刑法实质解释论文

2022-04-15

【摘要】刑法学领域中,形式解释与实质解释的学派之争方兴未艾,争论激烈。其争论的本质涉及犯罪论、违法性判断依据、倡导的功利主义类型、法治观等方面,具体而言,就是形式犯罪论与实质犯罪论、行为无价值与结果无价值、规则功利主义与行为功利主义、形式法治与实质法治的博弈。下面是小编为大家整理的《刑法实质解释论文(精选3篇)》,仅供参考,希望能够帮助到大家。

刑法实质解释论文 篇1:

浅谈刑法形式解释论与实质解释论之争

[摘要]在我国刑法界中,有关刑法解释论的立场问题一直是刑法学界所谈论的热点。目前,我国的刑法界大致出现了形式解释论与实质解释论两家争鸣的态势。文章认为,两家学派间的争论不仅关乎到刑法解释方法理论,与刑法的主体价值观有关,甚至可上升至刑法观的理论层面,最终导致实质刑法与形式刑法间的对立。要想理性地看待刑法形式解释论与实质解释论之争,就必须跳离出单一的刑法解释论的桎梏,而应从二者间的对立中寻找形式解释论与实质解释论真正分歧所在。

[关键词]刑法;形式解释论;实质解释论;争论

事实上,刑法中任何法律条文的设置都是本质内容与形式的统一,而本质与形式并非绝对对立反而可以辩证统一。刑法是制定于过去,但适应于当下,且能对未来进行规制的行为规范,该特点决定其具有稳定性,充分体现了刑法的安全价值。然而社会是变化发展的,自然要求刑法也应随之发展并具有一定的灵活性,而排斥发展性与灵活性的刑法是僵化的,也必将失去其生命力。因法律规范本身就包含一定的稳定性,因此为了永葆刑法的灵活性与生命力,同样需要适当引入人的价值因素。因而就目前所出现的形式解释论与实质解释论间的分野也并非绝对的。刑法解释其实就是思维的形式逻辑过程,但必须遵守一般法律的逻辑思维,而刑法对于刑法解释论的运用则是对案件情节与生活现象的判断过程。以上两种解释论,从解释结论与定罪思路分析均不存在本质上的区别。

一、形式解释论与实质解释论之争的产生

刑法一经颁布就具有一定的稳定性与凝固性,而社会是一个不断变化与发展的过程所以固定的刑法条例与运动变化的社会现实之间出现差异也是必然的。

(一)刑法实质解释论的产生

自张明楷于《论罪论原理》一书中提出了“刑法实质解释”的说法之后,继而在其《刑法基本立场》一书中提出了“刑法实质解释论”一说,且对实质解释论进行了系统地阐述。使形式解释论得到了丰富及提升了该理论的高度。在实质解释论被张明楷教授提出并阐明后,一批法学学者给予了其支持和响应,继而出现了大批论文与专著。其中最为突出的为刘艳红教授与苏彩霞教授。刘艳红在书中明确提出了我国刑法解释论正迈向动态的过程。苏彩霞在其《实质的刑法解释论之确立与展开》一书中以刑法实质解释论在我国的产生为切入点,指明刑法的实质解释论是对形式解释论的摒弃,它与刑法规范的内容、结构一致,符合我国刑法目标,罪刑法定原则形式与实质侧面兼具的要求,适应于我国犯罪构成构成体系,具有显著地优越性与合理性。以上这些著作均是对实质解释论的提升与夯实,具有一定的学术价值。

(二)刑法形式解释论的产生

形式解释论的确立要略晚于实质解释论。“形式解释”最早由阮齐林教授所提出。梁根林教授又相继提出了“形式解释论”,将形式解释提升至论点的高度。随后,陈兴良教授又对形式解释论做了系统的研究。形式解释理论由此得以清晰地展现。也有学者指出“我国在刑法解释上存在着形式解释论与实质解释论的派别。形式解释论主张忠于罪状,实质解释论主张基于犯罪本质来解释刑法的构成要件。对于某些在犯罪实质上理应处以刑罚但又缺乏形式规定的犯罪行为,实质解释论认为可在不违背民主的前提下对刑法作出延伸解释。”上述论点明确的道出了两种解释论的差别。在邓子滨教授《中国实质刑法观批判》一书出版后,以陈兴良为代表的形式解释论与以张明楷为代表的实质解释论间的对立得以呈现。

从表象上看,形式解释论与实质解释论就刑法解释提出各自的观点、彼此所持的立场各异,在一定程度上促进了刑法理论的丰富性,这也是其争论的积极影响。但若经仔细研究与解读就会发现,无论是形式解释论,还是实质解释论均对罪刑法定原则这块刑法的基石的问题上表现出谨慎的态度。且二者都强调争论的根本目的都是为了促进我国刑事法治建设得到进一步的完善。二者间最大的差别只是观察问题的角度不同及立场的不同。

二、形式解释论与实质解释论的真正分歧

(一)形式解释论与实质解释论对罪刑法定原则的理解分歧

我国修改后的《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,罪刑法定原则由此被正式确立。张明楷教授曾指出:“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则”。

形式解释论学派认为,实质解释论违反了罪刑法定原则,破坏了罪刑法定原则的内在精髓。而实质解释论学派则认为,实质解释论之所以受到批判的原因是实质解释论有可能违背罪刑法定原则。事实上,无论是形式解释解读还是实质解释解读均是基于文本,否则只能是空谈。实质解释论其实也是贯彻罪刑法定原则的,只不过实质解释论学派的罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面。刑法在使用时,不但能实现形式主义,还可实现实质主义。

上述谈论中涉及到罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的两个概念。以上两个概念在日本刑法学中也较为流行:罪刑法定原则具有刑法禁止类推、不溯及过往、禁止绝对不定期刑原则、排除习惯法、明确性原则、内容适当原则的派生原则。其中除了刑法明确性与刑法内容适当原则为实质侧面外,其余均为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面主要限制司法权,实质侧面限制立法权,实质解释论与形式解释论的论点在于实质解释论是否坚持罪刑法定原则的实质侧面而贬低形式侧面,而形式解释论则是坚持形式侧面而忽略实质侧面。

邓子滨认为实质解释论者对实质侧面给予过分推崇,而贬低了其形式侧面。实质解释论者则认为实质解释论只是基于对形式侧面肯定的前提下,亦推行实质侧面,而无刻意贬低形式侧面之说。张明楷教授提出,对形式解释论及实质解释论两家学派而言,对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面给予同样的肯定是没有错误的,反而对权力的限制将更为全面。实质解释论学派认为形式解释论学派过于注重形式侧面,实为恶法亦法。陈兴良教授指出,罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面各具有不同的功能,也具有不同的价值,因此不存在价值高低之分,两者间的冲突纯属主观臆造。

(二)形式解释论与实质解释论就刑罚处罚范围理解的分歧

决定刑罚处罚范围的因素是多方面的,包含社会因素、刑事政策、刑法基本原则、刑事理念等。譬如“严打”活动期间有可能会扩大刑法处罚的范围。实质解释论与形式解释论学派间也针对质疑问题展开过讨论。二者间争论的焦点为,究竟是何种解释扩大了刑罚的处罚的范围。

实质解释论学派认为,形式解释论仅是对犯罪行为作了形式的理解与解释,缺乏实质判断,形式解释造成要在犯罪构成要件外找寻定罪标准,违反了罪刑法定原则的核心思想;且形式解释在诸多情况下极易扩大处罚的范围,因此,实质解释论学派认为是形式解释论扩大了刑法处罚范围,并阐明实质解释论的根本目的是仅将有明确条文为依据,应该科处刑罚的行为定为犯罪行为,事实上,实质解释论是一种具有限制性的解释。但是,形式解释论学派的结论却与之截然不同,他们认为实质解释论派把事实上应该科处刑罚但又缺乏形式规定的行为定位入罪标准,将刑法处罚的范围进行了扩大,这是不合理的。以上两家学派各执一词,孰是孰非,我们可通过以下两个个案进行分析得知。

1.张明楷教授在其《刑法学》(第3版)一书中针对我国《刑法》第二百六十三条规定做出了解释,其中对于现行刑法在抢劫罪中明确规定冒充军警人员抢劫为加重处罚案件。司法体系对此也未有明确规定,理论界也存有较大的分歧,主要围绕“冒充”二字的解释进行探讨,少数人认为需要扩大解释。一般而言,“冒充“即为假冒,是指不具备现役军人、公安机关、武装警察、司法警察等身份却故意假冒以上身份实施抢劫,应给予加重处罚。而张明楷教授认为,此处的冒充应解释为假冒或者充当,若有军警人员自身进行抢劫的也应判定为冒充军警人员抢劫,实现了罪行适应的目的。

2.对于“伤害”的理解。形式解释论学派认为,伤害不应仅包含使人体外形发生变更或损害的行为,还应包含对人体各项生理机能的破坏;而实质解释论学派却认为只有对人体的各项生理机能造成损伤的行为才能称为伤害。

通过对以上两个案例的对比得出,仅以某个案件就判断何种解释论扩大了刑法处罚的范围是不公正的,两家学派间的解释都有扩大刑法处罚范围的可能。而且对于绝大多数案件中,实质解释论与形式解释论会得出基本相同的结论。二者间之所以出现分歧是因为各自所持的立场与理论不同罢了,究其本质也仅是学术姿态上的区别。

三、形式解释论与实质解释论的内在联系与发展现状

从以上的论述中可以看出,形式解释论与实质解释论并不是绝对对立的姿态。造成二者间的分歧的原因是各自所持的解释立场与方法的区别。事实上,实质主义的刑法观与形式主义的刑法观是辩证统一的关系,二者在诸多方面的解释与主张呈现共性的特点,差异可见于各自的侧重点不同。

相比形式解释论而言,实质解释论更注重社会生活与发展的实际,适应于决策者的治理需求,具备大众所认同的价值观。实质解释的刑法观较易为大众接受而收获巨大的反应。目前,实质解释论在我国类属于“多数派”,形式解释派因更注重形式而变成了“少数派”,存在范围较小,处于相对弱势的地位。

四、结语

可以说,形式解释论与实质解释二者之争引发了整个刑法法学界的思考,可促进刑法的发展,打破了以往刑法界僵硬的局面。其实,没有学派之争的法学界才是可怕的。这种现象有效地防止了对单一理想的迷信以及一边倒的趋势,不同学术派之间的争论其实是无数法学界人士智慧的产物,我们应以理性的态度看待。虽有一种理论是完美无缺的,只有通过不同学术间的探讨与交流,才能不断进行自我反思与完善。所以,形式解释论与实质解释论之争具有明显的积极意义。目前,实质解释论群体在我国具有较强的影响力,但是也要正视自身的弊端,即对人权的伤害。魏东认为可将实质主义的刑法观分为单面实质主义刑法观与双面实质主义刑法观,抑或称为半开放实质主义刑法观与全开放实质主义刑法观。双面实质主义刑法观面临着一定的人权风险因素,该刑法观忽略了对于人权的保障,且实质主义刑法观较易对罪刑法定原则造成破坏,未对司法权进行限制,极易导致罪刑擅断的风险。笔者认为,我国的实质刑法解释论应保持保守的姿态,实质解释论具有强大的生命力,也具有一定的破坏力,这种破坏力就是人权保障风险。因此对于我国刑法学界的刑法实质解释论应给予适当区分,取精华去糟粕,这是学术使命与刑法实践的必然,刑法学者要具备一定的学术使命,用刑法理论来指导刑法实践。

[参考文献]

[1]周详.规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开[J].清华法学.2013(01).

[2]高仕银.形式与实质:刑法解释论的进路考察及选择[J].当代法学.2011(06).

[3]刘志刚;邱威.形式解释论与实质解释论之辨析[J].河南省政法管理干部学院学报.2011(03).

[4]叶良芳.罪刑法定的司法实现——以刑法解释的正当性为中心[J].刑法论丛.2012(04).

[5]陆璐.解读实质解释论与形式解释论之对立[J].佳木斯教育学院学报.2013(05).

[作者简介]邵云拓(1988—),女,北京吉利大学。

作者:邵云拓

刑法实质解释论文 篇2:

中国刑法中形式解释与实质解释的争论之反思

【摘要】刑法学领域中,形式解释与实质解释的学派之争方兴未艾,争论激烈。其争论的本质涉及犯罪论、违法性判断依据、倡导的功利主义类型、法治观等方面,具体而言,就是形式犯罪论与实质犯罪论、行为无价值与结果无价值、规则功利主义与行为功利主义、形式法治与实质法治的博弈。

【关键词】形式解释;实质解释;形式法治

一、形式犯罪论与实质犯罪论的比较

形式犯罪论与实质犯罪论的对立,是德日刑法学领域的一对概念。日本刑法学者大谷实认为,承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性地把握的犯罪论,即为形式的犯罪论,与此相对的即是实质的犯罪论。[1]形式犯罪论与实质犯罪论的对立,由来于刑事古典学派代表人物德国刑法学家贝林提出的构成要件理论之演变。贝林主张行为构成要件说,坚持构成要件与法的价值判断相分离,主张纯粹形式的、价值无涉的、记述的、客观的客观轮廓与指导形象,不包含主观要素与规范要素。随着新古典体系、目的论体系的发展,构成要件的内容也经历了由单纯的客观要素到包括主观要素的过程,亦即构成要件逐步被实质化,随即形成了违法类型说与违法有责类型说。即构成要件符合性的要素从之前进行价值中立的解释只能进行形式的解释,发展至要求对构成要件说明行为对法益的侵害与威胁,即进行实质的解释。

可以说,在德日刑法学领域,形式犯罪论特指形式的构成要件论之犯罪论,实质犯罪论特指实质的构成要件论之犯罪论,自然,形式解释与实质解释分别对应于构成要件的形式解释与构成要件的实质解释。两者之争本质上即是不同构成要件理论的一种比较过程,事实上,这也是德日刑法学领域不同类型的构成要件理论之比较。形式解释论者倡导回归刑事古典学派的主张,无疑其希冀倡导“行为构成要件说”,以行为的特征摆在最前面,将行为人的特征摆在构成要件范围之外,即先是行为该当构成要件,具有刑事责任,其次才是行为人承担刑事责任。这与违法类型说与违法有责类型说是对立的,与苏联刑法学领域的四要件犯罪构成理论也是相对立的,具体至我国刑法学领域的四要件理论体系,也是有区别的。一言以蔽之,形式犯罪论与实质犯罪论的比较,事实上是形式解释与实质解释的本质对垒所在。

二、行为无价值与结果无价值的比较

所谓行为无价值,是指对于与结果切断分离的行为本身的特征与样态所作的否定评价。其认为违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶是违法性的根据,其与规范违反说相结合。

所谓结果无价值,是对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险(威胁)所作的否定评价。其认为违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据,其与法益侵害说相结合。[2]

可见,无论是行为无价值还是结果无价值都是对违法性所作的评价,亦即违法性层次所依据的理论依据。形式解释论与实质解释论的对立与行为无价值与结果无价值是否具有一一对应关系?进言之,形式解释论是否就是坚持所谓的行为无价值,而实质解释论则是坚持了一种结果无价值呢?

有论者认为,刑法中规定的“‘抽象危险犯’①在很大程度上就是重视行为本身的危险性,至于以行为的反伦理性作为违法性的实质根据的行为无价值论,容易扩大处罚范围,也会使刑法的处罚界限不明确。”[3]但是对行为无价值与结果无价值的博弈而言,结合考察危险驾驶罪的犯罪构成,其确实是更多的考虑了行为无价值的立场。然而,行为无价值与结果无价值是对行为违法性的一种价值判断过程,而形式解释与实质解释是站在解释论的立场来对犯罪构成要件进行解读,形式解释并非不进行实质判断;反之,实质解释也并非不进行形式判断。两者的分歧仅仅是在产生不确定的判断结果或无法作出判断时,是根据何种方式与标准来进行最后的衡量与取舍,形式解释往往倾向于尊重刑法条文的字面含义与逻辑判断,强调行为本身的规范违反性特征,注重人的违法观;而实质解释则往往倾向于采用实质立场对行为的违法性作出判断,注重行为对法益侵害的结果或危险,由此而言,形式解释与注重规范违反的行为无价值具有一致性,而实质解释则与注重法益侵害的结果无价值具有一致性。

不过,这一问题是存在争议的,陈兴良教授认为“这两种判断在刑法中都是必要的,问题在于这两者之间的位阶关系如何处理。若将行为无价值论与结果无价值论限于不法理论(即犯罪构成三阶层体系中的违法性层次,笔者注),我是赞同结果无价值的。但如果在犯罪论领域,基于对形式法治理念的认同,则更应主张形式判断在刑法中的优越地位,强调刑罚规范在犯罪认定中的重要性,继而坚持一种规则功利主义。如此而言,相对于实质刑法观,我毋宁主张形式刑法观。”[4]于此,形式解释与旨在对“违法性”提供理论根据的行为无价值并不具有完全对应性。不过对这一论述,尚待进一步考证。可以说,违法性的判断与抽象的、类型的事实判断的构成要件符合性的判断本质上不同,是一种具体的、非类型的价值判断,因此实际上行为无价值与结果无价值都是一种实质违法性的判断,自然两者都必须进行实质解释,行为无价值坚持事前判断,而结果无价值坚持事后判断;不过即使是事前判断也必须以法益侵害的有无、程度为核心,同样必须考虑法益侵害的有无与程度,侧重点有所不同而已。如在迷信犯的场合,行为人使用扎泥草人、诅咒的方式等迷信手段而拟杀死他人的行为,我国刑法学通说认为迷信犯虽然主观上具有犯罪意图,但是客观上并没有造成危害社会的结果,自然根据主客观相统一的原则,不宜作为犯罪处理。不过,根据行为无价值,强调行为本身及其所反映的主观恶性,主张以行为发生时为判断时点,坚持规范违反说,这一结论仍有待反思。而基于结果无价值论的立场,以事后为判断时点,将行为所造成的结果进行客观的衡量,则其行为因为不具有危险性,因此不构成犯罪。形式解释坚持对行为类型及行为样态进行构成要件符合性的判断,继而对其违法性判断进行实质判断,正是坚持了一种行为无价值,而实质解释主张对构成要件与违法性坚持实质立场,自然与结果无价值存在同质性,可以说,两者的争论本质上也是行为无价值与结果无价值的一种比较。

三、规则功利主义与行为功利主义的比较

形式解释论者倡导规则功利主义,不主张行为功利主义。规则功利主义有两个要素:一是相同情况作相同判断;二是判断的根据是规则。亦即好坏的标准不是具体、个别的判断,而是根据规则的一般判断,这种规则是现实的规则。那么如何对待规则呢?在遵守规则的前提下会带来特殊情况之坏的效果时,是否还要遵守规则呢?形式解释论者持赞成态度。在任何一个社会,规则都是至关重要的。无规则就无法治,因为法治是一种规则之治。不过,任何规则都可能存在例外情形,在某些情况下,遵守规则也会产生恶的效果。如果这种恶只是一种例外的恶,那就不应该通过破坏行将有效的规则而避免这种恶,而应将这种恶看作是遵守规则所不得不承受的代价。如重婚罪保护的是我国一夫一妻婚姻制度,其前提当然是合法存在的登记婚姻,但是如若前后两个,甚至多个都是事实婚姻,当然无法得到保护,因为对一夫一妻婚姻制度及规则的制定与遵守,就必然要默许部分例外情形的存在,或者通过道德的力量进行调整,或者通过其他方式予以调整,总之却不可能采用刑事法的方式予以规制,因为其必须承认遵守刑事规则对重婚罪予以保护的本质与内涵,放弃部分实质合理性。但是,如果一种规则通常都会产生恶的结果,那么这种规则就是恶的,就应该修改规则。无论何种情形规则都必须得到遵守,这种规则意识是整个法治建设所必需的根本之一部分,这恰恰是法治所要求的。[5]

实质解释坚守行为功利主义,依据行为自身所产生效果的好坏,判断行为的正当与否。行为功利主义往往为了更好的后果,可以放弃对日常行为准则的遵守,以服从法益保护为目的。“规范”主张与追求普遍约束力,而“价值”或“功利”则旨在选取更好的决断与判别。故以实质正义与价值判断为旨趣的实质正义主导下的实质解释意味着我们可能希望拥有更多的特殊规则,更大程度地区别对待不同的群体,以实现个案正义。总而言之,形式解释与实质解释的论争,透射着规则功利主义与行为功利主义的博弈,事实上这与前述行为无价值与结果无价值的比较具有内在一致性。

四、形式法治与实质法治的比较

形式解释与实质解释的争论,实质上是形式法治与实质法治的比较与博弈。人们正是看到了封建法制实质的、不理性的特征,才对贯彻罪刑法定原则、实现刑法的形式正义开始推崇,倡导形式法治,尤其是在我国封建传统文化影响深厚,法治规则意识薄弱,法治文化脆弱的情境下,回归古典刑事法学派,坚持形式刑法解释,实现形式理性,践行现代刑事法治,一方面充分引导公民行为预测可能性与自由,另一方面可建立稳定而有序的、有规则的一体遵守的社会生活条件,最终实现形式法治,林肯说,“我们要让法律成为这个国家的政治信仰”,正是对形式法治的良佳解释。形式法治最重要的要求包括:1普遍性,即依法统治,全体社会成员普遍遵守法律。2确定性,即形式法治要求法律确定的规则不会因为一人一事而擅加更改,进而为国民建立并保持大致确定的一个预期,使公民个人或机构具有行为的可预测性,进而保障国民行动的自由。3自主性,即要求法律自身的独立性与司法裁判的独立性两个方面。而这与形式解释主张的对构成要件进行形式的判断,建立一套形式性、程序性制度安排,为法律或法律体系设定一种形式上或程序上的明确的标准,是一脉相承的,具有同质性。可以说,形式解释的目的就是旨在建立形式法治图景。

反观而视,实质法治本质上主导着实质解释,其主张的实质正义与价值判断的好恶,尤其是实质法治以善法或正义的名义的抽象表达,打破了人们刚建立起来的一点法律信仰,在形式法治尚在起步阶段的萌芽状态时,闪烁其词地追求更高一级的实质法治,难度是不言而喻的,亦难言妥当。正如德国著名思想家、哲学家哈贝马斯言,“实质法治中的福利法之实施,其本质目的是为个人尤其是处于不利地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件与基础,但结果却造成了对私人自治的侵犯,对个人自由的干预,甚或侵犯,以及对个体尊严的冒犯。[6]可以说,实质解释极力主张的实质判断及其本身,实际上正是实质法治的具体方法论。形式解释与实质解释的争论,远观而视,实际上正是形式法治与实质法治两种法治类型的比较。

综上所述,形式解释与实质解释之争,实际上是形式犯罪论与实质犯罪论、行为无价值与结果无价值(规范违反说与法益侵害说、社会危害性说)、规则功利主义与行为功利主义、形式法治与实质法治四个方面的比较。

注释:

①尽管笔者赞同形式解释论,似乎就不该持有抽象危险犯说,但是这里采用的抽象危险犯的说法是从具有处罚根据意义上的角度而言的,从犯罪构成意义上而言,笔者认为其应该是行为犯的范畴,甚或是一种形式犯。

参考文献:

[1][日]大谷实刑法总论[M]黎宏译北京:法律出版社,2003

[2]张明楷刑法的基本立场[M]北京:中国法制出版社,2002:164

[3]张明楷刑法的基本立场[M]北京:中国法制出版社,2002:180-182

[4]张明楷,陈兴良行为功利主义与规则功利主义之辩[N]法制日报,2010-03-24

[5]陈兴良形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开[J]法制与社会发展,2011(02)

[6]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造[J]求是学刊,1994(01)

[7]黄文艺为形式法治理论辩护——兼评<法治:理念与制度>[J]政法论坛,2008(01)

[8]梁治平法治在中国:制度、话语与实践[M]北京:中国大学出版社,2002

[9]陈兴良法治国的刑法文化[J]人民检察,1999(11)

作者:郭艳东 黄姝

刑法实质解释论文 篇3:

从实质刑法观看刑法解释

摘 要:现在刑法确定的罪刑法定原则体现了刑法的形式理性,作为形式存在的法律,是从大量法律事实中抽象出来的,在其还原适用于社会现实时,需要对法律作出解释。本文结合当前学界对实质刑法观和形式刑法观的探讨,以解释方法论为工具,坚持对刑法的实质解释态度。

关键词:实质刑法观;刑法解释;罪刑法定原则

古人云:“先王立法置条,皆备犯事之情也。然人之情无穷,而法之意有限,以有限之法御无穷之情,则法之不及人情也。”这段来自《刑统赋解》的摘录,表述了在古代中国的刑事法规中的“法有限而情无穷”的矛盾所在。对于这一点,古今皆然,均为考量法律价值的命题。不同点在于,古代社会为尽可能多的体现刑律贯输的人之常情,往往引用类推解释和比附援引,从而克服成文法的缺陷。现在刑法以罪刑法定主义为基点,划清了公权力和私权利之间的分水岭,从而杜绝了类推的存在。虽然对我国刑法于97年变更之时,仍有学者代表少数派的声音,试图挽留类推制度于刑法之中的存在,但最终还是顺应世界刑法发展潮流,也从侧面体现了我国司法经验的积累和立法技术的提高。97年新刑法颁行已14年有余,期间刑法解释学处于发展的繁荣时期,刑法学者对此也展开了激烈的论辩,正所谓“学术之盛需要学派之争”,关于形式犯罪论和实质犯罪论之争在学界著作中也有所体现,主要表现为形式解释论和实质解释论的学说对立。本文拟从实质刑法观的视角,探讨刑法解释的合理方法论适用问题。

一、从罪刑法定原则的精神透视实质刑法观

罪刑法定原则的基本含义来源于拉丁文"nullum crimen sine lege,nullum poena sine lege"。“即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则发展初期,设立的宗旨是限制司法权的滥用和保障人权,在司法实践中使用要求表现为:排斥习惯法、否定不定期刑、禁止事后法以及禁止类推和扩张解释。进入现代社会以来,随着自由竞争资本主义发展到垄断资本主义阶段,罪刑法定原则的价值观念也由保障人权向保护社会转变,而体现其自身的便是从形式的罪刑法定原则到实质的自我嬗变。实质的罪刑法定除了要求形式的罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备外,更要求刑法规范在内容上必须符合公平、正义之理念;必须考虑民主和社会的原则,强调个人利益对社会利益的服从;在传统形式的人权保障基础上,更加强调实质的人权保障。在陈兴良教授看来,“实际上,在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则,最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的。”该合法性原则同样具备形式和实质的双重侧面,而意大利的通说是以形式的表述意义为“合法性原则”的内核,排斥实质性的侧面。意大利刑法学家曼多瓦尼指出实质意义上的罪刑法定原则的倾向性表现为:(1)从法律本质来看,反对“恶法亦法”,该原则中的法只能是体现正义价值指引下的“法”;(2)从犯罪本质来看,强调“无社会危害不为罪”,在认定犯罪时可以行为无社会危害,直接撇开法条的规范予以出罪认定;(3)强调社会本位,把社会生活的维稳和社会利益的需求作为刑法的首要任务。笔者认为,曼多瓦尼的主张从刑法自身的根基上是有违近代的法治国理念,该认识是一种极端的实质刑法观的体现。陈兴良教授认为该学说与我国当前的社会危害性理论如出一撤,“无社会危害不为罪”的对应面便是“有社会危害便为罪”,以此打破形式拘束,透过实质扩大了刑法适用范围。

笔者认为,“形式”与“实质”之争暗含的是对刑事法治理念的差异,根本且突出的表现为对待刑法的价值选择问题上,如果把法律的确定性作为第一要义,以保障人权为刑法的终极目标,法律的公正内涵需借助于外在的表现形式而予以实质应然性表达出来,前者则是当然之选;相反,如果从社会本位作为出发点,坚持对社会利益的保护应为刑法的首要任务,个人的价值存在于社会整体利益的背后,那么后者便为该理论青睐。这种基本价值观的冲突,尤其凸显了个人自由和社会维稳的冲突,而这一冲突在处于转型时期的当代中国更为明显,并随着风险社会的到来而愈加激烈。

二、实质刑法观下的刑法解释

正所谓“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”为使精英立法由语言文字应用于纷繁复杂的社会生活,刑法需要解释。“解释者运用语言解释成文法的过程,常常表现为法律的文本意义与解释者个人经验及思想的相互征服过程。”现行刑法确立了罪刑法定原则之后,我国刑法学界初步产生了形式的解释论和实质的解释论之间的学术争论。前者如阮齐林教授所提出的“罪刑法定原则的确立,还将导致刑法解释方法论的转变,即由重视实质的解释转向重视形式的解释”之论断,后者则是张明楷教授所提出的“只有從实质上解释犯罪构成,才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为”的看法。同样主张实质解释论的前田雅英等教授认为“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导,然后在刑法用于可能具有的涵义内确定构成要件的具体内容,并且将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外”。对于此种争议,必须看到解释学首要是作为刑法研究方法论的工具,尽管张明楷教授提出“解释学的问题超出了单纯的方法论,它是方法和真理的统一,是具有普遍意义的本体论的问题,是哲学的最根本问题”。但并不能否认自身工具方法价值是解释学存在的首要意义。因而,我们必须明确解释的目的是什么,其存在的根基是什么。赵秉志教授指出,“刑法学理解释为这些问题提供了经验丰富和认识准确的解答。刑法规范的明确,定罪量刑条件的厘定,符合刑法解释的对象――刑法条文的司法应用。”而当前司法和执法部门过于强调刑法条文的实践操作,希望上级部门作出可直接适用的规定,而此种情形恰恰存在于“刑法解释的边界”问题之中。“所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界,这是一个逻辑前提。……我们关注的焦点是:在对法无明文规定,按照实质解释论的表述,在法律没有形式规定的情况下,能否通过刑法解释予以入罪?只有在这一问题上,才存在形式解释论与实质解释论之争。”笔者认为,形式解释论和实质解释论并不存在根本意义上的冲突,两者对于刑法的目的实现和正义理念的追求并不存在偏颇,主要的区分还是在于如何确定罪刑法定原则下的刑法解释的边界。当前学界对于两种解释论的争议,在很大情况下忽略了探讨这一问题的前提要件。在这一点上,刘艳红教授认为:“实质的刑法解释……更注重严格控制解释的尺度而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪,从而实现对国民权利的充分保护,实现刑法保障公民的自由人权的目的。”以此坚持实质刑法解释论更有利于实现刑法学的目的,即保护法益和保障公民的自由人权。

三、结语

综上,实质的刑法解释论就是对作为形式规范而存在的刑法条文背后所蕴含的刑事正义的理念价值追寻,刑法解释首要作为法律技巧和方法工具存在,更是以科学的价值判断引领法律实务界对刑法自身进行实证化方法的运用。从这一点来说,实质解释论的运用不仅是刑法学的理论问题,更是刑法研究方法的适用问题。

参考文献:

[1]周少华.“类推”与刑法之“禁止类推”原则――个方法论上的阐释[J].法学研究,2004(5).

[2]刘艳红.实质刑法观[M].中国人民大学出版社,2009.

作者:蔡亚鹏