，可用二十斤铜抵刑。而现代徒刑：“今分有期徒刑和无期徒刑两种。我国刑法规定，有期徒刑期限为六个月以上十五年以下，但在数罪并罚或死缓减为有期徒刑时，可到二十年。”(《汉语大词典》)另外还有自首、减刑等缓减徒刑的方式，但不能以金钱财物抵刑。将同一术语古今意义的变化辨析出来后，有利于初学者准确把握本学科的历史文献和材料。

术语学习词典的释义还有其他辅助性编纂技巧和手段，如多提供实物图片和示意性质的图形，加强直观性等，在此不述。

作者：王东海 王丽英

刑法罪名解释溯源论文 篇3：

保险诈骗罪共犯法条性质分析

摘要：保险诈骗罪属于身份犯，刑法分则第198条第4款关于保险诈骗犯罪共犯的规定属于注意规定而非法律拟制，旨在提醒司法人员对诸如保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等非身份主体为骗保人提供虚假证明文件等帮助行为的人与保险诈骗犯罪主体成立该罪的共犯。本款不是关于片面共犯的特别规定，保险诈骗罪共犯的成立需要满足刑法总则关于共犯成立的条件，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人单方故意提供虚假证明文件为他人骗保提供条件的，构成犯罪的应以提供虚假证明文件罪论。

关键词：保险诈骗共犯；注意规定；法律拟制；片面共犯

《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”此规定被称为保险诈骗罪共犯条款。在理论上明确该共犯条款的性质需要对刑法总则关于共犯问题相关理论进行深度的剖析与阐述。一个问题就是无身份者能否与有身份者构成只能由有身份者构成的犯罪的共同犯罪。问题之二就是片面共犯是否属于共犯，我国刑法分则中有无片面共犯之规定，进而分析该共犯条款是属于注意规定还是法律拟制，而首先就是要明确何谓注意规定与法律拟制，对两者进行区分的意义何在。

一、注意规定与法律拟制理论阐释

（一）注意规定理论解析

一般认为，所谓注意规定就是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

刑法分则中关于注意规定的设立大多是在总则对某一问题已经做出原则性规定的前提下，在具体的犯罪认定中，为了避免司法人员的疏忽，而又对此规定的重申，意在指引司法人员正确适法。我国刑法分则中存在诸多的注意规定，如《刑法》第156条关于走私共犯的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。依照我国刑法总则关于共同犯罪的规定，两个以上的行为人具有共同的犯罪故意，并在此犯意的支配下实施了共同犯罪行为的，就是共同犯罪。那么在走私犯罪中，行为人与走私犯罪人通谋实施走私犯罪，即使没有上述规定，依据总则关于共犯之规定也完全可以将其认定为走私罪的共犯，因为其本身就是符合共犯成立条件的，有没有此规定不影响共犯的成立。另外一个比较典型的注意规定就是刑法分则某些罪状中关于“明知”的规定，如刑法第310条窝藏、包庇罪，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的……”，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪，“明知他人有间谍犯罪行为……”。明知是故意犯罪认识因素，是成立故意犯罪必不可少的一个主观要素。依据《刑法》总则第十四条之规定，行为人主观上对于其行为的社会危害性质、行为对象和行为的结果有认识，并希望或者放任这种危害结果的发生，就说明其主观上具有犯罪故意，客观上实施了这种行为的，就成立故意犯罪。刑法分则所规定的任何一个故意犯罪，即使在罪状中并无“明知”之规定，其也均要求行为人主观认识上“明知”的存在。

（二）法律拟制理论概述

人类社会的法律发展历程告诉我们，法律拟制是一项古老的法律现象而存在于各国的成文法或判例中。富勒教授曾将其比作“法律的病理学…是用以修补法律体系大厦缝隙的笨拙的补丁”。英国历史法学派梅因认为法律拟制是法律与社会相协调三大媒介（其还包括衡平与立法）之一。应该说法律拟制的产生从本质上来说是基于某种社会价值目的的考量，将本来不符合既定法规范的某一行为事实等同于既定法规范所规制的事实，从而使其产生与既定法规范所规制的行为事实同样的法律后果。刑事法领域，法律拟制的设置主要是考量刑事政策的结果。

法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。我国刑法中典型的在理论界无争议的认为属于法律拟制的条款之一就是《刑法》第267条第2款：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”而刑法第263条是关于抢劫罪定罪量刑的规定。从文意解释的角度来看，行为人实施的夺取他人财物的行为属于抢夺行为而非通过暴力、胁迫或者其他方法从而使其不能反抗、不敢反抗或不知反抗进而实施夺取财物的抢劫行为，因而对符合抢夺构成要件的行为不能以抢劫认定。即使行为人携带可能会实施暴力或胁迫行为进行抢劫所需的凶器，但只要其没有向被害人“使用”凶器，其就不符合抢劫罪要件要求。但抢夺行为的实施，被害人容易发现自己的财物遭受侵害的事实而要求抢夺行为人返还财物，对于随身携带凶器的行为人来说，其很有可能会使用凶器摆脱被害人控制，此种情形与抢劫行为具有相似的危害程度。基于这样的立法考量，就设置了这一拟制性的规定。它的适用以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有规定，则断然不能以抢劫罪定罪处罚，如携带凶器进行诈骗、盗窃的，就不能以抢劫罪论。

张明楷教授认为区分注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。第三个意义是，对于注意规定，应当按照基本规定做出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。

当前刑法理论界对于张明楷教授所阐释的注意规定与法律拟制内涵与外延以及区分的界限和意义是不存在争议的，那么由此也就为我们分析刑法分则相关法条的性质是属于注意规定抑或法律拟制寻找到了一个公认的前提。

二、关于保险诈骗罪共犯条款性质的观点争鸣

虽然抽象意义上的注意规定与法律拟制的界限较为明晰，但是深入分析某一具体法条，由于刑法学界对相关刑法基本理论的不同认知和对基本规定的不同理解，其所得出的该条款属于注意规定抑或法律拟制之结论也是截然不同的，关于保险诈骗罪共犯条款这一法条，是属于注意规定还是属于法律拟制，理论界至今未达成共识，而在司法适用上司法人员基于不同的认知和对此条款的不同理解导致在适用此款上的分歧，出现同案不同判的裁判结果。因而对保险诈骗共犯条款之法律拟制与注意规定的区分显得至关重要。

一些学者主张该条款属于注意规定，一方面依据刑法总则共同犯罪相关规定，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处，即使没有刑法第198条第4款的规定，对于一般主体与投保人、被保险人、受益人相勾结、伙同实施保险诈骗的，由于其完全符合共同犯罪成立的条件，因而也应当根据刑法总则的规定，以保险诈骗罪共犯论处。另一方面由于刑法第229条规定了提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第229条的规定，故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪，而应以保险诈骗罪共犯论处。

也有论者认为，本条款属于法律拟制。法律拟制主张者内部又有不同的观点，有论者认为保险诈骗犯罪属于身份犯。依据《保险法》相关规定，基于保险合同所产生的保险法律关系的当事人包括投保人和保险人。保险合同当事人以外对保险金享有独立请求权的保险合同的关系人包括被保险人和受益人。在财产保险合同中，主要涉及投保人、被保险人和保险人，而在人寿保险合同中，则又涉及受益人这一由投保人或被保险人指定的享有保险金请求权的主体即受益人。从《刑法》关于保险诈骗罪的规定来看，能够成为该罪犯罪主体的是投保人、被保险人和受益人，而依据保险种类的不同其犯罪主体也有所区别。但是不管怎样，其必须是保险合同的主体。意即该罪要求的犯罪主体具有身份上的特殊性。不是基于保险合同与保险机构建立保险关系的人则不能成为该罪的犯罪主体。从这个意义上来说，保险诈骗罪属于身份犯，而保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人由于不是保险合同关系人，因而不可能单独成为该罪的犯罪主体。然而在司法实践中又存在诸多的保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与投保人、被保险人和受益人相互勾结而故意提供虚假的证明文件的行为，因而为了有效规制这种行为，刑法便以拟制条款规定本不具有保险诈骗罪主体资格的保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人可以与保险诈骗人构成保险诈骗罪的共犯。

也有论者从片面共犯的角度分析，在承认片面共犯理论的基础上，认为从关于保险诈骗罪罪状的描述来看，其并未明确保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人与投保人、被保险人、受益人共犯成立之“通谋”，因而保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人单方面故意提供虚假的证明文件为投保人、被保险人、受益人顺利进行保险诈骗给予帮助的而未与其通谋的，属于保险诈骗罪的片面共犯，对此应以保险诈骗罪对其进行定罪处罚。因而刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯之规定实属对保险诈骗片面共犯的特别规定，属于法律拟制。

三、保险诈骗罪共犯条款性质再思考

深入分析上述不同的观点，会发现刑法关于保险诈骗罪共犯的规定属于注意规定还是法律拟制，关键要对两个基本的刑法理论问题进行明晰，一个就是非身份者能否与有身份者构成只能由有身份者构成的犯罪的共犯，另外一个问题就是关于片面共犯的问题。

（一）无身份者与有身份者构成由有身份者构成的犯罪的共犯分析

犯罪是由作为社会主体的人主观罪过支配下实施的具有社会危害性的行为，因而犯罪主体作为犯罪的实施者，同时也是受刑者。不管是在德日三阶层犯罪论体系中抑或在英美法系犯罪二要件还是我国的犯罪构成四要件以及对我国犯罪构成进行改造后的犯罪构成二要件、三要件还是五要件，不管是将犯罪主体作为犯罪构成要件还是将其排除在构成要件之外的论者，其均会重视犯罪主体之于定罪与量刑的作用。因而犯罪主体在整个刑法体系中“身居高位”。而世界上任何一国的刑法均确认基于某一类国民拥有的特殊的地位与资格，因而具有区别于普通国民的身份，由于这种身份表征特殊的权利（力）与义务，因而对其所实施的危害社会的行为需要进行单独的规制与评价，或者以规制一般国民犯罪行为的罪名对其行为性质进行定性而后在量刑上做出区别于一般国民犯罪所应受到的刑罚量。刑法理论中一般称之为身份犯。身份有定罪身份与量刑身份之分，而本文主要涉及定罪身份这一身份犯的问题。

一般来说，刑法所规定的以具有特殊身份的人为某罪犯罪主体的犯罪，其只能由具有特殊身份的人才能构成该罪，其他不具有这种特殊身份的人是不能成为该罪的犯罪主体的。我国刑法学者杨兴培教授在《犯罪构成原论》一书中深刻地阐述了其基本的法原理，杨兴培教授将犯罪主体分为犯罪主体的资格和犯罪主体的身份两个方面，犯罪的主体资格是认定犯罪的前提条件，行为人具有刑法所要求的资格（指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力）才能进入刑法的评价范围之内，其具有客观性、稳定性和普遍性。而犯罪的主体身份是在行为人具有犯罪的主体资格后，因其主观罪过支配下所实施的具有社会危害性的犯罪行为而获得的一种身份。我国刑法分则所规定的身份犯犯罪，其在犯罪主体资格上除了具备一般犯罪主体所应具备的资格以外还要求其具有其他的身份或者地位，如果不具有该身份或地位，那么他就不具备这一犯罪所要求的犯罪主体资格，因而就不会进入该罪的评价范围之内。应该说这一论述是极为科学、合理的，也为一般刑法学者所认同。单个主体犯罪中不具有某罪要求的犯罪主体资格不能构成该罪。然而在共同犯罪中，此刑法原理是否同样具有可适用性则是存在争议的。如果此原理能够一以贯之，那么无身份者就不能构成身份犯之共犯（包括共同正犯、教唆犯和帮助犯），这是因为：“无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊身份者才能享受的特殊义务。在普通共同犯罪中，要求每一个主体必须具备普通身份资格；在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格可以构成，那么这种特殊的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止利用某种身份条件而实施这种行为。”我国刑法分则关于诸如非国家工作人员与国家工作人员可以构成本只能由国家工作人员构成的贪污罪的共犯以及保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人与投保人、被保险人、受益人可以构成本只能由投保人、被保险人、受益人构成的保险诈骗罪的共犯，是刑法的一种特别规定，虽是基于刑事政策的考量实现对非身份人员在此类犯罪中获得同身份犯同样的刑法评价，但是其本质上是违背罪刑法定原则的。在刑法尚未做出修改之前，对诸如此类规定的适用一定要严格限制，不能推而广之。但是当前的中外刑法理论关于无身份者可以构成身份犯的教唆犯与帮助犯而以身份犯共犯论处之论点似乎已经成为通说（至于无身份者成为身份犯的共同正犯无论在刑法理论上还是在各国刑法之规定上均存在差异，笔者注）。有力的论据之一就是强奸犯罪中，妇女教唆、帮助男性实施强奸的，对该妇女与该男子以强奸罪的共犯进行定罪处罚。

笔者认为，从《刑法》第25条对共同犯罪所界定的概念并联系其他共同犯罪之规定可知，不管是以犯罪作用为标准将共犯分为主犯、从犯还是胁从犯抑或以分工为标准仅明确规定教唆犯，其主要解决的是共犯之间量刑问题。而量刑问题的解决要以共同犯罪成立为前提。不管是共犯的成立抑或共犯刑事责任的承担，其唯一根据就是共犯人的行为符合犯罪构成。我国刑法分则采用的是以单独的实行犯之犯罪成立或既遂这一立法模式（这里排除基于刑法的某些特殊规定将一些帮助行为进行单独的刑法评价，如协助组织卖淫罪，行为人协助组织卖淫者实施招募、运送卖淫者的行为，本是组织卖淫者的帮助犯，与组织卖淫者构成组织卖淫罪的共犯，但是为了加大对帮助他人实施组织卖淫行为的打击力度，刑法专设一罪名，对该帮助犯进行独立评价。在刑法中可以将此帮助行为视为是拟制实行行为）。对实行犯实施犯罪进行教唆或帮助的非实行犯，是不能依据刑法分则关于实行犯的犯罪构成进行认定的，而帮助犯、教唆犯的认定又要建立在犯罪构成的基础上，既然刑法分则不能为其提供犯罪构成标准，那么将共同犯罪在犯罪构成上认定属于修正的犯罪构成的理解在我国是具有正当性的。其是对刑法分则各罪关于实行犯之犯罪构成的修正。对身份犯犯罪行为的实施起到帮助、教唆作用的非身份人员主观上具有教唆、帮助他人实施犯罪行为故意之罪过，客观上实施了教唆、帮助行为的就符合了我国刑法总则关于共同犯罪的犯罪构成要件而不问教唆犯、帮助犯是否具有特殊身份（这是因为任何具有一般犯罪主体资格的人均具有教唆、帮助其他一般犯罪主体或特殊犯罪主体的人实施犯罪行为的能力，换句话说教唆、帮助行为人是否具有特殊犯罪主体资格是不影响其教唆、帮助行为的实施以及对其帮助、教唆行为的评价的），加之帮助、教唆行为相对于实行行为具有从属性，那么在共犯性质的认定上以身份犯这一实行犯的犯罪行为所触犯的罪名对从属于该身份犯的帮助犯、教唆犯进行同一的评价的结论自然成立。

（二）片面共犯问题之我见

追根溯源，可以探知所谓的片面共犯只不过是德日刑法理论一个“创造物”。德日刑法理论中的片面共犯是指共同行为人中的一方有与他人共同实施犯罪的故意，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而缺乏彼此共同故意的犯罪形态。关于片面共犯是否属于共犯、对片面共犯如何定性以及片面共犯的成立范围等诸多问题，在国内外刑法理论界均引起了较大的争议，肯定者有之，否定者亦有之，而各国基于不同的刑法理论，其对片面共犯的态度也不尽相同，而一国在不同时期亦做出了不同的规定。虽国内外刑法学界关于这方面的著述已是汗牛充栋，但仍旧没有使该问题得到很好地解决。

针对片面共犯，笔者基本的观点就是，国外关于片面共犯的阐述自有其独特的关于共同犯罪构成理论和共同犯罪的立法规定为依托。如果从应然的理论角度分析，对于一方有与他人实施共同犯罪行为的故意，而另一方没有与其实施共同犯罪行为的故意，只具有单独实施犯罪行为的故意，此时有与他人实施共同犯罪行为的故意的一方为只具有单独实施犯罪行为故意的一方实施犯罪行为提供帮助或加功的，从本质上来讲也对法益造成了侵害，对此理应纳入刑法规制视野中。然而从规范主义的视角来审视我国刑法关于共同犯罪的概念所界定的共同犯罪，其仅仅是关于共谋共同犯罪之规范，即两人以上的行为人基于共同的犯罪故意并在此共谋的犯意支配下共同实施的犯罪行为。对于一方有与他人实施“共同”犯罪的主观意识而在此意识下实施“共同”的行为，由于欠缺犯罪故意之“合意”，那么在缺少“合意”意识支配下的行为自然就不能视为“共同”行为，自然不是共同犯罪。任何刑法解释学必须要始终围绕我国的刑法文本做出符合我国刑法体系的解释而不应盲从脱离我国刑法文本直接引用国外相关理论对我国的刑法文本加以解释。而且在我国对于此等行为也不是一概不以犯罪论处的，符合犯罪成立条件的，则完全可以以单独犯罪行为对行为人进行定罪处罚，并可以在相应的刑法理论中找出诸如同时犯，承继犯抑或间接正犯这已有的而为学者所普遍承认的概念对其进行阐释。从立法观的角度来看，如果说为了有效地惩治或者打击对他人实施犯罪行为而暗中给予帮助、教唆的行为人，未来的刑法修订完全可以采用诸如《日本刑法典》第60条“二人以上共同实行犯罪的都是正犯”这一对共犯成立无主观“共谋”要件之限制进而在第62条规定“帮助正犯的，是从犯”，因而完全可以将片面共犯纳入共犯之中进而成为正犯的帮助犯，以从犯论之或《泰国刑法》第86条之“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二处罚之。犯罪者不知帮助或便利之情者，亦同”这样的立法模式。一方面对我国的共同犯罪概念进行修正；另一方面在刑法总则中明确片面共犯成立的范围和处罚之规定，进而可以在刑法分则中以注意规定的形式再次提醒司法人员注意故意犯罪中对于片面共犯以共同犯罪论处。而从解释观的视角来看，笔者认为我们要坚守罪刑法定原则的法治底线，对刑法条文进行解释，而不应背离这一原则。既然我国的刑事立法中并没有承认片面共犯的存在，那么即使片面共犯理论得到国内外多数学者的认同而且世界其他国家的刑法明确规定了对片面共犯的处罚，我们也不能说我国的刑法有片面共犯之规定或者以解释的方式将片面共犯“引入”共犯条款之中。

四、保险诈骗罪共犯条款性质再明晰

通过以上观点的明晰，笔者认为我国刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯之规定属于注意规定而非法律拟制。

首先，保险诈骗罪犯罪主体属于特殊身份主体，保险诈骗罪单个实行犯只能是保险合同关系中的投保人、被保险人以及受益人，而不能是保险合同关系以外的其他人。该罪属于身份犯，保险合同关系以外的人实施的虚构事实、隐瞒真相骗取保险机构财物的行为不构成保险诈骗罪，构成犯罪的可以以诈骗罪论处，或者以职务侵占罪或贪污罪论处，《刑法》第183条对此做出了如下规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第27l条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”即分别按照职务侵占罪与贪污罪论处。而对于普通人员实施的骗取保险金的行为则以诈骗罪论处。我国司法实践中大量的案例也是对此规定的适用。如由上海市普陀区人民法院一审审理、上海二中院裁定维持原判的黄杨花、林志鸿、阎锋保险诈骗一案，由于上述犯罪主体并非保险合同的投保人与被保险人，因而两院均认定其行为构成诈骗罪共同犯罪，而不属于保险诈骗罪的共犯。

其次，在认定保险诈骗罪属于身份犯的前提下，笔者认为不管是从理论上抑或是从我国相关的刑事立法例来看。非身份人员可以与保险诈骗罪主体——投保人、被保险人、受益人构成保险诈骗罪的共犯。而且非身份人员主要是帮助、教唆保险诈骗罪主体实施保险诈骗行为，而不能参与到保险诈骗罪的实行行为中。这是因为保险诈骗罪实行行为是投保人、被保险人、受益人实施向保险机构索要保险金的行为，这一行为使保险机构的财产面临现实的侵害。非身份人员不具有向保险机构索要保险金的主体资格。在保险诈骗罪共同犯罪中，非身份人员或者是教唆不具有保险诈骗犯意的投保人、被保险人、受益人产生骗取保险金的犯意进而实施保险诈骗犯罪或者与投保人、被保险人、受益人通谋后，为其实施保险诈骗罪提供一定的帮助行为。对此，可以以保险诈骗罪共犯论处。我国《刑法》第382条第3款：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此规定也表明不具有国家工作人员身份的主体与国家工作人员可以成为贪污罪的共犯，即非身份者可以与有身份者构成由有身份者构成的犯罪的共犯。保险诈骗罪对为保险诈骗提供教唆、帮助的一般人员，同样可以以保险诈骗罪的共犯论处。保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人相对于投保人、被保险人、受益人来说同样属于保险诈骗罪的非身份人员，其为保险诈骗主体骗取保险金提供虚假证明文件这一帮助行为的，即使没有刑法第198条第4款之规定，也要对其与保险诈骗主体以保险诈骗罪的共犯论处。从此意义上来说该款属于注意规定而非法律拟制。

再次，我国《刑法》第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假的证明文件；情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”即提供虚假证明文件罪。从此规定来看，提供虚假证明文件罪的主体属于特殊的犯罪主体，即仅限于承担资产评估、验资、验证等职责的中介组织人员，该罪在主观罪过上属于故意，既包括直接故意也包括间接故意。一方面，中介组织人员提供虚假证明文件之时能够意识到行为人可能利用虚假的证明文件实施违法行为或者犯罪行为而其仍然为行为人开具虚假证明文件，另一方面中介组织人员对行为人利用虚假的证明文件实施违法行为或者犯罪行为具有主观上的希望或放任的心理。

风险社会风险的不确定性与多发性促使保险业的产生，随之而来的是保险事故发生后对保险事故进行鉴定、评估的中介组织的出现。上世纪90年代保险公估机构在我国就已出现，2002年我国出台了《保险公估机构管理规定》，对这一中介组织进行规制。通过保险公估机构在内的中介组织对保险事故进行鉴定并评估，成为保险事故发生后当事人进行保险理赔和保险公司给付保险金于当事人的一个必不可少的环节。因而中介组织人员对保险事故鉴定后所出具的鉴定书、所做出的证明或者对相关财产做出的评估报告是保险理赔的核心内容。于是现实中由于对此类中介组织缺乏有效的监管以及中介组织人员出于自身利益的考虑，虚开、假开保险事故证明文件进而使骗保人骗保得以成功的现象大量存在，其严重扰乱了正常的保险秩序，造成保险机构严重的经济损失。因而保险事故进行鉴定、评估等的保险中介组织人员，明知他人可能实施保险诈骗而故意提供虚假的保险证明文件，情节严重的，可以以提供虚假证明文件罪对其进行定罪处罚。

由此就涉及刑法第198条第4款与第229条法条适用问题。即当保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人为保险公估等中介组织人员时，对于其故意提供虚假证明文件，为他人实施保险诈骗提供条件的行为应如何定性。笔者认为，当保险诈骗犯罪主体与保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人之间共谋实施保险诈骗或者特定情形下彼此心照不宣（保险诈骗人意识到保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人已知其要骗取保险金而且保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人也明知行为人想利用虚假的证明文件而实施骗取保险金的行为），此等情形下该中介人员为骗保人实施保险诈骗提供虚假证明文件的，其行为同时触犯了刑法第198条第4款和第229条之规定，应从重处罚，由于保险诈骗罪的法定刑高于提供虚假证明文件罪，因而自然以保险诈骗罪对其与投保人、被保险人、受益人进行定罪处罚。而当保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人并未与投保人、被保险人、受益人通谋而在明知其会实施保险诈骗犯罪的情形下而故意为其提供虚假证明文件的，应以提供虚假证明文件罪论处。

如果将刑法第198条第4款视为片面共犯之特别规定，一方面与我国现有的刑法总则关于共同犯罪的规定相悖，另一方面就会造成在保险领域，承担保险事故鉴定、证明、评估的中介人员故意提供虚假证明文件即使没有与投保人、被保险人、受益人共谋而仅具有单方故意的也以保险诈骗罪共犯论处而导致提供虚假证明文件罪这一罪名的虚置。因而从体系解释的解释方法来看，不应认为刑法第198条第4款是关于保险诈骗罪片面共犯的特别规定。而是将其视为是一个注意规定，当作为中介组织成员的保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与投保人、被保险人、受益人具有实施保险诈骗罪的共同故意而为其提供虚假的证明文件的，应以保险诈骗罪共犯论，其并不具有共同故意的，对其故意提供虚假证明文件的行为应以提供虚假证明文件罪论。因而不承认该款属于片面共犯之特别规定也不会造成对故意提供虚假证明文件的行为人不能进行刑法评价的局面。

结语

刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯之规定的认定需要结合我国刑法总则关于共犯之规定进行分析，同时也要兼顾刑法分则相关条款与该规定的协调性，虽然刑法解释坚守文意解释的优先性，但是依据文意解释得出的结论会造成刑法体系的不协调性时，就要做出体系解释。总体来看，保险诈骗罪共犯条款之规定宜认定为注意规定而非法律拟制。

作者：王焕婷