罪刑法定研究论文

2022-04-15

摘要：对于罪刑法定原则的研究，以罪刑法定司法化为研究视角，突破了以往以立法为中心的研究方向。司法者如何操作法律是罪刑法定原则实现的关键，这不仅需要完备的司法体制与先进的司法技术，更需要司法理念的创新。在罪刑法定司法化的过程中，刑事政策作为司法体制的特殊组成部分需要予以合理使用，法官的能动性是提高司法技术的重要环节。今天小编为大家推荐《罪刑法定研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

罪刑法定研究论文篇1：

也谈罪刑法定与刑法解释

[摘要]伴随着罪刑法定主义的立法化，罪刑法定原则全面覆盖了中国的刑法解释理论。罪刑法定主义其解释学理念在于：一则罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义，从而即决定了刑法解释的目标与限度；再则罪刑法定原则对刑法解释提出“合法性”要求。然而，罪刑法定主义自身的价值困惑，罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，不仅阻却了罪刑法定理想的完美实现，亦使罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻陷入困境。因而，反思罪刑法定主义之合理性、论证罪刑法定原则之可行性，就成为刑法解释理论探讨罪刑法定原则的理论起点。

[关键词]罪刑法定；解释目标；解释限度；合法性；真理性

[作者简介]顾乐，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春130012

“法外无罪，法外无刑。”应该说，当我国1997年《刑法》第三条完成了罪刑法定主义的立法化，远渡重洋而来的罪刑法定主义就开始洗礼中国的刑法学理论。然而对于中国刑法解释理论而言，罪刑法定主义不似理论的基点，而更像理论者朝圣的所在。

一、理论关联述评

(一)理论盘点。在中国刑法解释理论中，罪刑法定原则主要涉及以下诸命题：

1．刑法解释的原则。例如有学者指出，刑法的基本原则除了是立法的原则、司法适用的原则，也是刑法解释的基本原则；再如有学者认为，遵循罪刑法定原则是刑法学理解释的基本原则。

2．刑法解释的方法。例如曲新久教授曾指出，就解释刑法规范的方法而言，类推解释方法本身就违背罪刑法定原则，是不能允许的，而扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，是可以存在的；再如有学者指出，刑法中的罪刑法定原则不仅是刑事立法的规制原理，同时也是刑法解释方法论的基本原理。

3．刑法解释的目标。例如李国如博士认为，罪刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用、保障人权。以此为指导，刑法解释的观念就应采取主观说，即刑法解释应以探求立法者制定法律时事实上的意思(含义)为目标。再如有学者认为，刑法解释的客观主义立场(客观解释理论)是罪刑法定原则的实质性理解的必然结论。

4．刑法解释的限度。例如有学者指出，刑法司法解释的限度是罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则，因此刑法司法解释的限度就是符合自律原则和可预测原则。再如蒋熙辉教授认为，刑法解释存在一个限度，即对立法原意修正的“度”。这一“度”在原则上体现为罪刑法定主义，在指向上应被限定为在国民可预测范围内的“文义射程”。

(二)理论评析

上述命题不仅涉及刑法解释的实现，亦关系刑法解释的存在，可以说罪刑法定原则已渗透中国刑法解释理论的方方面面。

1．关联之必然与偶然。罪刑法定原则备受中国刑法解释理论的关注，有其必然性，亦存在偶然性。首先，罪刑法定原则系刑法之基本原则，而根据中国刑法学理论关于刑法基本原则的传统界定，刑法基本原则是贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。基于此，“罪刑法定是刑法的最基本原则，当然，它就对刑法解释有支配和指导作用”。笔者认为，这种“当然联系”不无牵强之处，它带给我们更多的或许是反思，例如对于刑法基本原则传统理解的反思，对于罪刑法定原则与刑法解释关系的反思，以及对于适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则与刑法解释关系的思考。其次，肇始于西方文明的罪刑法定主义，经历了从绝对到相对的历史变迁，然而以法律规范确定性为核心、以限制甚至禁止法律解释为基本内容的极端罪刑法定主义，留给现时代的历史阴影在于罪刑法定主义与刑法解释之间的天然悖论。因而，当罪刑法定主义来到中国，重新整理刑法解释存在之合理性，就成为罪刑法定原则下中国刑法解释理论的必修课题。然而在罪刑法定主义业已完成立法化这十年间，关于罪刑法定原则的探讨占据了中国刑法解释理论成果的半壁江山，我们却并没有找到消解二者之间矛盾的理论思路，究其原因，或许我们所忽略的恰是对于二者之间矛盾根源的发掘。最后，在上个世纪90年代，当中国的法治化进程不断向前推进，人们却常常遭遇种种困惑，因而对于以“规则之治”为基本特征的法治作反思，就营造出罪刑法定主义这一基本的法治原则其立法化的历史背景。90年代中期，法律解释问题受到中国法学理论和司法实务的空前重视，应该说这种重视本身亦是在法治的场景中重新思考法律与人之关系问题的体现。因而不可否认，罪刑法定原则与刑法解释的理论结合亦镌刻了这一时代特征。

2．两种理论倾向。应该说，当我们将罪刑法定原则的确立认定为刑事立法现代化的标志，就规定了我们对于罪刑法定原则之钦敬与虔信的理论基调，因而罪刑法定主义之立法化带给我们的欢欣鼓舞，掩盖了罪刑法定原则带给中国传统刑法解释理论的巨大冲击，以至于我们尚未发掘罪刑法定原则与刑法解释之妥当结合点，罪刑法定原则就已全面覆盖了中国刑法解释理论。罪刑法定原则就像一面旗帜，标志着中国刑事立法的现代化，也标示着中国刑法解释理论的时代性与先进性。基于此，全面肯定罪刑法定原则对于刑法解释的规制意义，就成为中国刑法解释理论对于罪刑法定原则的主流理论倾向，从而使被渲染为中国刑法之“帝王条款”的罪刑法定原则被演绎为中国刑法解释的绝对法则。然而，亦有学者指出，刑法解释的目标不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用，重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。应该说，在狭隘的方法论层面探讨刑法解释，并不符合刑法解释理论的发展趋势，然而不可否认，这种另类声音对于中国刑法解释理论具有反思价值。

二、罪刑法定主义的立场与价值

(一)“罪刑法定”之形式主義与实质主义。罪刑法定的思想早在古罗马就已经出现，而将其纳入法律文件，则始于1215年英国大宪章，然而作为近代刑法之基本理念，罪刑法定主义是西方资产阶级启蒙运动的产物，是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制的罪刑擅断过程中，基于对人权保障之渴望而提出，并由被誉为近代刑法之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的刑法教科书中才第一次用拉丁文明确表述。从启蒙时期的自然法理论到现代的现实主义法学思潮，从古典的法律实证主义到时髦的纯粹法学，以怎样理解罪刑法定主义之“法”为核心，围绕什么是犯罪这个根本问题和对待法表现形式的确定性与法内在价值的正义性这两种法律的基本属性，以及个人自由与社会公益这两种现代社会最基本价值的态度，可以将西方刑法学中对于罪刑法定主义的理解划分为形式主义和实质主义两个根本对立的阵营。

1．“罪刑法定”之形式主义。将罪刑法定主义之“法”理解为拥有立法权的国家机关所制定的成文法；将犯罪的本质归结为对法律规定的违反；在法的基本属性问题上强调法律表现形式的确定性；在法的价值取向问题上将维护个人自由置于首要地位，是西方刑法学关于罪刑法定原则问题之形式主义倾向的基本立场。根据现代欧洲大陆刑法学家们的观点，形式主义罪刑法定原则应包含三个基本要求：一是强调立法机关通过合法程序制定的成文法是刑事法律存在的唯一形式，即刑法法源的“制定法专属性”原则；二是坚持刑法规定内容的确定性和明确性，即刑法内容的“明确性和确定性”原则；三是主张刑法规范效力只能及于该规范生效期间内的行为，即刑法效力的“不得溯及既往”原则。在此，刑法内容之确定性系形式主义罪刑法定原则之核心，而其旨趣则在于限制司法权，禁止法官在适用法律的过程中解释法律，即要求法官在执行法律过程中必须对法律绝对服从，必须严格依照法律规定的内容，不得扩张或缩小法律的含义，更不得进行类推解释。

2．“罪刑法定”之实质主义。根据西方刑法学中对“罪刑法定主义”的实质主义理解，罪刑法定之“法”系体现人类理性的自然法；在法的本质问题上，强调在制定法以外寻求法的真谛；在法的价值取向问题上，着重强调个人利益应服从社会需要，将保卫社会生活的基本条件作为刑法的主要任务；在刑法渊源问题上，强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性；在犯罪本质问题上，强调犯罪行为的社会危害性。在实在的制定法以外寻找法律的渊源，实际上是一种认为法的内在价值应高于实证的制定法，或者说认为只有符合法应有的正义、理性的基本道德标准，只有能满足社会需要的法才是真正的法的法律思想在法律渊源问题上的反映。而在刑法渊源问题上，强调恶法非法，力求在现实的制定法以外寻找法的真正渊源，则是实质的罪刑法定原则的基本立场。

(二)罪刑法定主义的价值困惑。罪刑法定主义之基本价值内涵在于限制权力和保障人权，限制权力应是保障人权的实现途径，保障人权则应是限制权力的价值依据。然而，对于“罪刑法定”的形式主义理解和实质主义理解，彰显出罪刑法定主义自身无法消解的价值困惑。首先，形式主义的罪刑法定主义系以刑法内容之确定性为其理论核心，以维护个人自由为其价值归宿。那么，对于刑法内容之确定性的信仰或者崇拜则必然派生“恶法亦法”的法律观念，对于“恶法之治”的贯彻显然背离了罪刑法定主义保障人权之初衷与旨趣。而且，刑法内容之确定性其本身也可能因在现实中难以找到实现基础而演绎为“基本的法律神话”。因而，这种形式主义的理论思路并没有为罪刑法定主义——这一由资产阶级启蒙思想家所倡导的政治理想找到完美的实现途径。其次，实质主义的罪刑法定主义坚持“恶法非法”的法律观念，主张在现实的制定法以外寻找法的真正渊源，然而这种法律渊源的二元论否定了法律存在之独立性——罪刑法定主义得以建构的基本逻辑前提，其结果必将是对于罪刑法定主义其本身的根本性解构。因而，这一实质主义的理论不仅令罪刑法定主义陷入更深刻的实践性困惑，也根本否定了罪刑法定主义的价值内涵。

亚里士多德曾指出，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。据此，“法治”应内含“良法之治”。然而，“法治”是基于对人性弱点的深刻认识，是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜疑，而将独立于个人意志之外的“法”确立为社会运行的最高准则，“良法”是在这一社会最高准据——“法”之上构建起一个更高的人的准则。作为人类文明结晶的“法治”似乎不可以公然抛弃“良法之治”，贯彻“良法之治”则必将构成对于“法治”本身的否定。因而，纵使我们未曾将形式主义贯彻到极端的规则崇拜，纵使我们亦未将实质主义推进法律虚无主义的泥沼，罪刑法定主义与生俱来的价值缺陷，亦必将阻却这一政治理想的完美实现。

三、罪刑法定主义的解释学理念

(一)刑法文本之本体论意义。对于罪刑法定之“法”存在形式与实质两种界说。然而承认刑法之独立存在应是罪刑法定主义得以建构的基本前提；罪刑法定主义之立法化并不必然要求中国刑法解释理论改头换面，而是为我们设定了新的理论起点。应该说，在解释学视域，当罪刑法定原则确立起“法”之决定性地位，就意味着规定了“法律文本”之本体论意义。

综观发展历程，从创立者施莱尔马赫的“一般解释学”和被誉为解释学之康德的狄尔泰的“生命解释学”，到最伟大的现代西方哲学家海德格尔完成了解释学哲学从认识论向本体论这一历史性转变的“此在解释学”和将解释学哲学推上颠峰、跻身于当代西方人文主义哲学五大流派之列的伽达默尔的“哲学解释学”，以及当代鲜见的“百科全书”式人物哈贝马斯的“批判解释学”和法国著名释义学家利科尔全面而系统的“反思解释学”(综合解释学)，“文本”之本体论意义仅在利科尔的“反思解释学”中被完整呈现。利科尔的解释学是以近代欧洲哲学始祖、理性主义先驱——笛卡尔的基本原则为理论起点，虽然这一影响西方精神世界数百年的笛卡尔主义遭到海德格尔的深刻批判，然而“主体—客体”的确立，恰是确认“文本”之本体论意义的理论前提。只有当解释须倚赖于“主体—客体”认识结构而得以发生，作为解释之存在基础的“客体”，才得以成为对于解释具有本体论意义的“文本”——“解释客体”。而这一“解释客体”所具有的本体论意义——为解释提供发生前提和奠定存在基础，则派生“解释客体”之于解释的限定价值，即文本自身意义规定解释目标，文本表现形式标示解释限度。

1．刑法解释目标——刑法文本的独立自主意义。根据张志铭先生的研究，关于法律解释目标的争论主要涉及立法者、法律文本以及解释者之间的复杂关系，并存在三种理想形态，即原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。首先应予指出，在“扩展解释学的目标，以便使所有的局部解释学得以被整合為一种一般解释学”这一倾向支配下的所有传统解释学家皆主张原意决定说，认为解释目标是文本的作者原意，即作者最初的写作意图和意向。因而在传统解释学中，解释是一种心理重构方式，或者说在所有以作者原意或者立法原意为解释目标的解释学或者解释理论中，解释皆以实现对于作者之创作意图的心理重构为要义。如果说，文本语言为我们勾勒出“文本世界”，那么立法原意则应属于作者的“精神世界”，其独立于且外在于“文本世界”。在这里，文本语言应是文本自身意义存在的基础，然而文本语言并不能决定属于作者之“精神世界”的立法原意。应该说，如果我们确信立法原意的存在，那么立法原意应先于法律文本语言而存在；如果我们确信立法原意不同于法律文本自身意义，那么作为我们认知法律文本自身意义之绝对依据的法律文本语言，则并非我们

重构立法原意之完全根据。因而，当我们以立法原意为解释目标，就意味着否定了法律文本之本体论意义；而当罪刑法定原则肯定了刑法文本之本体论意义，就决定了刑法解释目标并非刑事立法原意。同时亦须指出，在中国刑法解释理论中，关于解释目标的论争主要存在于“主观说”即原意决定说与“客观说”即文本决定说之间，而解释主体则往往被遗忘在刑法解释理论的研究视域之外，应该说这是我国刑法解释理论的方法论传统的必然结果，也是我们在法解释学与传统解释学之间确立亲近关系的必然结果。我们也必须看到，中国刑法解释理论中的“客观说”并非严格的“文本决定说”，或者说，当我们以哲学解释学作为“客观说”之理论基础，就决定了“客观说”对于文本的背弃。在哲学解释学中，解释是一种存在方式，“理解并不只是主体的诸多可能行为之一，而是‘定在’本身的存在方式”。“解释绝不是对于假定地给予的一个对象的一种主观的感受，而是从属于一种刚刚被理解的那个存在者的存在。”而作为被解释者之存在方式的解释，则非但无需倚赖于被解释者而存在，其本身亦构成被解释者存在之本体论条件——被解释者须倚赖于解释展示其存在，被解释者须在解释中获得意义，在此作为被解释者的“文本”已被否定了独立存在，亦被否定了独立意义。因而在哲学解释学中，解释之要义并非在于揭示“文本世界”，而是展示解释者的“历史世界”，那么在这里以解释为本体论条件的“文本”，对于解释显然并不具有本体论意义，而如果肯定“文本”之于解释的本体论意义，则必然否定解释的本体论意义，必然否定解释目标指向解释者的“历史世界”。基于此，罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义，就决定了遵循罪刑法定原则之刑法解释，目标应在于刑法文本的独立自主意义。

2．刑法解释限度——刑法文本语言之意义域。我国学者指出，刑法解释存在一个限度，即对立法原意修正的“度”，这一“度”在原则上体现为罪刑法定主义。亦如前述，立法原意应属于作者之“精神世界”，无论这一“精神世界”是否存在边际，架构“文本世界”的文本语言都难以限定其边界。因而，当解释者决定徜徉于“文本世界”之外的作者之“精神世界”，当解释者踏上探寻立法原意——那无止境接近、深入作者“精神世界”的没有终点的旅程，其实就已经抛开了文本的束缚。因此，对立法原意修正之“度”应不同于基于罪刑法定原则由刑法文本语言所决定的解释限度。如果我们确信刑法文本语言之意义域对于立法原意之修正的有效性，那么其实质即为抛弃作者的“精神世界”，回归“文本世界”。笔者以为，探讨解释限度须以醇化解释之认知属性，并信守“符合说”真理观为基本理论前提，而罪刑法定原则对于刑法解释之心理重构方式、存在方式和立法方式的排斥，为刑法解释所预设的客观“文本世界”，对刑法解释所提出的“合法性”要求，就构成探讨刑法解释限度的理论基础。

如果说，刑法解释目标关系着刑法解释之存在，那么刑法解释限度问题则更专注于刑法解释的实现。有学者指出：“(刑法)究竟应该怎样解释，不外是依罪刑法定主义之实定法的意义来解决。按规定罪刑法定主义之原则，只要是在法文所可能含有的意义范围内，就法一般及刑法之目的而言是妥当的，则在论理上、目的论上，有时可以作狭义解释，有时可以作广义解释。从而，作为目的论的解释时，无论是缩小解释或扩张解释，凡是与法律的精神合致，而又属在成文法文词之意义范围内解释时，即非违反罪刑法定主义之原则。”据此，则有学者认为，从“法无明文规定不处罚”和“法律解釋必须在文义所及的范围内为之”的基本理念出发，完全可以推导出，罪刑法定原则实际上不排斥任何一种解释方法。应该说，这一结论所预设的理论前提排斥了作为“心理重构方式”、“存在方式”和“立法方式”的法律解释，排斥了立法原意和解释者的历史性参与成为刑法解释的目标，因而在这里，罪刑法定原则所容忍的解释方法，是经过严格过滤的解释方法，其内涵与外延应不同于法解释理论对于解释方法的传统界定。然而，根据我国刑法学的传统观点，扩张解释是指根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释；限制解释是指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。那么，扩张解释和限制解释皆服务于重构立法原意，而其理论根据在于，属于立法者“精神世界”的立法原意相对于刑法文本自身意义之独立性，探知立法者“精神世界”之可能性，因而希冀走进立法者“精神世界”重构立法原意的扩张解释和限制解释，必然会背离建构“文本世界”之文本语言意义。基于此，罪刑法定原则对于刑法解释限度的规定，必定在解释结果上排斥扩张解释和限制解释。

(二)刑法解释之合法性。根据被视为罪刑法定原则肇始地的英国、被称为理论上最先明确地提出罪刑法定原则的贝卡利亚的故国意大利，以及立法史上第一个将罪刑法定原则神圣化的法国对于罪刑法定原则的表述，罪刑法定原则亦可直译为“合法性”原则。因而，罪刑法定原则作为“严格的合法性”原则，必然对刑法解释提出合法性要求。

1．“合法性”探微。关于法解释的“合法性”，陈金钊教授曾指出，法律解释的合法性一般涉及四方面问题：解释主体的合法性，解释内容的合法性，解释过程的合程序性，法律事实解释的合法性。而李希慧教授认为，“合法性”是刑法解释的基本原则，即刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。应该说，在法解释学视域中，“合法性”是一个涉及程序与实体、形式与实质的复合命题，而就法解释内容之“合法性”而言，则亦存在“形式合法性”与“实质合法性”两种解读，其中“形式合法性”依“法”之参照系又可区分为“体系合法性”与“文本合法性”，前者将法律解释置于特定法律体系中，后者则以特定法律文本为参照系。而根据我国刑法学关于罪刑法定原则的通说，罪刑法定原则之“法”即为刑法，那么对于刑法解释而言，罪刑法定原则所内含的“合法性”理念的实质即为刑法解释与刑法文本之客观含义的符合性，也即刑法解释的“文本合法性”。因此，遵循罪刑法定原则，刑法解释须符合刑法文本之客观含义。应该说，以特定法律文本为参照系的“文本合法性”，是法解释学探讨法解释之“合法性”问题的核心所在。然而，在中国法解释理论中“合法性”在被绝对化的同时，也趋向庸俗化。

法解释的“文本合法性”是以传统认识论为理论框架，以“符合说”真理观为理论基础，以承认法律文本本身含义之客观性为基本理论前提，因此这一“合法性”本身并不具有成为法解释之普适性法则的潜质。或者说，如果我们以哲学解释学为理论基础，将法律解释界定为法律之存在方式，那么探讨法律解释之“文本合法性”，则有欠妥当。在这里哲学解释学背离了传统认识论，否定了“符合说”真理观，将“主体—客体”关系代之以“自我”关系，从而使解释之真理性取决于解释者的“历史世

界”的展开过程，而这一真理性本身不存在评价标准，或者说当文本并不具有先于解释的客观含义，传统真理观的符合性评价就已经失去了必要。不仅如此，而且如果我们认可法解释的造法功能，就意味着我们赋予法解释以立法属性，那么对于具有立法实质的法解释，评价其结论是否符合特定法律文本，则未免牵强。在这里法解释所创制的法律规则，并无符合与否的参照系。因而应该说，在法解释之“文本合法性”命题下，法解释已被醇化为纯粹的文本释义，而“文本合法性”对于法解释之立法属性和存在属性的天然排斥，就决定了罪刑法定原则对于作为立法方式和存在方式之刑法解释的必然否定。

(二)“合法性”困惑。根据利科尔关于文本的界定，文本应是被书写固定了的话语，而书写则是一种可以与谈话相比拟并与谈话平行的实现，一种取代了谈话、实际上切断了谈话的一种实现。书写保存了话语，增强了语言效能，然而亦带给文本以局限性——在文本的写－读关系中，作者之当下性消失，文本脱离直接指称的限制。应该说，恰是基于伴随阅读行为所发生的理解过程，永远地失去了起初在谈话场景下所具有的那种直接性和敏感性，文本释义遭遇到无法确证其真理性的现实难题，以至于“最好的解释也不过是读者的一厢情愿，至多还伴随着普遍的认可。我们永远没有办法来确证这种认同，如同在自然科学中通过实验观察所达到的那样”。

应该说，解释之真理性悬置是所有解释学皆必然遭遇、也必须面对的共同问题，而为解释之真理性寻找出路，则不仅构成解释学之历史使命，也关系解释学其学科价值，或者说，如果解释学不能为解释之真理性找到合理依据，那么解释学或许也就失去了其存在的价值。而解释学作为精神科学的认识论，其存在亦关系着认识精神科学之可能性、精神科学传承之可能性。因而，迷失解释之真理性依据，或许不仅构成对于解释学之存在价值的否定，而且亦将动摇人类精神科学的哲学基础。因此，从施莱尔马赫将解释学界定为“避免误解的学问”，到伽达默尔用“真理与方法”来诠释其哲学解释学、探寻解释之真理性依据的理论思路，解释学哲学贯穿始终。而为解释之真理性寻找出路，这一关系解释学乃至人类精神科学之历史境域的课题，则恰促成了解释学哲学的根本性转折。

以为精神科学寻找认识论基础为己任的传统解释学，为解释之真理性指明了一条心理学出路，即回到作者的“精神世界”。文本是作者思想的表达，那么对于文本释义之真理性最有资格作出评判的则莫过于文本作者，因而洞悉作者之所欲表达，也就自然明了文本之意义。在这里，解释者并非是通过解读文本的客观含义来了解作者所欲表达的思想，而是通过作者写作意图的心理重构来确定文本含义。解释学的根本旨趣在于探讨对于文本的认知，而传统解释学通过重构作者原意所实现的对于文本之“知”，则已非严格意义的“认知”。应该说，传统解释学为解释之真理性寻找依据导致了“解释”的心理化，从而致使传统解释学从认识论向心理学偏转，然而不可否认，沿着这条背离了认识论的心理学思路，“解释”是注定无法实现认知的真理的。近代以来，尤其是启蒙时代以来，自然科学处于强势，因而在以自然科学为样板的传统认识论理论框架下，遵循实证主义的真理观念，“解释”演绎成为带有浪漫主义色彩的心理重构方式亦有其历史根源，哲学解释学其历史功绩亦体现在实现了“解释”的非心理化。然而，哲学解释学结束了解释学向心理学的偏转，“解释”并未因此被带回认识论，而是直接被领进本体论，应该说，哲学解释学并不执着于探讨如何实现解释，而更倾向于追问解释之缘何可能。哲学解释学不仅背弃了认识论，亦在理性主義的真理观念下重新诠释了“真理”，“真理”是此在的展开状态，从而使精神科学的“真理”得以走出以自然科学为参照系的传统认识论樊篱，得以摆脱思维与存在相同一的“符合说”真理观窠臼。哲学解释学更彻底地解决了解释之真理性难题，然而这一“真理性”却并非认知的真理，哲学解释学亦不再是人类精神科学的认识论，而成为关于人类生活和世界的本体论。

刑法解释的“文本合法性”实质是传统认识论理论框架下刑法解释之真理性，那么刑法解释必然遭遇真理性悬置的问题处境。然而，刑法解释无论是沿着传统解释学的心理学思路去追求对于立法原意的浪漫主义重构，抑或是接受哲学解释学的本体论方案，去展开解释者的“历史世界”，皆必然构成对于这一“合法性”本身之理论前提的否定，以及对于刑法文本之本体论意义的否定，对于罪刑法定原则的背离。因而，罪刑法定原则为刑法解释提出“合法性”要求，却又使刑法解释陷入“合法性”困境。

四、罪刑法定原则与刑法解释理论

李洁教授指出，罪刑法定在刑法中的规定，并不意味着已经实现了罪刑法定，而《刑法》第三条提出了中国要实行罪刑法定的宣言，那么如何实现这一宣言，就成为一个重大课题。基于此应该说，罪刑法定主义之立法化赋予了中国刑法学理论以新的历史使命。

(一)罪刑法定原则的合理性反思与可行性论证。如果说，在一个国家准备走向法治的时候，论证法治的合理性是最重要的事情，那么当罪刑法定主义业已实现立法化，反思其合理性、论证其可行性就成为重要的理论命题。罪刑法定主义之合理性并不因罪刑法定主义完成立法化而成为必然，而其自身无法消解的价值困惑，不仅构成对于罪刑法定主义这一政治理想之合理性的商榷，而且可能导致对其立法化之合理性的质疑。同时，罪刑法定原则的基本理论前提在于法律文本含义之客观性与法律解释之真理性，而罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，则使走出了极端罪刑法定主义之禁锢的刑法解释又陷入了贯彻罪刑法定原则的困境。因此，罪刑法定原则作为中国刑法的基本原则，仍须倚赖刑法学理论为其合理性与可行性奠定理论基础，刑法解释理论亦须为罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻提出理论思路。

(二)探寻实现刑法解释之“真理性”的理论思路。如果说，罪刑法定原则自身的价值困惑构成对罪刑法定原则之完美实现的阻却，那么罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，则应是刑法解释贯彻罪刑法定原则的巨大障碍。应该说，无论是立足于方法论层面的“如何实现解释”，抑或是着眼于本体论层面的“解释缘何可能”，解释之“真理性”皆是解释学或者解释理论的核心论题。而在罪刑法定原则这一命题下，探讨刑法解释之真理性则不仅是对于刑法解释贯彻罪刑法定原则之理论思路的阐述，亦是对于罪刑法定原则得以建构之理论基础的论证。然而，对于罪刑法定原则下刑法解释之“真理性”的实现，解释学哲学并没有为刑法解释理论准备可资借鉴的现成结论，或者说当罪刑法定原则否定了哲学解释学的本体论方案和传统解释学的心理学思路，探寻罪刑法定原则与刑法解释的妥当结合点，探寻罪刑法定原则下实现刑法解释之“真理性”的理论思路，就成为刑法解释理论必须独立完成的理论课题。

[责任编辑：戴庆瑄]

作者：顾　乐

罪刑法定研究论文篇2：

罪刑法定司法化的路径探讨

摘要：对于罪刑法定原则的研究，以罪刑法定司法化为研究视角，突破了以往以立法为中心的研究方向。司法者如何操作法律是罪刑法定原则实现的关键，这不仅需要完备的司法体制与先进的司法技术，更需要司法理念的创新。在罪刑法定司法化的过程中，刑事政策作为司法体制的特殊组成部分需要予以合理使用，法官的能动性是提高司法技术的重要环节。另外，司法理念作为思想保障，更需要确定形式理性的标准。从这三个角度探讨罪刑法定司法化实现的路径，不仅突破以往的研究方法，更是深入理解罪刑法定原则的方式之一。

关键词：罪刑法定司法化；形式理性；刑事政策；司法技术

收稿日期：２０１１－０３－２９

作者简介：荀福峥（１９７１—），男，吉林白山人，吉林警察学院基础部副教授，法学硕士，研究方向为刑法。

罪行法定原则自１９９７年正式纳入刑法规范以来，《刑法》第３条的适用问题一直被理论界关注。罪刑法定立法化能够使得罪行法定原则有法可依，这是贯彻罪刑法定原则的基础；罪行法定司法化则是将罪行法定原则运用到司法实践中去，在实践中检验罪行法定原则的效果。立法工作可以在短时间内通过相关的立法技术得到解决，但是实践则是一个长期的、持续的过程。有学者认为“罪刑法定写入刑法１２年来，司法解释和审判实践都证明了这个原则的彻底失败。”［１］尽管有些偏颇，但是不能不说罪刑法定司法化在中国的实践道路上障碍重重。虽然罪行法定的立法化讨论最终是要放到司法实践中去检验，但这也说明了，司法化的讨论必须是建立在立法化的基础之上。因此，笔者认为可以回归到罪刑法定这一原点，进行罪刑法定司法化的路径探讨。

一、理念支撑——形式理性之倡导

《辞海》将“理性”界定为：“一般指概念判断、推理等思维活动或能力；划分认识能力或认识发展阶段的范畴。”［２］（ｐ１３５０）可见，理性是一个认识论上的问题。从认定犯罪的角度来讲，可以从形式理性与实质理性的角度来分析犯罪构成，进而选择适用罪刑法定原则的方式。形式理性是强调这样一种思维方式，那就是按照刑事法律的规定，对某一犯罪行为作出是否入罪的推理，形式理性主义者是严格恪守法条规定的代表。不同于形式理性的论断，实质理性大多从规范背后的内涵入手，在具体认定犯罪上，实质理性宣扬社会危害性，类推的理论经常会得到运用。形式理性与实质理性有着复杂的关系，“立法是一个从实质到形式的过程，而司法是一个从形式到实质的过程。在司法环节上，实质正义吸引人们侧重考虑立法目的，强调价值判断，使规则的稳定性不断受到冲击。”［３］（ｐ２７２）实质正义必须以形式正义为基石，实质正义的实现必须以不破坏形式正义为前提，这也是处理形式理性与实质理性的重要前提。

罪刑法定原则一直以来与类推的理论格格不入，以社会危害性的视角来看，社会危害性理论是反对运用形式主义的方法去指导司法实践的，但值得注意的是，实质主义观念所倡导的社会危害性理论过分宣扬了实质理性，忽略了认定犯罪的基本点，那便是行为是否符合刑法规范，即是否具有刑事违法性。而形式违法性才是认定犯罪成立的唯一标准。形式理性“虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人员逍遥法外，但法律本身的独立价值得以确认，法治原则得以坚守，这就可能实现更大程度的社会正义。”［４］（ｐ１０）实质理性过分张扬了社会危害观，进而将类推的理论扩大到司法适用，阻碍罪刑法定的实现。“在罪刑法定的世界里，手段上的合乎理性是第一位的，它超越目标上的伦理性追求，或者说需要在一定程度上牺牲目标伦理的追求。”［５］（ｐ１８８）因此，在罪刑法定的前提下，如果形式理性与实质理性发生冲突，我们应当将刑事违法性作为认定的出发点，进而选择形式理性，摒弃具有实质理性色彩的社会危害性。只有这样才能在司法活动中贯彻好罪刑法定原则，进而通过法律的适用实现社会正义。

另外，从法的适用目标来看，法律效果始终是最基本的追求，实现社会效果固然会使司法活动的完美程度增加。但是，以社会危害程度作为考量犯罪的出发点，势必会造成这样一种局面，那便是将法律阻却事由类推为犯罪行为，进行入罪的评价。这样一来，社会危害性理念的确得到了“充分”运用，社会效果也有一定的实现，但这是否真正符合罪刑法定原则呢？当然不是，罪刑法定强调的是所有的司法活动都要在法律这一大背景下去进行，法律规定是首要的也是应当被最先考虑的因素。在司法活动中，尤其是在处理重大疑难的案件时，罪刑法定往往会被司法者本能地予以抵触，进而更加倾向于入罪的适用。“中华民族的社会心理结构中始终具有强烈的实质理性的冲突，缺乏理性的意识。而法治意味着一套形式化的法律规范体系，它以刑事理性为导向。罪刑法定司法化就是将定罪活动纳入法治的轨道，因而它必然以形式理性的司法观念为先导。”［６］（ｐ６８）抛开法律，强调对社会所造成的危害，必然违背罪刑法定原则。罪刑法定原则要求刑事司法只对刑法明文规定为犯罪的行为进行惩罚，若刑法规范对某种行为没有做出入罪规定，那么这一行为便不认为是犯罪。“形式理性意味着只能在形式合理性的范围之内来追求实质合理性，追求实质合理性不得超越形式合理性。”［７］（ｐ５）所以行为人虽然实施了具有一定社会危害性的行为，但法律可能会允许这些行为人逃脱刑事处罚。作为恪守法律的代价，罪刑法定必须要忍受这些逃脱刑事制裁的行为。这同样也是维护社会相对正义和刑法规范确定性的必然要求。

二、体制保障——刑事政策之限制

罪刑法定司法化的过程中，受到刑事政策的影响，甚至在有时候需要类推适用司法政策的有关规定加以辅助。“比附”在中国古代司法制度中占有重要的地位，法官审案不仅仅依据法条的规定，而且他们还往往身负强烈的伦理使命。在审理一些较为复杂的案件时，若法律没有明文规定，那么此时法官便选择伦理道德去判断。所以，在这种浓厚的司法观念的影响下，罪刑法定往往被束之高阁，很难发挥应有的价值。由于体制的原因，刑事政策在我国司法实践中曾经发挥过非常重要的作用，特别是在市场经济转型的时期，刑事政策在打击经济犯罪方面发挥着突出的作用。不可否认，在打击犯罪的效果上，刑事政策的运用起到了十分重要的推动作用，但从另一方面来看，处刑规定较为轻缓的刑法规范往往在“严打”时期被“依法从重”的政策予以替代。于是，罪刑法定的“法”便被“政策”替换，对于司法者来说，被动接受“政策”的指导，做出符合政治背景的判决。这样的审案方式将“法无明文规定不为罪”推定为“政策无明文规定不为罪”，这是与罪刑法定的价值内涵相违背的。这样类推的结果无疑导致了将违法行为入罪，使得行政违法与刑事犯罪相混淆。

１９７９年《刑法》规定了类推制度，不仅仅如此，由于历史的原因，类推制度在我国扮演着重要的“调节器”作用。从我国司法者对于类推的适用情况来看，类推的适用可以界定为两种情形：一种是法律之内的类推，即通过法律规范之间的某种联系而适用类推制度；另一种则是法律之外的类推，即由于没有法律的规定而类推适用其他非规范性法律，在刑事领域，最常见的表现是类推适用刑事政策的规定。类推制度是建立在法律理想主义的基础上，但罪刑法定必须采用法律现实主义的态度，承认了刑事法律的有限性，这种辩证唯物主义的立场允许在一定的阶段，人们认识犯罪行为是有范围的、有限度的。类推制度的存在暗含着在立法之外，刑罚权扩张的危险。这种扩大的刑罚权势必会构成对罪刑法定原则的破坏。刑事政策在作为“比附”的对象时，要保持克制，这不仅是由于存在刑罚权扩张的危险，更重要的是它会导致对于罪行法定的破坏。因为罪行法定的出发点是刑事法律规范，而不是刑事法律之外的其他法律形式。不可否认“没有刑事政策的刑法是呆板的文字，机械的记述和僵化的规训，”［８］（ｐ１３）但同时应当明确，刑事政策只能作为刑法规范的补充来适用，“补充”应当是建立在对于出罪的基础上，对于入罪的条件，刑法规范已经予以明确说明了。严格恪守刑事规范的入罪标准是罪刑法定的要求，因而对于刑法没有规定的行为，不能类推刑事政策进而将入罪范围扩大化。如果将刑事政策作为入罪的标准进行适用，那么必然是违背罪刑法定原则的。所以，在司法实践中，刑事政策应当出于排除犯罪的考虑，适用于认定犯罪的活动。

在职权主义的诉讼模式下，法官的行为对于案件的处理起着重要的作用。在司法实践中，受现有体制的束缚，法官的作用很难得到充分的发挥。法官的行为受到行政权的侵扰而难以真正独立，依“政策”判案的方式往往比依法律定罪显得更为 “顺手”。于是，法官在选择审理依据的时候表现出较大的随机性。罪刑法定司法化要求的恪守法律规定，这种恪守并不是要求在实践中去呆板地适用，而是一种在严格遵循之下灵活适用。刑事政策作为一种辅助的工具，可以在罪刑法定原则的指导下，其适用必须是有利于犯罪嫌疑人和被告人的。当然在这种适用下，并不是要否定刑事政策在打击犯罪方面所应有的作用，而是强调在罪刑法定的前提下去发挥刑事政策的作用。刑事法律规范之外的行为是需要靠刑事政策调整的，“法无明文规定”的情形是排除犯罪的依据，刑事政策不能将这块的行为入罪化。从另一角度来讲，类推制度本身在适用时也不能确保对所有具有社会危害性的行为的追究，这是因为社会危害性也是一个抽象的概念，不同的操作者会有不同的认识。因此，无论是刑事政策的补充作用，还是类推的有限适用，都是需要在罪刑法定的框架之内完成，司法实践需要将刑事政策予以合理化的运用。

三、技术保证——司法技术之提升

司法技术是将罪刑法定融入司法活动的工具，工具的使用状况决定了罪刑法定司法化的程度，即罪刑法定的实践效果。司法技术包括刑法解释的方法、刑法规范适用的推理方法等。如果说刑事法律规范是一个有待加工的产品，那么司法技术则是一条运送带，通过它运送到司法实践的机器中加工，进而成为一个完成品。可见，司法技术在罪刑法定司法化的过程中，是扮演着重要的“传送带”的角色。形式解释理论与实质解释理论的选择就是一个司法技术的问题。这种选择并不仅仅通过逻辑推理的方法就能够解决的，它会受到犯罪论体系的牵制。德日三阶层犯罪论体系也是一种技术条件，它符合了罪刑法定原则。在这种犯罪论体系指导下，司法活动可以有效排除不符合该当性条件的行为，这种有效筛选会节省司法资源。将该当性作为首要标准，排除“犯罪行为”必然会促使刑事人权保障。“无该当性即无罪”正是契合了“法无明文规定不为罪”的思想，这种司法技术的良好运用产生的后果不仅使罪刑法定司法化的过程有章可循，更重要的是它充分彰显了罪刑法定所倡导的限制司法权和保障人权的机能。

法律解释本身就是一项适用法律的活动，法官在解释法律时需要发挥法官的能动性，“法官能动性的适当发挥、裁量权的适当行使是司法运作中贯彻罪刑法定原则的中心环节。刑事司法运作的优劣，将直接决定能否实现罪刑法定原则。而这一切都须以司法独立为前提。”［９］（ｐ３０６）法的价值表现为秩序、正义和秩序，于此刑法解释有两种模式，即社会保护优先的解释模式和个人保障优先的解释模式。两种解释模式处于不同的价值考虑。社会保护的价值理念已经通过刑事法律规范加以确认了，那么对于没有被法律确认的部分，就完全可以通过个人保障的目的予以解释。罪刑法定司法化的过程中，不可避免地会遇见到之前的这两种解释的问题，对此，可以分别对待，一方面对于已经通过刑事规范确认的行为，法官可以通过严格解释或者文义解释的方法加以认定；另一方面，对于那些没有法律规定的行为，法官可以选择客观目的解释的方法，对出现的行为加以认定。在刑法解释的过程中，突出权利的保障是规范解释的首要选择。权利的保障不能仅仅理解为对于已有法律的严格贯彻，这种“罪行法定”不能完全适应司法实践的复杂情况。于是，为了更好的保障权利，需要对没有法律依据的行为作出更为慎重的处理。

如前所述，在法律没有相应规定时，不能出于打击犯罪的片面目的而忽视对于犯罪嫌疑、被告人的权利保障。罪刑法定原则应当作为刑法解释的指导理念，在刑法解释的司法实践中贯彻罪行法定原则，可以防止司法权被滥用。毕竟，罪刑法定与原心定罪的矛盾是显而易见的，这是因为国家要行使刑罚权，除了要依据已制定的刑法规范之外，还要受到伦理纲常的制约。当然，在确定性程度上，刑法规范要远远高于道德规范。在中国古代的伦理刑法中，处理刑法规范与道德规范紧张关系的重要方式之一是通过将原心定罪制度化，并且通过法官的人格力量加以辅助。王安石说：“理天下之财者法，守天下之法者吏也，吏不良则有法而莫守；法不善则有财而莫理。”［１０］可见，在适用刑法解释时，罪刑法定原则为刑法解释的适用提供了一个边界，边界的作用强调了作为司法化了的刑法解释必须接受罪刑法定的约束，不能任凭法官的意志去解释。

“法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。”［１１］（ｐ４）罪刑法定的司法化必须是建立在现有刑事法律规范基础之上的，讨论罪刑法定司法化的路径也必须回归到现有的法律规范之上。权利保障理念要求在没有刑事规范时，刑罚权就没有适用的前提。刑事理念、体制和技术的探讨只是为罪刑法定司法化提供一个路径的指引，在具体的实践中，还要应对每个路径之下的多重问题，当然这也是罪刑法定司法化道路上需要面对的问题，不能不说在司法化的道路上充满荆棘，但是目标始终要明确，那就是坚定贯彻罪刑法定的原则。

【参考文献】

［１］［３］邓子滨．中国实质刑法观批判［Ｍ］．法律出版社，２００９．

［２］辞海（第六版）［Ｍ］．上海辞书出版社．

［４］陈兴良．刑事法治论［Ｍ］．中国人民大学出版社，２００７．

［５］劳东燕．罪刑法定本土化的法治叙事［Ｍ］．北京大学出版社，２０１０．

［６］陈兴良，周光权．刑法学的现代展开［Ｍ］．中国人民大学出版社，２００６．

［７］陈兴良．法治的使命［Ｍ］．法律出版社，２００３．

［８］童德华．规范刑法原理［Ｍ］．中国人民公安大学出版社，２００５．

［９］彭凤莲．中国罪刑法定原则的百年变迁研究［Ｍ］．中国人民公安大学出版社，２００７．

［１０］临安先生文集（卷８２）［Ｃ］．度支付使厅壁提名记．

［１１］（德）本杰明·卡多佐．司法过程的性质［Ｍ］．商务印书馆，１９９８．

（责任编辑：徐虹）

作者：荀福峥

罪刑法定研究论文篇3：

罪刑法定主义在中国

摘要：中国古代是否存在罪刑法定原则，学界多有论述，但至今未能形成统一的观点，但可以肯定的是在古代中国的确存在着罪刑法定主义思想。在明确区分两者的前提下，笔者拟以古代刑法史为视角，采用实证主义的研究方法，结合大量的法律历史资料，对中国古代的罪刑法定主义进行一番探究。

关键词：罪刑法定原则罪刑法定主义

一、引言——资产阶级罪刑法定原则的起源与发展

所谓“罪刑法定”，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。通说认为，罪刑法定原则首先是作为一种法律思想登上历史的舞台的。其最早的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的《自由大宪章》。随后在17、18世纪，罪刑法定思想在洛克、孟德斯鸠，贝卡利亚等人的著作中得到了更为系统和全面的阐述。1789年法国《人权宣言》第8条首先明文确定了这一原则，从而使罪刑法定从思想学说变成了法律原则。而明确提出罪刑法定原则并赋予其确定含义的是有近代刑法学之父之称的德国著名刑法学者费尔巴哈。他在1801年的著作中第一次用拉丁文对资产阶级罪刑法定原则作出了经典性表述：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪（Nulla poenasine lege ,Nulla poena sine crime ,Nullum Crimen sine poena lagali ）。而1810年《法国刑法典》第4条则明确地将罪刑法定原则作为刑法的基本原则而确立下来，从而使罪刑法定思想最终上升为刑法的基本原则。

二、中国古代有无罪刑法定原则之争

近代中国自清末《大清新刑律》引进西方资产阶级的罪刑法定原则，开始了中国法律近代化的进程。那么，在中国古代的法律中是否存在着罪刑法定原则呢？对于这一问题，学者们一直争论不休，各持己见。大而观之，可以概括为如下三种：肯定说；否定说；折中说。

（一）肯定说

1、沈家本观点。沈家本认为罪刑法定并非西方法律独创，中国早已有之。他在《历代刑法考•明律目笺》（中华书局1985年版）中引征了《晋书•刑法志》中刘颂关于“••••••律法断罪，皆当以律令正条••••••”一段后分析指出：“颂疏后段所言，今东西国之学说正与之同，可见此理在古人早已言之，特法家之论说无人参究，故陈述之者少耳。”

2、蔡枢衡观点。蔡枢衡先生认为，中国古代已存在罪刑法定，并将其源头追溯至五帝时代。他认为，五帝时代就存在罪刑法定原则，《尚书•舜典》“慎微五典，五典克从”，这一记载表明了五帝后期采用了罪刑法定原则。到了夏代，由于夏朝奉行着比附援引，罪刑法定原则被废除委弃，又重新走上了当年苗族随意处罚的道路，《尚书•洪范》：“不协于极，不于咎，皇则处之”。到商、周两代，以《礼记•王制》中的“有旨无简不听”，和《尚书•洪范》中的“无简不听，具严天威”作为实施罪刑法定的明证。春秋以后，长期不存在罪刑法定主义，直到晋代，他同样以《晋书•刑法志》中刘颂的主张“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文，各例所不及，皆勿论。”为例证，认为又重新恢复了罪刑法定主义。“刑法上从此又恢复罪刑法定主义了。唐律的断罪无正条，并不违反罪刑法定主原则。”⑴

3、戴炎辉观点。台湾学者戴炎辉先生亦认为“周代治罪，有罪刑法定主义与非法定主义的争辩。••••••罪刑法定主义乃法家所主张••••••，汉代以还，律令常有规定；无正条不为罪，新法不溯及既往。”⑵ 肯定中国古代存在罪刑法定主义，但同时指出这种原则与近代法上的罪刑法定原则相比，其适用范围受到限制，致使功效自有限度。

（二）否定说

1、张晋藩观点。张晋藩先生认为：“在中国封建社会，尽管律文中有着一些类似于现代刑法关于追溯效力的规定，但是却没有也不可能形成罪刑法定主义原则，尽管中国古代一些具有远见卓识的思想家也提出了近于‘法无明文规定不为罪’的主张，但这一主张根本不可能为封建统治者采纳而上升为法律原则。”⑶

2、高绍先观点。高先生在他的《中国刑法史精要》（法律出版社2001年版）一书中，批驳了认为中国古代存在罪刑法定的观点，认为封建刑法中确有法无明文规定不罚，法不溯及既往的精神。但从总的原则来看，起根本作用和决定作用的是灵活擅断，比附类推。

3、陈兴良观点。陈兴良教授认为：“在我国整个封建社会，皇帝的这种罪刑擅断的权力，是不容置疑的，在人们的观念中，也不曾动摇过。既然君主的权力不受任何的限制，又怎么说是罪刑法定主义呢？”⑷

（三）折中说

1、杜钢建观点。杜钢建先生在《无罪推定与罪刑法定——中国古代人身权利保障原则的新仁学思考》（《天津社会科学》1997年第1期）一文中认为，罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪刑法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现，但在司法实践中罪刑法定主义远没有得到落实。即中国古代确实存在罪刑法定思想，但不存在作为制度层面的罪刑法定原则。

2、徐岱观点。徐岱认为“中国古代刑法存有罪刑法定主义，但罪刑法定原则作为一项刑法原则就制度层面而言，在古代法制中并未落实。”⑸

笔者认为，肯定说与否定说将罪刑法定主义与罪刑法定原则相互混淆，而又在论述中将二者等同起来，没有能正确区分二者，这一逻辑错误成为其理论的最大败笔。首先，罪刑法定主义与罪刑法定原则是两个有着本质区别的概念，罪刑法定主义是作为一种刑法理论上的一种系统的思想，主张或是见解。而罪刑法定原则则是立法机关在法律条文中确认的，上升为法律的一种原则。其次，“罪刑法定”这一术语毕竟是西方国家的舶来品，那么，在使用这样的外来术语时就不能绝对化，机械化的对号入座。由于中西法律文化属于人类文明的不同形态，自成体系。那么在不同文化背景下产生的概念是不可能完全一样的，而我国古代刑法中的“罪刑法定主义”与近代西方的罪刑法定主义在性质，程度上不能相提并论。它仅具有形式上的含义，即只要在形式上做到了“依法断罪”，就应当认为是罪刑法定。所以仅就处理犯罪以法律规定为标准，两者才具有一致性。即本文所论述的中国古代的“罪刑法定主义”也只是取现代罪刑法定主义中最基本的字面含义，而不涉及其背后的价值追求。因此，在对罪刑法定主义与罪刑法定原则有明确区分，我国古代的罪刑法定主义与现代的罪刑法定主义有正确认识的前提下，笔者更为赞同折中说。中国古代的确存在罪刑法定思想，但在君主专制的体制下不可能上升为像西方资产阶级国家那样统帅刑法的最高原则。

三、古代刑法中的罪刑法定主义

（一）萌芽时期的罪刑法定思想⑹

春秋战国时期是我国古代社会的大变革时期，随着生产力水平的提高，经济的迅速发展，导致了地主、商人、农民等不同阶层的出现，加之以宗法关系维系的周王室地位的下降，许多传统的制度，习俗受到严峻的挑战。在这种旧约束被破环，新约束尚未建立的情形下，导致了“诸侯不同德，国君异法，折狱无伦，以意为限”⑺ 的任意入罪出罪的混乱局面。春秋时期，宋司城习罕在执政过程中意识到了同罪异罚，司法无政府所产生的有法等于无法的恶果，而坚持反对礼治条件下的罪刑擅断，认为“同罪异罚，非刑也”。这是较早的对当时的罪刑擅断，任意为罪所提出的合理质疑。公元前536年，郑国子产“铸刑书”，铸刑书被公认为是中国法制史的一大变革，这也是中国古代首次反对旧制“临事制刑，不豫设法”⑻ 的传统，制定成文法并公布于众的活动。随后，在公元前513年，晋国步郑国后尘，以铸刑鼎。这说明在这一时期，至少是在郑、晋等国家，反对任意为罪，要求公布新的罪刑关系确定的成文法已经是许多人的共识。这种要求“国之常法”，质疑“议事以制”的思想意识或可谓古代罪刑法定思想的早期萌芽。

另外，从子产的一些言论中也可以发现这位改革家具有一定的罪刑法定意识，根据《左转》的记载，针对郑大夫富子的诘难，子产怒曰：“发命之不衷，出令之不信，刑之颇类，狱之放纷••••••，侨之耻也。”⑼ 意思是说“子产发怒说‘发命不恰当，出令没信用，刑罚偏颇不平，诉讼放任混乱，••••••，这是我的耻辱。’”⑽ 从他的言语中不难看出，子产是强烈希望言而有信，刑罚公平，狱讼有据的。再结合他铸刑书的行为，可以肯定在他的意识中是主张罪刑法定的。

（二）罪刑法定思想的初期发展

战国时期的墨家学派，重视“法”，“法仪”或“法度”，倡导“以法为天”，认为“莫若法天”，在司法上要求“赏当贤，罚当暴”，并以“杀人者死，伤人着刑”作为“墨者之法”严格要求自己。⑾ 根据《墨子•经上》的记载：“罪，犯禁也。”“犯禁者，犯害人之禁令也。张之锐云：‘禁，谓律所禁止之科条也。’”⑿ 又说：“罪不在禁，惟害无罪”⒀，意思是说只要不在法禁之列，虽然妨害了他人，也不认为犯罪。从上述的论断中我们可以看出，这一提法与现代罪刑法定的经典表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”有着异曲同工之妙，其罪刑法定思想也可窥见一斑。

法家学派是“百家争鸣”的又一重要学派，其罪刑法定的思想集中体现在将法作为评价人们行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及怎样处罚的唯一标准，即“依法断罪，依法处刑”。管仲认为，君主要治理好国家，必须做到“不淫意于法之外，不为惠于法之内也”⒁，一般大臣应做到“制断五刑，各当其名”以使“罪人不恕，善人不惊”⒂。虽然这种“君臣上下贵贱皆从法”⒃ 的做法，是以法自君出为前提，也没有明确提出罪刑法定，但这种“制断五刑，各当其名”的据法处刑都说明了只能依据法律而不能依法之外的道德仁义标准来确定罪名和刑罚，可以说已经明显蕴含了罪刑法定思想。商鞅认为一切“缘法而治”⒄ 即按照法律的规定办事。他还将非法定标准的评判称为“私议”，“释法而任私议，此国之所以乱也”。⒅ 因为“私议”没有统一的标准，因人而异，所以，容易引起混乱。慎到认为法律是指导人们行为的唯一标准。主张“智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也；骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可厥也。”⒆ 韩非子主张严格依法定罪量刑，反对法外施恩，随意按照个人意图解释法律。“不以私累己，寄治乱于法术”，“不引绳之外，不推绳之内，不急法之外，不缓法之内，守成理，因自然，祸福生乎道法，而不出乎爱恶，荣辱之责在乎己而不在乎人。”⒇ 应当说这里面都蕴含着十分深刻的罪刑法定思想。

（三）罪行法定思想的渐趋成熟

晋代的刘颂针对当时的“法渐多门，令甚不一”(21) 的国家法律混乱的现象，在总结前代经验的基础上，明确地阐述了司法官吏断案要坚持罪刑法定思想的主张。“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。”(22) 在此刘颂强调，司法官吏在审理案件时必须以法律，法令的明文规定为依据，如果法律，法令没有明文规定，就比照比例中的决定决断；如果正文，名例都没有规定的，不论罪。尽管刘颂的这种依法断罪的要求仅是针对司法官吏而言的，但是很明显，它与现代的罪刑法定的思想十分相似。

四、结语

罪刑法定这一术语虽然是西方法律文化的舶来品，但不可否认的是在中国古代的的确确存在着罪刑法定主义的思想和主张，在经历了长久的历史积淀后，不仅未被摈弃，反而却使这一思想更加的深入人心，为现代的罪刑法定主义在我国的确立起到了巨大的作用。同时从另一侧面可以认为现代意义的罪刑法定原则在我国的确立也是对我国古代传统法律思想的继承和发展。正如陈景良教授所言：“无可否认，古代中国人实践、思考法律所形成的法典、概念、原则在法制近代化过程中已成为历史陈迹，然而她们对生活和社会从法律角度所作的思考以及由此形成的法律智慧，对现代中国来说，在文化上仍具有一定传承和借鉴意义。”(23)

注释：

(1) 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第131页。

(2) 转引自徐岱：《罪刑法定与中国古代刑法》载《法制与社会发展》2000年第1期，第66页。

(3) 参见张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第270页。

(4) 陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第27页。

(5) 徐岱：《罪刑法定与中国古代刑法》载《法制与社会发展》2000年第1期，第67页。

(6) 笔者认为由于春秋以前实行“刑不可知，威不可测”的法律秘密主义，即便是有确定的成文法，因不向社会公布，也不能简单的认为是“罪刑法定”。

(7) 孔鲋《孔丛子•刑记》

(8) 杜预《春秋经传集解》，上海古籍出版社1988年版第1276页。

(9) 杨伯峻编著：《春秋左转注》，中华书局1981年版，第1377页。

(10) 沈玉成译：《左转译文》，中华书局1981年版，第452页。

(11) 蘭小强：《古代刑法罪刑法定史论》，山东大学硕士学位论文，第17页。