新刑法罪责刑研究论文

2022-04-20

摘要：我国的刑罚主要包括主刑和附加刑，刑罚要求立法者针对不同的犯罪规定明确的刑种和刑度，坚持罪刑法定原则和明确性原则。立法过程中采取不同的方式进行刑罚设置，不仅会影响分则条文的明确程度，甚至会对司法者的裁量案件和犯罪人的权益产生实质的影响。罚金刑立法时存在相对确定的罚金刑和无限额罚金刑的模式。前者是理性立法的选择，后者存在立法和司法实践的天生缺陷。今天小编给大家找来了《新刑法罪责刑研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

新刑法罪责刑研究论文篇1：

罪责的社会化与规范责任论的重构

摘要：当前期待可能性理论研究中的认识误区在于，将期待可能性等同于规范责任论本身。罪责概念并没有固定的连续意义，随着刑法任务观的调整，它经历了重要的意义裂变。罪责的客观化与社会化意味着责任基础的改变，最终引起规范责任论的重构。期待可能性的命运不仅折射出罪责领域所经历的变革，也折射出刑法的整个基本运作框架发生重大转型的事实。

关键词：刑法；责任主义；规范责任论；期待可能性；罪责

作者简介：劳东燕，博士，清华大学法学院讲师 100084

一、期待可能性理论研究中的认识误区

这是一个思想和生活分离的时代。在某种意义上，理论的表面繁荣也许恰恰说明了思想的浮躁和贫乏。人们迫不及待地竞相追逐时髦的概念，满足于蜻蜒点水式的认识，却没有耐心进行持续深入的关注。期待可能性概念近年来在国内刑法学界受到青睐，多少也与此种追逐时髦的风气有关。由是之故，对期待可能性理论在当前刑法学研究中日渐升温的态势，我秉持谨慎的怀疑态度。这倒不是说我否认这一理论本身在刑法学中的研究价值，而是说当前众多对于期待可能性理论的研究很可能没有多少意义。这样说当然容易触犯众怒，不过，我的怀疑显然有着充分的根据。

检索文献可以发现，国内刑法学界对期待可能性理论的正式关注始自20世纪90年代中期。从彼时至今，几乎每年都有学者发表或出版(注：以期待可能性为主题的研究，它们基本上是以论文的形式出现以期待可能性为主题的专著迄今为止笔者只看到一本，参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版。)。这一期间的研究成果具有两个突出特点：其一，介绍性质的居多，理论上做出新探索的则较为罕见。尤其是，这些研究经常有一个固定的写作模式，首先是介绍德国1897年著名的“癖马案”，其次是简述几位德国学者对期待可能性理论的形成所做的贡献，接下来则是谈我国刑法中的哪些规定体现了期待可能性的思想，最后的结论是期待可能性理论很重要应予引进等。即使是未遵循固定写作模式的研究，也难以摆脱程式化的嫌疑。由于太过注重技术性的细节，学者的研究大多拘泥于有限的几个问题，如期待可能性的判断标准、期待可能性在犯罪论体系中的地位以及期待可能性的错误等等。其二，过于夸大期待可能性理论的意义，并在对期待可能性的适用上出现泛化的趋势^[1]257。从现有的文献来看，人们往往过高估计期待可能性的价值，将其视为解决刑法理论中诸多难题的良方。比如，有学者期望通过引入期待可能性而实现对传统犯罪论体系的改造^[2]，也有人主张利用期待可能性理论来解决社会危害性概念所引发的问题(注：参见汪力、邹兵：《论期待可能性理论及其合理引入》，载《西南政法大学学季(社会科学版)》2008年第1期，第97页；贾宇、舒洪水：《我国刑法中的期待可能性》，载《“期待可能性”高级论坛“论文集》，南京师范大学，2008年4月，第8587页。)。在实际的案件处理中，支持在包括盗窃罪、故意杀人罪等故意型犯罪中适用期待可能性理论的研究者更是不在少数。

国内学界在期待可能性问题的研究上一直无法取得突破，甚至出现导向性的错误，原因自然不少。不过，当前的众多研究在对期待可能性与规范责任论的关系的认识上陷入误区，无疑是造成此种现象的重要原因之一。

期待可能性是随规范责任论而形成的概念，这一点当属没有疑问。然而，期待可能性本身并不等同于规范责任论，甚至也很难说是规范责任论的核心。规范的责任概念表明的只是，有责的行为必须是值得谴责的；它完全是个形式性的概念，并没有回答可谴责性究竟取决于哪些内容前提的问题^[3]859。换言之，规范责任论的实质在于承认，在心理性的事实之外，责任的评价需要引入规范的评价因素，即可谴责性或者说可非难性(注：德国刑法理论中，在威尔策尔的目的行为论之后，作为评价对象的心理性事实(即故意或过失)被置于构成要件层面，责任层面因而只保留规范意义上的可谴责性标准。)。正如西田典之所言，尽管以存在故意、过失为前提，但并非故意、过失本身而是对其的谴责可能性及其程度来奠定并决定责任^[4]162。而规范评价的标准，显然不止期待可能性一种。人们既可能将期待可能性(或者称为“他行为可能性”(注：行为人在实施犯罪之际，本来可能选择其他的合法行为，这称为“他行为可能性”。从另一层面上讲，在本能够期待行为人不实施该犯罪行为而实施其他合法行为这一意义上，也可改称为期待可能性。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第158页。)当作判断是否具有可谴责性的标准，也可能将反法律的态度或呼应规范的能力等因素视为判断标准。这意味着，期待可能性与规范责任论是两个能够相互分离的概念，而只有当期待可能性被认为是判断罪责(注：罪责一词对应于德文中的Schuld(英文中则称为culpability)。我个人认为Schuld译为罪责更好，不过，考虑到中文语境中很多学者习惯于称之为“责任”，如责任主义、规范责任论等，若将这些约定俗成的术语改称为罪责主义、规范罪责论等，反而让人别扭。因而，本文尊重既有的译法，在相同的意义上使用罪责与责任这两个概念。)的标准时，二者之间才能建立起联系。由此，便不难理解，为什么期待可能性理论在德国已经衰落，而规范责任论本身却仍然地位稳固。

值得注意的是，日本刑法理论中一般将以期待可能性作为标准的责任论称为规范责任论，而把将责任谴责与犯罪预防目的相结合的理论称为实质的责任论^[5]286或社会规范责任论^[6]46，以区别于前者。这样界定规范责任论未尝不可，它使规范责任论成为具有特定实质内容的概念。不过应当承认，所谓的实质的责任论或可罚的责任论，本质上仍属于规范论的范畴。这也是为什么西田典之明确做出“采取规范责任论，则会采取实质的责任论”^[4]162断言的原因之所在。不难发现，规范论的观点至少包含两个特色：第一，作为判断的标准包含评价的要素；第二，作为判断的标准是从特定的目的引伸出来的^[7]265。将谴责定位为预防犯罪的手段而在责任层面引入预防犯罪目的的实质的责任论或可罚的责任论，并没有从根本上推翻规范论本身，而只是改变了判断标准中的评价要素，采用的是期待可能性之外的其他规范标准。

当前国内有关期待可能性的研究，几乎无一例外地建立在将期待可能性视为责任判断的唯一规范标准的前提之上，即完全将期待可能性与规范责任论划上等号。这样的错误无疑是是致命的。首先，它使得对规范责任论的探讨始终囿于期待可能性的视野。这不仅极大地妨碍了对责任论所经历的变化的关注，更使人们无法摆脱期待可能性的桎梏去推进对规范责任论本身的研究。可以说，这也是导致国内刑法学界在责任论的研究上始终固守陈规的重要原因。其次，它使得罪责成为一个内涵固定的概念，不仅与时空无涉，也与刑法的政治社会语境没有关联。这样的看法无疑是危险的。迄今为止，刑法理论体系中还没有哪个基础概念能够始终维持固定的连续意义。在变动的社会中，原则或概念本身的意义就在发生变化，以原则或概念作为演绎起点的研究方法，不可能真切地把握到现实。再次，它使得研究者为不必要的研究花费了大量的学术时间与精力。不难发现，倘若罪责的判断不再以期待可能性为标准，期待可能性与规范责任论的联系便被切断，其与罪责问题也就不再相关。如此一来，讨论期待可能性的标准或其体系地位等研究，便很难说有什么现实的价值。期望通过引入期待可能性而实现对我国传统犯罪论体系的改造之类的主张，更是成为一厢情愿的设想。

二、罪责概念的意义裂变

厘清期待可能性与规范责任论之间的关系，有助于确立这样的认识，即罪责问题未必需要与期待可能性捆绑在一起，因为二者并非休戚与共的关系。如前所述，规范论中，作为判断的标准是从特定的目的引伸出来的。这意味着，目的将影响判断标准的选择，目的的转换必然会引起判断标准的变化。倘若刑法的目的或者刑事体系的基本运作框架始终保持不变，罪责的判断就自然始终需要依赖期待可能性这一标准。然而，这样的假定无疑并不成立。毕竟，刑法不是在真空中运作，变动的社会政治语境势必重塑刑法的基本目的，迫使后者调整自身的任务观来迎合社会的现实需要。

与古典时期的刑法相比，当代刑法显然特别关注控制问题。纽约大学教授David Garland在论及晚期现代社会中犯罪学思想的转变时，曾深刻地指出，从1970年代起，一种完全不同的犯罪学思想开始形成并影响政府的政策，如今，形塑官方思维和行动的理论是各式的控制理论。控制理论强烈主张严密控制与执行纪律，认为犯罪与越轨不是剥夺的问题，而是控制不充分的问题。社会控制、情境控制与自我控制等，这些成了当代犯罪学与犯罪控制政策中的支配性主题。控制理论假定个人将会被强烈吸引去做自利性的、反社会的犯罪行为，除非为强劲有力的有效控制所遏制^[8]15。在控制理论的影响下，当前各国刑法体系不惜动用种种制度技术迫使刑法理论与刑法规范做出全面的重大调整，以便将危害的危险扼杀在萌芽阶段。作为风险控制机制中的组成部分，当代刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑^[9]。

一旦承认刑法的目的与刑事体系的基本运作框架已经转变，罪责判断中是否仍然以期待可能性为规范标准便是大可质疑的事。无论如何，这要求我们在研究中必须正视一个基本的事实，即罪责概念很可能并没有固定的连续意义，因而有必要以动态的视角正视罪责概念与规范责任论所经历的变化。

作为古典政治自由主义产物的责任主义原则，属于主观责任的范畴。主观责任是客观责任(也称为结果责任)的对立物，它是对行为人就实施违法行为所作的意思决定的法律谴责。换言之，行为所引起外在的客观危害结果并不引发罪责，而行为人对选择自由的意思滥用才是非难的对象。而作为主观责任的伴生物，古典自由主义语境中的责任主义强调责任的本质是道义上的可谴责性。行为人基于自由的意思而决定实施犯罪，对其行为与结果理应受到道义上的谴责。道义责任论是从伦理主义的立场出发，从反伦理的行为中寻求作为谴责对象的违法行为。因而，所谓的责任，就是从国家的立场出发，对行为人所进行的道义责难^[6]4445。

可以肯定，期待可能性处理的是作为期待主体的国家与作为被期待者的行为人个体之间的关系，它是主观责任论的产物。在强调客观责任或结果责任的刑法框架中，不可能有期待可能性的立足之地。客观责任或结果责任关注的只是外在的行为及行为所引发的客观危害结果，因而，只要存在行为及相应结果，便认定行为人值得惩罚，并不顾及行为人的内心意思。而期待可能性恰恰乃是以行为选择上的意思自由为前提，有期待可能性指的便是可以期待行为人做出选择适法行为的意思决定。行为人在明明能够选择适法行为时，竟然做出相反的行为决意而实施犯罪行为，在违反国家对行为人的期待的同时，很难否认其主观上的可谴责性。相应地，国家作为罪责的判断主体自然可以对行为人进行道义上的责难。

由于期待可能性始终与主观责任论相关联，一旦主观责任论的要求有所放松，罪责本身出现客观化的趋势，期待可能性便成为无根之木无源之水，最终无法避免衰落的命运。在另一篇关于罪责与期待可能性的论文中，笔者着重讨论了当代刑法中出现的罪责客观化的趋势。所谓的罪责客观化，主要指的是责任论中判断标准的客观化。该文指出，在新的责任论语境中，行为人是否具有选择自由已经变得不再重要，关键是他有没有按法规范所期待的那样运用其自身的能力。相应地，罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上。罪责的客观化趋势当然并非罪责概念与规范责任论所经历的变化的全部，它只是冰山之一角；而这冰山之一角的改变，在罪责领域引发了深远的连锁效应。

不难发现，主观责任论与道义责任论之间存在着千丝万缕的内在关联。主观责任所关注的意思自由的滥用，恰恰是对行为人进行道义非难的基础。在此种意义上，主观责任论实可谓是实行道义责任论的必要前提。而罪责的客观化显然从根本上摧毁了道义责任论赖以生存的基础。既然行为人对意思自由的滥用已经不再是责任非难的条件，我们便很难宣称国家还具有道义非难的资格。实际上，当作为责任评价主体的国家只关心行为人有没有按法规范所期待的那样运用自身能力，而对行为人的内心意思弃之不顾时，与其说国家是基于道义上的优越性而在推行积极的道德主义，不如说其是实实在在地在关注实际的风险控制与危害预防。由此可见，罪责的客观化必然引起道义责任论的崩塌，使得后者的生存疆域不断地被蚕食。而道义责任论的退守，无疑为罪责的社会化清除了基本的障碍。

众所周知，刑事实证学派所主张的社会责任论，否定自由意思，而以决定论为基础，认为责任是“对于由于反社会性格而具社会危险性的人，作为防卫社会的手段而应当科处刑罚的法律上的地位”^[6]45。而当代刑法中罪责的社会化趋势，与社会责任论的主张既有相似之处，也有不同之处。二者之间的相似之处在于：(1)均以向前看的责任概念为前提，在责任中加入了目的刑的观念，突出社会的要求与利益，强调从预防犯罪的角度来把握责任的本质。向前看的责任概念并不着眼于已然之行为，而更为关注对未然犯罪的预防。它通常呼吁刑法进行早期的干预，以便将危害的风险扼杀在摇篮里。因而，在此类刑法体系中，能够较好贯彻预防目的的危险犯会成为一种重要的犯罪类型，并随需要的增长而日趋扩张。(2)否定道义责任，不承认从期待可能性的规范要素中能推导出具体的刑罚。道义上的非难需要以行为人存在对意思自由的滥用为前提，而罪责的社会化与社会责任论一样，对行为人在做出违法行为的决意时是否具有意思自由并不关注。(3)谴责的意义有所转变，其地位与作用也被淡化。道义责任论之下，行为人之受谴责乃是基于主观上的意思滥用，而罪责的社会化与社会责任论则并不着眼于行为人主观上的可谴责性。倘若认为行为人值得非难，那也是因为其未依法规范之要求而实施违法行为。此种非难具有宽泛抽象的特性，它不同于具体的可谴责性要求。因而，在刑法的实际运作中，可能倾向于要求取消基于缺乏可谴责性的抗辩事由。比如，根据责任主义的逻辑，合理的或者说不可避免的法律错误理应一概成为抗辩事由，不管这种错误是基于对官方声明的信赖，还是基于对律师及相关人员的法律建议的听取，或者是对制定法的私人性误读。但实际上，在为数不少的司法区，根据其刑法规定或主流的刑法理论(如(注：美国模范刑法典第2.04条第(3)款(b)项的规定美国模范刑法典第2.04(3)规定，当存在下列情形时，对行为在法律上并不成立犯罪的确信，构成针对基于该行为的犯罪之指控的抗辩事由：(a)界定犯罪的制定法或其他法令并不为行为人所知，并且在实施被指控的行为之前尚未公布或者不能被合理地知悉；(b)行为人基于对相关法律的官方声明的合理信赖而实施行为，而该官方声明事后被认定为无效或者错误。所谓的官方声明包括(i)制定法或其他法令；(ii)司法性的判决、意见或裁判；(iii)行政命令或许可；或者(iv)对规定犯罪的法律负有解释、管理或实施职责的公职官员或公职机构所做出的官方解释。)，对律师建议的合理信赖与对制定法的合理的私人性误读并不免责。

社会责任论与当前的罪责社会化也存在明显的差别，主要体现在：(1)在犯罪学思想上截然相异。与社会责任论不同，当代刑法中的罪责的社会化，建立在控制理论的基础之上，而并不认同决定论的前提，即不认为犯罪作为一种不正常的越轨现象，是社会环境、生理因素与行为人的素质共同作用的结果。相反，当代犯罪学越来越将犯罪视为现代社会中一个正常的、常规的、普遍的面向，它由意图与目的都完全正常的个人所犯下。在刑罚设置中，此种思维方式倾向于强化报应与威慑的策略，因为它确认犯罪人是理性的行动者，会对反诱因有所反应，且能对犯罪行为完全负责^[8]1516。(2)是否对行为人及其危险人格表示关注。社会责任论本质上是行为人刑法的产物，特别关注行为人的人身危险性。根据社会责任论，责任的大小完全取决于再次犯罪的危险性的大小，因而，它重视以危险性为基础的保安处分。而罪责的社会化仍属于行为刑法的范畴，只是与古典客观主义时代的行为刑法不同，当前的这种行为刑法强调危险管制，关心的是行为是否带来威胁，它表现出强烈的去人化的特征。在深入研究持有型犯罪之后，美国学者Markus Dirk Dubber一针见血地指出，在此种危险管制的规制性框架中，犯罪人被剥夺了其人格而减缩为威胁，即危险的来源。作为与其人格无关紧要的非人化的威胁，他的“罪过”并不具有实质意义：“犯罪性的现代概念……看来正从个人罪过的基础转换为社会危险的基础。”^[10]852

那么，罪责的社会化趋势如何在当代刑法中体现出来呢?

首先，罪责的社会化趋势在过失犯的发展中表现最为明显。从过失犯的发展中，我们不难得出两个重要结论：一是过失犯的处罚范围已大大扩张，难以再被视为只是故意犯的例外；二是业务性过失犯成为过失犯中的重要类型，与普通过失相比，刑法对业务性过失的处罚通常更为严厉。可以肯定，随着处罚范围的扩张，无论在实践中还是理论上，过失犯的意义均得到急剧提升。当前的刑法理论一般认为，过失犯的不法本质是制造不被容许的风险。这意味着，刑法理论已正式承认，与故意犯的处罚根据在于对法规范的敌对意思不同，过失犯的处罚根据难以从行为人对规范的心理态度方面寻找，而只能从外在的客观结果去界定。许玉秀教授因而断言，既然对破坏规范的效果没有认识，无法证实对规范的敌意，处罚过失犯的重点，根本上即不在于对规范的态度，而在于填补保护法益的漏洞。^[7]203过失犯的处罚根据表明，刑法对过失犯的处罚其实是醉翁之意不在酒：与其说意在就已然之行为对行为人进行道义上的谴责，不如说是基于预防与威慑的需要，警告行为人与一般公众注意按法规范所期待的那样履行注意义务。日本学者泷川幸辰在论及业务性过失的从重处罚根据时，曾经表达过类似的见解：刑罚从重处罚从事一定业务的人员的过失犯，其理由是为了警戒广大的从事该项业务的人员，即为了一般预防的目的，而决不是由于注意程度而加重的^[11]92。可以说，这也是为什么过失中的注意程度总是以(国家期待或设想中的)一般人为标准，而对过失犯的认定总是要引入行为人与(国家期待或设想中的)一般人之间的对比联系的原因之所在。

除此之外，刑法适用中客观标准取代早先的主观标准，也与预防的需要日益加强有关。(注：判断标准上的客观化主要体现在两个方面判断标准的客观化问题，涉及许玉秀教授所归纳的三类主客观争议中的前两类，参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第5页。)：一是在解决问题的判断标准上，采取一般人或平均人的能力标准而非行为人的能力标准。如有无过失与有无期待可能性的判断；二是根据一般人的经验法则而非行为人的个人认知进行判断，如对因果关系的判断、对中止犯的判断、对不能犯未遂和对牵连犯中牵连关系的判断等。拿期待可能性的判断标准来说，其内在逻辑要求在判断时采用行为人能力标准^[2]78，采一般人标准将背离期待可能性本身的宗旨。正如西田典之所言，既然问题属于具体的谴责可能性，还是应该采取行为人标准说^[4]240。在这个问题上，当通说采取一般人标准时，其实已经潜在地考虑了预防的需要。从此种意义上，日本刑法理论中以期待可能性为核心的规范责任论，与实质的责任论相比，其差别远比人们想象得要小。这是因为，在其理论体系中，“作为规范责任论中的谴责契机的他行为可能性，不是指行为人的现实、具体的他行为可能性，而是指一般的、抽象的他行为可能性。即不是指行为人在该具体情况下，现实地‘实施了’其他行为，而是在该具体情况下，一般人能够实施其他行为的话，行为人也应当能够实施其他行为，即是指应当实施该行为的情形”。基于此，有学者这样评论道：“这种和现实的、具体的他行为可能性分离开来的谴责内容，过于抽象空泛，不足以成为追求行为人个人责任的基础。倒不如将追究行为人责任的基础在于(对过去行为的)谴责的提法变更为对未来犯罪的预防。”^[12]44

综上，罪责概念的意义裂变主要包含两个层面的内容：一是罪责的客观化；二是罪责的社会化。罪责的客观化与社会化，标志着罪责领域正在经历一场全面而深刻的革命。由此可见，当代的责任主义只是维持了主观责任与道义责任的表象，它在实质上已然脱胎换骨，并且距离其表象越来越远。

三、规范责任论的重构

20世纪以来，随着对某一或某些构成要件要素不要求具备犯意的严格责任犯罪的出现，人们逐渐注意到犯意要求的放松。对此，许多正统的刑法学者表示了严正的关注。然而，对责任主义原则本身的放松，人们显然缺乏足够的警惕。不难发现，罪责的客观化与社会化，使得个体越来越容易被刑法之网所攫获。因为它意味着，在缺乏主观的具体可谴责性的场合，行为人也可能遭受刑法的惩罚。由此可见，罪责概念意义裂变的实质就在于，通过放松责任主义本身的要求而不断降低刑事可罚性的门槛。

如前所述，罪责概念并没有固定的连续意义。尽管仍然可以将责任的本质理解为可非难性或可谴责性，但非难或谴责的标准无疑会因时因地而相异，会随着刑事运作的基本目标的转换而改变。可以说，随着刑法任务观的重新调整，随着刑法体系对风险控制与危害预防的日益注重，责任的基础也在未加察觉中改变了，从而最终引起规范责任论的重构。

罪责的社会化并非笔者一厢情愿虚构出来的概念，它是对当前责任领域所经历变化的一个侧面的归纳与判断。与罪责的客观化一样，罪责的社会化也属于对现象的实然性描述。自然，承认存在此种现象，并不意味着笔者在应然意义上的认同。既然罪责的社会化趋势是一种不容否认的客观存在，敏锐的研究者对此便不可能没有觉察，它必然会在刑法有关责任的理论发展中有所反映。大体而言，罪责的社会化对责任理论的影响表现在两个方面。

其一，是从有损一般预防的效果的角度，对先前规范责任论中的期待可能性标准提出批评。耶赛克与魏根特明确指出，将不可期待性作为超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的不可期待性，并不是可适用的标准^[13]603。而意大利刑法学者杜里奥.帕多瓦尼进一步认为，用以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小，同样存在失控的危险。因为既然可以用社会伦理为标准来决定行为人应受谴责的程度(并由此而决定刑罚的轻重)，那为什么就不能用这种标准来决定应受谴责性本身的有无(并由此排除刑罚)呢?按这种理论的逻辑，完全可能发生这种情况，即用一些非正常的，特别具有社会伦理意义的伴随情节，来完全排除某个主体具体违法行为的期待可能性。这种做法实际上是把社会伦理置于刑法规范之上，让前者成为判断刑事责任是否成立的终极标准。这样做的结果，不仅(社会伦理规范的伸缩性和相对性)会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦(因为每个人都会认为法律同意他们按自己所属的集团的伦理观，而不是按法律的规定行动)^[14]169。

其二，是积极地重新构造规范责任论的基本内容。德国学者雅格布斯明确提出功能性的罪责概念(Funktionaler Schuldbegriff)，主张责任非难的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。他认为，目的赋予罪责概念以内容，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量^[15]89。洛克辛尽管没有与雅格布斯一样，采取从根本上颠覆罪责概念原有意义的方式，却同样表现出对既有责任理论的强烈不满。他采取的策略是在重新界定罪责概念的内涵的同时，将构成要件与违法性层面之后的传统罪责层面建构为负责性(Verantwortlichkeit)，而罪责与预防必要性则作为负责性的前提条件。洛克辛并不赞成将罪责定义为建立在期待可能性基础上的“他行为可能”，而主张将其理解为“尽管具有呼应规范要求的能力却仍为不法的行为”^[16]868。在洛克辛看来，尽管规范的责任概念相比于心理的责任概念是一个进步，但它仍存在重大的缺陷，因为可谴责性概念所包含的评价种类是不完全的。负责性的评价不仅仅涉及是否人们对行为人能够提出(罪责)非难的问题，也涉及这样的判断，即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。据此，他认为可谴责性只是负责性的必要但非充分的条件，必须加上预防的制裁必要性^[16]858。

日本刑法理论中实质责任论的兴起，代表的同样是学者对重塑规范责任论所做的努力。实质责任论立足于以社会责任论为基础的规范责任论，认为规范责任论是责任的出发点，但责任的内容是科处刑罚的实质意义，是对犯罪的一般预防和特殊预防乃至重返社会而言的科刑必要性^[5]286。实质责任论在日本的兴起，有力地佐证了这样一个事实：即使是在将期待可能性视为罪责之核心要素的见解仍占据通说地位的日本刑法理论，也正因罪责的社会化趋势而日益走向分裂。随着实质责任论成为一种有力的学说，它对以期待可能性为判断标准的责任论所形成的冲击已然不容忽视。

无论人们是否愿意正视，期待可能性标准的瓦解看来已经成为不争的事实，而新的规范责任论正在生成之中。从晚近德日责任论的发展来看，建构中的新的规范责任论表现出鲜明的客观特性，它与先前的规范责任论的主观主义立场形成对立。“违法是客观的，责任是主观的”，这句格言曾经长期支配人们的思维。威尔策尔的目的行为论部分地颠覆了前半句，迫使刑法理论对“违法是客观的”命题做出新的解释(注：早期所谓的“违法是客观的”，指的是违法性层面处理的是客观的不法要素。在威尔策尔倡导目的行为论之后，因故意被理解为主观的不法要素，“违法是客观的”遂被解释为违法的内容是违反一般人为对象的法规范，其判断基准是客观的。)；而今，“责任是主观的”断言也因规范责任论的重构而处于风雨飘摇之中。自此以后，在罪责问题上，主观论与客观论之间的争执只怕再也无法平息。主观论者会坚持认为，可谴责性取决于道德上有缺陷的选择，而客观论者则会主张，可谴责性取决于：(1)实际的事实，不管被告人是否对此具有认识；(2)理性人将预期或意识到的检验标准。^[17]8究竟哪一方将最终占取上风，看来尚需拭目以待。

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(责任编辑：吴增基)

Social Culpability and the Reconstitution of the Normative Theory of Culpability：Reflections on the Fate of the Theory of Reasonable Expectation

LAO Dong-yan

Key words：criminal law；doctrine of culpability；normative theory of culpability；reasonable expectation；culpability

作者：劳东燕

新刑法罪责刑研究论文篇2：

我国罚金刑的明确性原则研究

摘要：我国的刑罚主要包括主刑和附加刑，刑罚要求立法者针对不同的犯罪规定明确的刑种和刑度，坚持罪刑法定原则和明确性原则。立法过程中采取不同的方式进行刑罚设置，不仅会影响分则条文的明确程度，甚至会对司法者的裁量案件和犯罪人的权益产生实质的影响。罚金刑立法时存在相对确定的罚金刑和无限额罚金刑的模式。前者是理性立法的选择，后者存在立法和司法实践的天生缺陷。为了使明确性原则充分指导立法和司法实践，有必要从明确性原则的视角对罚金刑立法进行审视、批判、改进。

关键词：罚金刑;明确性;立法模式;改善

附加刑中的罚金刑作为刑法分则条文的重要组成部分，其规定不同的处罚方式是法官据以量刑的重要标准和依据。采用罚金刑的量及其程度反映出法律对犯罪行为的容忍限度，而且还反映出行为的社会危害性的程度。所以，罚金刑的设置要注重量的程度，更要实现其明确性。明确性原则要求罪的明确性和刑的明确性，针对罚金刑来讲就是要做到立法的明确和司法的准确。我国立法模式中主要存在无限额罚金和相对确定的罚金的类型。相对确定的罚金刑克服无限额罚金的弊端，司法裁判者可以根据情节等相关因素作出符合明确性要求的判决，实现刑罚的目的。相对确定的罚金刑不容置疑的应成为我国在罚金刑设置的主要模式，然而现在立法过程中罚金刑在刑罚体系的设置比例呈现出增长趋势，无限额罚金在立法过程中没有被及时的减少设置，违背了明确性原则的要求。笔者看来，有必要增加罚金刑立法的明确性，合理选择罚金刑的立法模式。
一、罚金刑的发展与进步意义

（一）近代中外罚金刑立法的发展

以德国和日本的法律规定为例，《德国刑法典》把刑罚方法依次划分为自由刑、罚金刑、财产刑、附加刑和附随后果，《日本刑法典》第9条规定，死刑、惩役、监禁、罚金、拘留为主刑，没收为附加刑①。罚金刑之所以能成为西方国家刑罚体系的主刑，主要源于推广罚金刑来代替监禁刑的非刑罚化运动，从而使其在司法实践中成为广泛被运用的制裁手段。德国在20世纪前主要运用自由刑，罚金刑还没有得到完全认同的地位，1924后颁布的《罚金刑法》使其适用范围扩大，1975年限制短期自由刑而扩大罚金刑的刑法改革中把罚金刑的地位进一步提高。自20世纪初以来，随着社会管理法中的行政犯逐渐膨胀，罚金刑在刑事司法应用中呈显著上升趋势②。同时在刑事司法案件之中，运用罚金刑作为制裁手段的案件比例可达到70%以上，由此可见罚金刑不仅在立法中得到充分重视，而且在刑事司法领域被充分合理运用。

我国在改革开放后颁布的两部刑法及修正案中均将罚金刑设置为附加刑，罚金刑在刑法条文中适用的比例呈逐渐扩大的趋势。1979年《刑法》共有条文140条，并将罚金刑设置在20个条文的23个罪名之中。其中第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”规定9条11个，第五章“侵犯财产罪”规定1个，第六章“妨害社会管理秩序罪”中规定10条11个，设置罚金刑的犯罪条数占本部刑法条文14.3%。1997年《刑法》颁布到《刑法修正案九》，犯罪总条数达到471条之多，配置罚金刑的条文数量达到了212条，约占刑法条文的45%。从两部刑法的数据对比分析可以看出，我国刑法随着社会生活的变化增设了新罪，并在新罪增设的同时注重罚金刑在整个刑罚结构中的配置比例，逐步朝着以自由刑和罚金刑为中心的刑罚体系建设。可是，我们同时也应该注意到罚金刑在我国刑法配置中的比例呈现出不断增高的趋势，罚金刑的设置未能充分符合罪刑法定中的明确性要求，未能对司法实践给予明确性的立法指导。

（二）设置罚金刑的法律与社会意义

罚金刑是能夠体现宽严相济的刑事政策，能够有效避免自由刑弊端，是体现刑法系统性、针对性与有效性的刑罚方法。罚金刑主要通过财产对犯罪人的行为进行非难，剥夺犯罪人的财产权利，让其体会到失去财产的心理痛苦。在贪利型犯罪中，判处罚金刑能够有效的抑制犯罪人的资本，犯罪人考虑犯罪成本与收益之间的关系后能够降低犯罪率，达到罚金刑的预防目的。其次，处罚轻微犯罪时，罚金刑能够减轻监狱等刑罚执行机关的工作压力，避免犯罪人在监狱内进行交叉感染，出狱后不能适应社会生活，进而影响社会的稳定秩序。最后，罚金刑判处的轻重程度能够反映行为人的社会危害性程度，实现罪刑相适应的法律效果。③总之，罚金刑是符合刑罚发展规律的刑罚措施，在各国均注重刑罚与人类文明相协调，刑罚的轻缓化程度与社会文明程度一致的背景下，加强和改善罚金刑立法，扩大其适用范围成为刑罚发展体系的大趋势。
二、罚金刑立法中明确性原则的融合

（一）刑法中明确性原则的基本要义

刑法明确性原则在我国学者研究中主要有以下观点：第一种观点认为，明确性原则，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象④。第二种观点认为，刑法明确性原则的基本含义是，刑法对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，必须是明确的，由于不明确的刑法规范违反罪刑法定原则的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的⑤。通过对学者的分析，我们可以发现学者们直接使用明确直接定义刑法的明确性原则，而且内容上主要包含罪和刑的明确性。日本西原春夫教授认为，罪之明确性要求犯罪要件上要留有余地进行解释，解释也必须在一般国民可预测的范围内。过于抽象甚至无法预测的法律在罪刑法定明确性的要求下是不被允许的。刑之明确性关于在刑罚方面设定幅度使对行为量刑成为可能的必要措施。

（二）我国罚金刑立法缺乏明确性的表现

罪刑法定原则和明确性原则反对绝对不定刑，我国立法中无限额罚金刑只是笼统的规定某种犯罪应该给予惩处，而未给出明确的刑度，立法配置就违背明确性原则的要求。倍比罚金和限额罚金规定的相对确定的罪量幅度，可是司法者如何选择罪刑相适应的罚金刑处罚量有很大的恣意性，立法解释和司法解释未能充分划分标准，司法者根据自己的规范性认识和其他主观因素，最终将处罚的罚金刑运用到犯罪人身上。除此之外，立法模式上存在单处或者并处罚金，何时应该单处，何时应该并处，立法和司法解释都没有作出明确具体的规定，司法者在是否运用罚金刑的裁量方面有很大的适用空间。因此，我们可以看出我国罚金刑相关的立法明确性方面有待提高。从1979年《刑法》颁布到1997年《刑法》颁布，再到之后的10个刑法修正案，我们看得出罚金刑设置的比例逐渐提高，明确性程度并未随着立法推进进行完善。罚金刑可以认为是对犯罪行为的否限定性评价或者是对犯罪人的谴责，其实行以后是对犯罪人财产的剥夺。立法者和司法者应该以人道主义为原则，不能超越国情和社会平均价值观念，将犯罪人的财产无情的进行剥夺。之所以给犯罪分子科处罚金刑是让其在犯罪中感受痛苦，达到预防的效果。刑罚不只是承担教育的功能，更要对犯罪人进行改造，最终使犯罪人重新走上社会。无限额罚金的设置明显违背刑法中罪刑法定原则的理念，立法者可能基于处罚的必要性和合理性进行的附加刑配置，可是对犯罪人来讲缺乏人权的保障，对司法者来讲缺乏裁量的具体标准。因此，立法过程中应该逐步减少甚至取消无限额罚金的模式，在罚金刑适用范围扩大的同时，注重相对确定的罚金刑在刑罚体系中的地位。

（三）罚金刑明确性标准的界定

针对我国刑法中的附加刑罚金来看，何为明确性值得深思。刑法明确性原则从字面上分析要求“清楚、明白、确切”。深层次更要求形式和实质的有机统一。陈兴良教授认为，法律“明文”规定不仅指法律的字面规定，而且指法律的包容规定。法律规定包含显性规定和隐性规定，显性规定通过刑法字面就可以确定，隐性规定要通过对法律内容的逻辑分析才能确定。我国罚金刑在立法设置中的罚金刑设置中无限额罚金不能使普通民众通过阅读理解法律，从而判断要承担多少罚金刑的刑事处罚，也就是说没有预见责任大小的可能性。而倍比罚金和限额罚金虽然规定了一定的具体幅度，可是行为人依然不能确切知道自己的行为应接受幅度内的多大处罚，没有办法通过法律逻辑的实质性判断才得出结论，即便如此我们也应该肯定两种罚金刑具有相对明确性的价值意义。相对确定的法定刑能够适应我国经济社会的发展情况，适应新形势下不同犯罪的具体情况，根据犯罪的危害性程度实现实践中的罪责刑相适应。

罚金刑在明确性要求的框架下如何进行界定，笔者认为应该从形式和实质的角度进行充分考虑。刑法体系明确是刑法形式明确的外在体现，而罚金刑在整个刑罚体系的附加刑中占有重要地位。我国立法上在罚金刑适用的选择方式上规定了可以单处或者并处，在金额的选择方面有些规定了幅度，有些直接不限制数额，这无疑会给行为人和司法者从感官上就会产生刑法在形式上不明确，不清楚什么情形自己的行为会被处罚金，何时不会。另外，从实质上讲罚金刑的明确性原则要以保障人权为出发点和落脚点。

同时，我们也应从一般人、立法者、司法者的三个角度确立明确性的综合性标准。刑法规范若不明确，一般人不能理解规范的意义，会剥夺一般人根据刑法预测自己行为后果的可能性，导致行为萎缩甚至会导致国家刑罚权的滥用。法治要求的是保障基本人权，法治过程中的规制措施同样是为了服务于基本人权，所以说从刑法规范预测行为后果是判断明确性的根本标准。立法者在参与立法活动时不可能罗列所有的社会现象，更不能针对未来的情况作出完整的预测，只能根据“最大可能的明确性”标准将法律现象的表现及后果规定在法律规范中。司法者应该结合具体案件中的规范性构成要件，理解规定的制定背景和适用情形，最后给案件作出明确性的合理解释。只有将综合性标准通过立法和司法实践活动才能保证人权不被侵犯，实现法律效果与社会效果的统一。

（四）罚金刑明确性的必要性

首先，无限额罚金刑违反罪刑法定原则所要求的明确性。我国现行立法采取定性加定量的立法模式，罪刑法定原则禁止绝对不定刑，不定刑是禁止绝对不定“量”刑。无限额罚金刑对具体的罚金数额没有明确的立法规定，具体的刑法条文形式为“单处或并处罚金”，类似于刑法条文中规定判处刑罚而不规定相应的刑期相类似，属于违反罪行法定原则精神的不定量刑。尤其是单处无限额罚金刑而言，罚金刑没有和限制犯罪人自由的刑罚同时适用，因而，罚金刑成为衡量犯罪行为社会危害性轻重程度的唯一标准。同时，单科无限额罚金刑由于没有明确的数额规定，使设置刑罚处罚不能完全达到罪刑相适应的程度，也无法合理反映犯罪行为社会危害性的严重程度。

其次，无限额罚金刑违背刑法谦抑原则。刑法谦抑原则可分为“犯罪范围的谦抑性”和“刑罚限度的谦抑性”。对于限度的谦抑性而言是指的刑之谦抑，要求限制国家的刑罚权，使得刑罚适度，避免刑罚过剩与刑罚过度。无限额罚金刑由于刑法没有规定数额上限，法官在具体裁量时，容易判处超出社会危害性程度和刑事责任范围的罚金数额，由此产生有违刑法谦抑原则的“刑罚过剩与刑罚过度”现象。
三、罚金刑明确性的实现路径

（一）罚金刑明确性原则的立法实现

现在我国刑法总则关于罚金刑的规定相对抽象，分则的刑法条文中大量存在无限额罚金的条款，或者缺乏具体的适用标准，最终会降低行为人的预测性程度，司法人员少用或者滥用罚金刑。无限额罚金从立法的视角出发必须进行改革，在法律设置中应该逐步减少甚至废除。因此，无限额罚金立法改革过程可以遵循如下路径：首先，从量刑程序的角度规范量刑的标准和方法，为罚金刑司法审判提供法律依据。其次，易科制度逐步代替无限额罚金制度，形成以相对确定的罚金刑与易科制度并存的财产性刑罚体系。最后，综合社会发展水平修改刑罚结构，将罚金刑地位上升至主刑。

规范无限额罚金刑便捷的方式为通过刑事程序来端正司法工作人员适用罚金刑的观念，通过罚金刑性质的明晰同时实现处罚和预防的目的，最终使得罚金刑正确适用。立法能真正实现规范和约束法官的裁量行为，在立法过程中大规模的修正实体法不具有可操作性，而修订程序法着重的是从程序上约束司法权力和保障当事人权利，并且立法成本相对修订实体法来讲较低，更能体现效率的作用。

总之，罚金刑的立法改革要从立法技术和立法观念着手，遵循罪刑法定原则和明确性原则的精神，不但要求罪的明确性，更要强调刑的明确性。从制度上废除无限额罚金刑，从目的上使得法律规范能够起到约束人的行为和惩罚犯罪的效果，从法律价值上体现法的公平正义，最终使得刑罚体系更加科学完备。

（二）罚金刑明确性原则的司法实现

首先，司法人员要正确认识罚金刑的性质和正确解释法律。罚金刑是针对犯罪分子实施了危害社会行为后，国家对其施行的报应性刑罚措施，从性质上来看其属于财产刑。针对不同犯罪分子实施的刑法分则所规定的不同犯罪和社会危害性程度应对其施加不同程度的惩罚，不应将犯罪人的财产状况作为量刑的唯一标准，而是综合性的考量刑罚的合理性程度。法律解释首先要按照文义解释的基本方法，当文义解释不能够将犯罪与法律规定有机的联系时，可以采取历史解释、体系解释、目的解释等方法。不管采用什么样的解释方法均不能进行类推解释，超出公民的可预测范围和立法本意，最终使得行为人承受滥用司法权的苦果。

其次，罚金刑在判决的过程中法官要注重说理过程。现在我国的判决主要将案情、证据、结果进行主要罗列，说理过程的理由论述不是十分充分。法官在作出判决时应从解释法律的角度说明为什么单处或者并处罚金，罚金处罚的量是基于什么考量因素，而不是笼统的给出一个数字性结论。我国不同地区经济发展水平差异较大，行为人的经济实力不同，在相同的案情之中可能出现同案异判的现象，可我们不能因此来否定罚金刑的明确性适用。各地法官在裁判时要有相对的裁量幅度，结合所处的地区的司法习惯和人文文化，说理过程明确，适用法律正确，作出符合法理和情理的公正判决就应该是符合明确性原则。
四、结语

如果刑法关于罚金刑的规定不相对明确，完全交由法官决定，那么构成要件符合性再明确，明确性原则亦不能真正发挥限制国家刑罚权、保障民众自由和安全的功能。罚金刑的明确性无疑是明确性原则中关于刑罚方面的重要内容。刑罚明确性的总体要求是，立法者要明确规定刑罚的具体种类和幅度，对于罚金刑来讲要有与犯罪行为相适应的刑度。假如刑法只规定某种犯罪行为应受处罚，或者单纯规定适用罚金而没有规定罚金适用的标准，即在仅仅绝对的不定刑的情况下，将裁量适用标准委任给法官，这和明确性原则的要求是相违背的。由此可见，在罚金刑的明确性问题上应该避免两种绝对化的情形，即绝对不确定的无限额罚金类型和绝对确定的定额罚金刑。而相对确定的罚金刑克服两种绝对化罚金刑的弊端，为具体犯罪规定可操作性的刑度，既不失其明确性，又赋予法官一定的自由裁量权，使法官可以在刑法的明确规定的范围内根据个案实际情况作出符合公平正义精神的裁判。不过，为了合理控制法官的自由裁量权限，有必要對罚金刑的幅度作出必要的限制，这就要求立法者设置罚金刑时考虑犯罪的社会危害性程度与经济社会发展的趋势，规定合理的处罚区间。因为幅度过大且适用标准模糊的罚金刑不仅可操作性差，可能存在法官对刑法条文的任意性解释或者不恰当地运用，导致量刑不均衡。总之，绝对确定的罚金刑和绝对不确定的罚金刑往往会造成许多法律适用的弊病。因此，法律效果的明确性也只能在法律规定与法官裁量密切配合下才能实现。
[ 注释 ]

①苏永生.变动中的刑罚结构[J].法学论坛，2015（5）.

②熊谋林.困境与展望：罚金刑应用的中国化研究[J].社会科学研究，2013（3）.

③高铭暄，孙晓.宽严相济刑事政策与罚金刑改革[J].法学论坛，2009（2）.

④赵秉志，主编.刑法基础理论探索[M].法律出版社，2003：379.

⑤张明楷，著.刑法格言的展开[M].法律出版社，1999.38.

作者：张祎

新刑法罪责刑研究论文篇3：

浅论罪责刑相适应原则

摘要:本文从罪责刑相适应原则的历史演进入手,介绍了该原则含义、基本要求的内容,在我国刑法中对罪责刑相适应原则的规定存在一些不如人意的地方。虽然罪责刑相适应在刑事立法和司法上得以较充分体现,但在刑事立法和司法中存在着一些需要解决的问题,在本文中并就这些问题提出一些解决方法和建议,从而明确了罪责刑相适应原则对于刑事立法和司法实践都具有极其重要的指导意义。

关键词:罪责刑相适应立法司法指导意义

1 罪责刑相适应原则的历史演进

罪责刑相适应思想源于人类朴素的正义观念,在国家产生之前,它以同态复仇的形式表现出来。“以眼还眼、以牙还牙、以血还血、以命抵命”,是同态复仇的基本方式。我国学者大多认为最早论述这一思想的是古希腊哲学家亚里士多德。后来古罗马哲学家西塞罗在的《法律篇》中,也表达了这一思想,在这里他指出“对于违反任何法律的惩罚应与犯法行为相符合。”

罪刑均衡成为刑法的基本原则是17、18世纪启蒙思想家倡导的结果。孟德斯鸠就指出:“惩罚应有程度之分,按罪大小,定惩罚轻重。”刑事古典学派的著名代表人物、被誉为近代刑法学始祖的贝卡利亚在其传世之作《犯罪与刑罚》一书中,用大量篇幅论述了刑罚应与罪行相适应,贝卡利亚则系统的论述了罪刑均衡的思想,较早体现这一原则的立法文件是1789年法国的《人权宣言》,此后,该原则被1793年《法国宪法》,1810年《法国刑法典》吸收,并在以后逐渐在大陆法系各国刑法典中确立。

在近现代西方刑法理论中,曾经先后出现过三个很有代表性的刑法学派,即刑事古典学派、刑事人类学派和刑事社会学派。在我国刑法中将罪刑相适应原则与刑罚个别化原则巧妙而有机地结合了起来,这是具有历史的进步性和分科学性的。

2 罪责刑相适应原则的含义、基本要求

2.1 罪责刑相适应原则的含义罪责刑相适应原则的含义是,犯多大的罪,就应该承担多大的刑事责任,法院也应该判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害性程度,从而确定其刑事责任程度,适应相应轻重的刑罚。

2.2 罪责刑相适应原则的基本要求罪责刑相适应原则的具体要求是:其一,有罪当罚,无罪不罚。其二,轻罪轻罚。其三,一罪一罚,数罪并罚。其四,同罪同罚,罪罚相当。其五,刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。

3 罪责刑相适应原则的立法体现和司法体现

3.1 罪责刑相适应原则的立法体现第一,确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法确立了一个科学的刑罚体系,该刑罚体系依刑罚方法轻重次序加以排列。各种刑罚方法相互区别互相衔接,能够根据犯罪的各种情况灵活运用,从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。第二,规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则规定了轻重有别的处罚原则。第三,设置了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度,建立了一个严密的罪名体系,还为个罪设置了具有弹性的、幅度大的法定刑。

3.2 罪责刑相适应原则的司法体现罪责刑相适应原则在我国刑事立法和刑事司法中,是一项内容全新、需要全新对待的刑法基本原则,它给我国的刑事司法提出了较高的要求,贯彻此原则应注意以下问题:第一,强调定罪与量刑具有同等重要地位。第二,要将罪责刑相适应原则与罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则结合起来。第三,适时而正确地进行司法解释,全面体现罪责刑相适应原则的司法价值,强调量刑公正的执法观念以及执法中的平衡与统一。罪责刑相适应原则更充分地体现在刑事司法过程中。四、罪责刑相适应原则在立法和司法上的不足。

4 罪责刑相适应原则的立法不足

4.1 对罪责刑原则的表述不准确刑法总则第5条规定“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。有的学者就提出这里使用的刑事责任与罪行是一回事。有的认为刑罚轻重与犯罪人应承担的刑事责任相适应是体现刑罚个别化原则,是刑罚相适应与犯罪分子所犯罪行相适应的补充。其实,这是由于刑法對该原则的表述不当所造成的。

4.2 我国刑事立法中的罪责刑不均衡从总体上看,罪责刑相适应原则是一根主线,贯穿于我国刑事立法的始终,但我国刑法中仍然存在与罪责刑相适应不符之处。主要表现在以下诸多方面:

4.2.1 法定刑的种类与犯罪的性质的不符根据我国犯罪构成理论,犯罪行为侵害的客体不同,其社会危害性程度不同,因而所处的刑罚也就不同。但对于以特定的犯罪对象、特定的犯罪资格和身份划分的法定罪种,再用上述的方式进行处罚就有些不妥。

4.2.2 法定刑的轻重与犯罪的轻重不符法定刑的轻重与犯罪的轻重不符主要体现在①有罪无罚。有罪当罚,无罪不罚,这是罪责刑相适应的必然要求。②罚不当罪。重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,这是罪责刑相适应原则主要的内容。罚不当罪在新刑法中表现有三个方面:首先是重罪轻罚,其次是轻罪重罚,最后是异罪同罚。在刑法规定中的这些表现在某种程度上是对罪责刑相适应原则的违背。

根据罪责刑相适应原则的要求,在同一刑事法制环境中,对性质、情节相同的案件应用同等刑罚,避免罪行相同的案件仅因审理的时期、法院或者法官的不同而导致刑罚相差悬殊。然而,长期以来,在我国的司法实践中却明显的表现出这种不均衡。

5 针对罪责刑相适应原则在立法和私法上的不足提出的一些解决方法和建议

5.1 要想解决罪责刑相适应原则在立法上的问题,就必须从刑法总则体系和分则体系两个方向着手,具体方法如下:第一,在总则体系中,首先对于死刑的相关规定及规制要进行适当的重整,尽可能做到即可少杀,又可实现罪责刑的均衡,达到惩罚与预防并重的目的。其次,根据具体情况增加财产刑与资格刑的适用范围。第二,要对刑法分则条文中的量刑情节作精确而具体的表述,使法条内部和法条之间的刑罚配置相互协调,以确保刑罚配置与预防目的一致性。

5.2 在我国的司法实践中经常出现对性质、情节相同、罪行相同的案件仅因审理的时期、法院或者法官的不同而导致刑罚相差悬殊的情况,这不仅是有悖罪责刑相适应原则的,而且也背离了司法公正的基本要求,应当采取必要的措施制止与预防这种现象。

6 罪责刑相适应原则对司法实践具有指导意义

罪责刑相适应原则,不仅体现在刑法的条文中,完善了我国的刑事立法体系,推动我国刑法的立法体系向更科学的方向发展,同时也指导司法实践。根据罪责刑相适应原则的要求,在司法实际工作中应该做到:①有罪当罚,无罪不罚。②重罪重罚,轻罪轻罚。③同罪同罚。④一罪一罚,数罪并罚。

在司法实践中贯彻罪责刑相适应原则并非易事,要求我们认真完整理解罪责刑原则的法律条款,各级司法机关在办案过程中要保证证据的充分、可靠,要坚持司法公正,秉公执法,只有这样才能真正体现新刑法的罪责刑相适应的立法精神。

参考文献:

[1]李国如,张文.《刑法实施应贯彻罪刑法定原则——论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理》.《法学研究》,1999年第六期.

[2][法]孟德斯鸠.《波斯人信札》.商务印书馆1962年版,第141页.

[3][意]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》.中国大百科全书出版社1993年版,第16-17页.

[4]高铭暄,马克昌.《刑法学》第三版,第33页.

[5]刘德法.论罪责刑相适应原则.国家检察官学院学报,2000年5月第2期第8卷.

[6]赵大利.论我国新刑法罪责刑相适应原则.求是学刊,2000年5月第3期.

[7]李伟.论罪责刑相适应原则.中国知网,2006年3月.