摘要：内幕交易及泄露内幕信息、利用未公开信息交易属于资本市场重大案件的范畴。对此类重大案件的处理，会直接影响投资者对于资本市场的信心。今天小编给大家找来了《证券刑法研究论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。
证券刑法研究论文 篇1：
操纵证券、期货市场行为的刑法新规制研究
摘要：《刑法修正案(六)》对操纵证券、期货市场罪的构成要件和法定刑进行了修改，使本罪的罪名由操纵证券、期货交易价格罪改为操纵证券、期货市场罪，犯罪形态由目的犯(结果犯)转为行为犯，修改和完善了相对委托和洗售行为的罪状表述，提高了法定最高刑，扩展了罚金刑的适用范围。研究刑法对操纵证券、期货市场行为的新规制，对于正确适用刑法具有重要意义。
关键词：操纵市场；证券；期货；刑法修正案
2006年6月29日全国人大常委会通过并公布实施了《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)。其中第11条对《刑法》第182条作出了修改和补充，使操纵证券市场行为的刑法规制发生了重要的变化。深入认识和全面了解刑法修正的意图和内容，对于正确适用刑法，惩治操纵证券市场的犯罪行为，维护证券市场的正常秩序具有重要意义。
一、罪名：操纵证券、期货交易价格罪改为操纵证券、期货市场罪
最高人民法院、最高人民检察院2007年11月6日《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》，将《刑法》第182条的罪名由操纵证券、期货交易价格罪改为操纵证券、期货市场罪。这一修改的依据是《刑法修正案(六)》的以下几点变化：(1)将刑法“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，”修改为“有下列情形之一，操纵证券、期货市场”。(2)将联合或者连续买卖的操纵对象由原来的“证券、期货交易价格”修改为“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”。(3)将刑法“以其他方法操纵证券、期货交易价格的”修改为“以其他方法操纵证券、期货市场的”。
这种立法的变化，是基于立法者对证券、期货市场的深入了解和认识所作出的刑法完善。操纵证券、期货市场与操纵证券、期货交易价格既相联系又相区别。操纵证券、期货市场实际上是指操纵证券、期货的市场行情，而证券、期货的市场行情是通过交易价格和交易量来共同体现的。一方面，操纵价格是操纵市场的重要手段但不是唯一的手段，操纵证券、期货交易量也可以对证券、期货市场行情产生重要影响。另一方面。操纵价格往往要通过操纵成交量来实现，但由于证券、期货市场的不确定性因素很多，不一定都能达到操纵价格的效果。根据修订前的《刑法》，必须证明操纵行为使交易价格发生了异常的变动才能构成犯罪，从而使破坏证券、期货市场秩序的操纵行为没有得到全面的规制。因此，把操纵“交易价格”修改为操纵“市场”，使交易价格和交易量共同作为衡量市场操纵行为的标尺，科学地反映了证券、期货市场的运行规律，也拓宽了刑法的适用范围。
以操纵证券市场为例，证监会《证券市场操纵行为认定办法》中规定了构成对证券市场操纵的七种情形：(1)相关证券交易达到法律、法规、规章、规则所规定的异常水平；(2)相关证券交易异常受到监管机构及交易所质询、核查、调查或采取监管措施；(3)相关证券达到涨跌幅限制价位，或者形成虚拟价格水平，或者交易量异常放大、萎缩或形成虚拟交易量水平；(4)相关证券的价格走势明显偏离可比指数；(5)相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面；(6)相关证券价格或者交易量在某一特定时段严重异常；(7)证监会认定的其他情形。从中我们可以看到，交易价格和交易量都是市场操纵的对象，情节严重的都可以构成操纵证券、期货市场罪。
二、形态：从目的犯(或结果犯)到行为犯
根据修改前《刑法》第182条规定，操纵证券、期货交易价格罪是指采用法律禁止的行为方式，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。在此，“获取不正当利益或者转嫁风险”是构成操纵证券、期货交易价格罪必不可少的构成要件。但是，把“获取不正当利益或者转嫁风险”作为犯罪构成的必备要件，无论在理论上还是在实践中都存在问题。
在理论上。学界对“获取不正当利益或者转嫁风险”在犯罪构成中的地位认识不一，争论不休。一种观点认为：获取不正当利益或者转嫁风险，是行为人操纵证券、期货交易价格的目的，属于主观要件。至于在客观上是否实现了犯罪目的，不影响本罪的构成。只是量刑的要素。据此，该罪属于目的犯。另一种观点则认为，获取不正当利益或者转嫁风险。是行为人操纵证券、期货交易价格的结果，属于客观要件。在客观上没有获取不正当利益或者实际转嫁了风险，则不构成犯罪。据此，该罪属于结果犯。笔者认为，之所以会产生主客观要件不同归属的争议，关键在于立法表述与立法目的存在矛盾。从罪状的表述来看，“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的”，显然是把获取不正当利益或者转嫁风险作为操纵行为的结果来对待的。但从立法目的来看，构成本罪的关键不应取决于这一结果的存在，因为操纵行为的主要危害是对市场秩序的破坏。客观要件说符合刑法的形式意义，但有违刑法的目的。主观要件说从立法目的出发，虽有可取之处，但有违罪状表述的逻辑顺序。
在司法实践中，无论把“获取不正当利益或者转嫁风险”作为主观要件还是客观要件，都有其不当之处。如果把其作为主观要件，就意味着行为人出于其他目的实施的操纵行为，即使严重扰乱、破坏了证券、期货市场秩序，损害了其他投资人的合法权益，也不构成犯罪；如果把其作为客观要件，就意味着行为人在没有获取不正当利益或者没有转嫁风险的情况下，无论其操纵行为对证券、期货市场秩序的破坏多么严重，也不能以犯罪处理。这显然都是与立法目的相违背的。法律禁止市场操纵行为的目的，在于维护证券、期货市场的正常秩序，维护广大投资人的合法权益。因此，行为人出于何种动机和目的，是否从中谋取了非法利益，不应该成为构成犯罪和价值判断的主要因素。从程序法的角度来说，无论把“获取不正当利益或者转嫁风险”作为主观要件还是客观要件，都会给追究犯罪造成极大障碍。为了证明行为人“谋取不正当利益或转嫁风险”的目的或者结果，司法机关不得不把大量精力花费在追查和计算违法所得数额或者风险量化方面，却忽视了对行为本身性质及其危害性的判定。
综上，获取不正当利益或者转嫁风险，不应作为本罪的构成要件。《刑法修正案(六)》删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”的规定，从根本上解决了非构成要件化的问题。这意味着行为人不论出于何种目的、不论是否从中获益。只要故意实施操纵市场行为，情节严重的，都可以构成犯罪。修订以后的操纵证券、期货市场罪，由原来的目的犯(或结果犯)转为行为犯，放宽了操纵证券、期货市场罪的构成条件，减轻了司法机关的证明负担，增强了刑法的适用性。从而有利于遏制和惩处操纵
市场的行为，提高司法效率，维护并促进证券、期货市场的健康发展。
三、行为：删除空卖证券，扩展洗售内涵
修改前《刑法》第182条规定了四种操纵市场的行为方式，即：(1)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(3)以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(4)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。《刑法修正案(六)》在基本保留了原有的规定的基础上，在以下两个方面对操纵证券、期货市场罪的行为方式作了修改。
1 删除了第二种行为方式中关于“相互买卖并不持有的证券”的规定。基于对“相互买卖并不持有的证券”的不同理解，我国学者解释删除这一规定的理由时，存在不同观点。一种观点认为，“相互买卖并不持有的证券，指行为人在不持有证券的情形下实施所谓出售或者要约出售证券，类似于我国台湾地区《证券交易法》第155条规定的申报违约行为。台湾法律中的申报违约行为是指，在集中交易市场报价，已经有人承诺接受却不实际成交或不履行交割，足以影响市场秩序的行为。而在我国现有的交易体制下，‘相互买卖并不持有的证券’似乎在交易和交割环节都不可能实现：在交易环节，我国《证券法》目前规定证券交易以现货进行交易。投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时，该指令为无效指令，交易所交易前端系统会自动拒绝撮合该种指令。这样，‘不实际成交’的情况不可能存在。在交割环节，由于流通股的过户是在交易完成之后由登记结算公司根据交易结果直接进行账户划拨。尤其是随着直通式处理(straight through press)的实现，‘不履行交割’的情况也不大可能发生。所以，‘相互买卖并不持有的证券’在实践中基本不存在。”因此，删除这一规定只是“修改一些与实践不符”的条款。另一种观点认为，相互买卖并不持有的证券“在证券市场上一般称为‘卖空’，是指投资者在自己没有证券时，向他人借入后卖出。这种行为有助于减少证券市场价格波动，在国外大规模证券市场中较为常见。但基于我国脆弱的证券市场环境，修改前的证券法对此类以融券方式进行的交易是禁止的，刑法也相应规定了此类行为的刑事责任。随着2004、2005年证券法两度修改。法律取消了证券必须现货交易的限制，允许进行一定的信用交易，刑法条文也随之进行了调整，使法律之间的关系得以协调。”依此观点看来，相互买卖并不持有的证券等同于融券交易，随着融券交易的合法化。相互买卖并不持有的证券也失去了刑法禁止的必要性，故而删除。
笔者认为，把这一修改理解为立法对多余规定的删除是正确的。原《刑法》规定的第二种行为方式是相对委托的操纵行为，包括两种情况。一是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易；二是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互买卖并不持有的证券。“相互进行证券、期货交易”与“相互买卖并不持有的证券”之所以分别规定，是由于前者存在实际成交，通谋买卖是一种交易；而后者只是空报价格，不实际成交。因而不是证券交易。但在我国集中竞价、现货交易的证券市场上，行为人账户中没有资金或者证券，其发出的买入或者卖出证券的指令自动被交易系统拒绝。空报价格是根本不可能实现的。法律禁止不可能存在的行为显然是多余的，故应取消。第二种观点把相互买卖并不持有的证券等同于融券交易，这是一种误解。首先，融券交易是指在投资者预期证券价格将要下跌而要卖出证券，但自己没有证券时，可以通过向证券公司提供保证金借入证券后卖出，待证券价格下跌至预期程度时，再买进证券归还给证券公司，从中赚取差价。融券交易卖出的虽然不是投资者的实有证券，但投资者通过借入证券卖出，是存在实际成交的，仍然属于证券交易，因此应当包含在“相互进行证券交易”的情形中，而不是“相互买卖并不持有的证券。”其次，融券交易是一种卖方的单向行为，而“相互买卖并不持有的证券”是买卖双方的双向行为。融券交易的主体是单一主体。“相互买卖并不持有的证券”则必须由两个以上的主体共同完成。再次，在融券交易合法化以后，如果与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式，一方融券卖出，另一方买入，仍然属于操纵证券市场的行为。也就是说，融券交易合法并不导致相对委托进行融券交易合法。而把相互买卖并不持有的证券理解为融券交易，则会得出相反的结论，这显然是错误的。
2 将第三种行为方式中“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”。这种操纵手法通常被称为“洗售”。从严格意义上讲，“以自己为交易对象”进行证券买卖。是指行为人在自己开立的账户之间进行交易。但在账户实名制和指定交易的情况下，一般不允许以同一主体名义开立多个交易账户。即便允许，意图操纵市场的行为人为了隐蔽起见也往往不用自己的名义开立账户进行交易。如在震惊中国股市的“中科创业案”中，行为人在120多家营业部开设了1500多个账户，并在这些账户之间进行交易，操纵市场。而这种行为从法律表述的形式意义上讲，并不是“以自己为交易对象”。在此前提下，也很难确认行为人是“进行不转移证券所有权的自买自卖”，因而必须进行实质意义的解释，才可定罪。《刑法修正案(六)》将洗售行为表述为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”，扩展了洗售行为的内涵，体现了惩治的目的和行为的实质危害，符合罪刑法定的明确性要求，也适应了我国司法实践的需要。
四、刑罚：提高法定刑，取消倍数罚金
《刑法修正案(六)》对本罪刑罚的修改主旨是加大处罚力度，主要体现在以下三个方面。
1 法定最高刑从5年有期徒刑提高到10年有期徒刑
修正案前本罪只有一个刑罚档次，最高刑是5年有期徒刑。司法实践中普遍认为法定刑偏低，对危害特别严重的犯罪难以做到罪刑相适应，故修正案增加了情节特别严重的刑罚档次，处5年以上10年以下有期徒刑。
2 加重了单位犯罪中直接责任人员的刑事责任
修正案前刑法对单位犯罪中的直接责任人员规定了与自然人犯罪不同的刑事责任，即“处5年以下有期徒刑或者拘役”，没有罚金刑。修正案修改为：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责的人员，依照前款规定处罚。”根据这一规定，单位犯罪中直接责任人员的刑事责任与自然人犯罪完全相同，最高刑也提高到10年有期徒刑，同时应处罚金。
3 取消倍数罚金，实行抽象罚金
修正案前刑法采用倍数罚金制，处“违法所得1倍以上5倍以下罚金。”倍数罚金在实践中存在两大问题，一是必须查明违法所得数额才能判处罚金，这就增加了司法证明的负担，且计算违法所得非常困难；二是对没有违法所得的案件不能适用罚金。与取消“获取不正当利益或者转嫁风险”的构成要件相适应，修正案同时取消了以违法所得为基础的倍数罚金，改为抽象罚金，即抽象规定“并处或者单处罚金”，没有具体数额或者比例限制，无论有无违法所得，只要犯本罪的都应适用罚金刑。
《刑法修正案(六)》对操纵证券、期货市场罪加重处罚，适应了威慑、遏制犯罪的需要。扩大罚金刑的适用范围，也符合惩治经济犯罪的刑罚趋势。但对单位犯罪中直接责任人员刑事责任的修改，尚有欠妥之处。首先，这一修改使本罪的处罚与其他证券、期货犯罪的规定不协调。刑法规定可以由单位构成的证券、期货犯罪，除本罪外还有内幕交易、泄露内幕信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，对自然人犯罪的最高法定刑都是10年有期徒刑，并有罚金的规定。但对单位犯罪中直接责任人员的处罚后两种犯罪都是仅处5年以下有期徒刑或者拘役，且不处罚金。而本罪却规定了最高10年的有期徒刑，同时处以罚金，使刑罚轻重过于悬殊，不具有合理性。其次，单位犯罪中直接责任人员的刑事责任与自然人犯罪的刑事责任，本应有所差别，在同等犯罪的情况下前者的责任应当轻于后者。这是因为单位犯罪中的直接责任人员在单位犯罪的作用不同于自然人犯罪，他们只是单位犯罪的有机组成部分，而不是全部，由此产生的刑事责任也应当是部分责任，单位犯罪的全部责任应当由单位与其直接责任人员共担。另外，单位犯罪产生的利益归属于单位，判处单位罚金的同时再对其直接责任人员判处罚金缺乏合理性和可行性。故笔者认为，《刑法修正案(六)》对单位犯罪处罚的修改有些弄巧成拙。
本文责编 宋冬英
作者：刘淑莲
证券刑法研究论文 篇2：
以内幕交易、利用未公开信息交易为视角探讨《证券法》与《刑法》的联动修订
摘要：内幕交易及泄露内幕信息、利用未公开信息交易属于资本市场重大案件的范畴。对此类重大案件的处理，会直接影响投资者对于资本市场的信心。本文试图从两类案件实践中的难点问题、典型案例及主要司法观点、未来需要关注的问题、未公开信息与内幕信息的区别、情节特别严重量刑、数罪竞合、违法所得的计算标准等方面，阐述打击内幕交易、利用未公开信息交易领域《证券法》与《刑法》的衔接，以及未来《证券法》与《刑法》联动修订的可能性。
关键词：内幕交易 利用未公开信息交易 《证券法》 《刑法》
我国正在建立健全规范、透明、开放、有活力、有韧性的多层次资本市场的进程中。在这一过程中，净化资本市场投资环境，打击重大违法违规行为，是保护投资者利益的题中之义。内幕交易及泄露内幕信息、利用未公开信息交易、操纵证券期货市场以及虚假陈述案件，可称为资本市场四大类案件。对此类重大案件的处理，会直接影响投资者对于资本市场的信心。
近年来，证监会和司法机关紧密协作，在《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的框架下，坚持行政处罚和刑事处罚并重，致力于对此类非法交易的打击。本文试图从《证券法》《刑法》和司法解释为核心的规则体系、实践中的难点问题分析、典型案例及主要司法观点分析和未来需要关注的问题四个方面，用实际案例分析内幕信息敏感期、“同日后二”趋同交易标准、未公开信息与内幕信息的区别、情节特别严重量刑、数罪竞合、违法所得的计算标准等难点问题，阐述打击内幕交易、利用未公开信息交易领域《证券法》与《刑法》的衔接，以及未来《证券法》与《刑法》联动修订的可能性。
一、以《证券法》《刑法》和司法解释为核心的规则体系
在打击证券期货市场内幕交易、利用未公开信息交易行为领域，基本形成了以《证券法》《刑法》和《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释为核心、《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国行政处罚法》《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引》等其他法律法规相关条文及规范性文件为辅的规则体系。
（一）打击内幕交易、利用非公开信息交易规则体系分析
第一，《证券法》主要提供内幕和利用非公开信息交易行为和人员认定标准。一是对内幕信息知情人和非法获取人两类人员进行定义和界定。二是对内幕信息进行定义。三是对内幕交易行政处罚进行明确规定，并明确利用未公开信息交易，依照内幕交易规定进行处罚。第二，《刑法》提供证监会移交司法机关的上述案件的定罪量刑标准，哪些行为除了涉及行政处罚还可能人刑，入刑的行为如何判定情节严重与否等。第三，相关司法解释提供具体操作标准，依据上位法对内幕交易行为“情节严重”“情节特别严重”提供具体的量刑标准，对内幕交易敏感期起始时间、内幕交易两类人员提供更具操作性的具体认定标准。
（二）《证券法》提供内幕交易和人员认定标准、行政处罚标准
1.《证券法》以“定义+列举+兜底”的方式提供内幕交易行为认定标准
《证券法》三读稿第六十条、第九十条第二款、第九十一条第二款将内幕信息定义为对上市公司发行及股价有重大影响力的重大事件，并以“定义+列举+兜底”的方式罗列了数十条具体情形，例如公司重大经营变化、重大亏损或负债、重大诉讼、董监高及实控人较大变动等，并以国务院证券监督管理机构规定的其他事项作为兜底条款。对以上重大信息不及时公开披露，而在信息未公开的敏感期内进行交易，涉及内幕交易。
2.《证券法》提供内幕交易两类人员认定标准
《证券法》对内幕信息知情人和非法获取人两类人员进行定义界定，《证券法》三读稿第五十九条将证券交易内幕信息知情人概括为发行人、持有5%股份大股东、公司实控人以及以上三类公司的董监高管理人员、因工作便利获取内幕信息的监管机构及第三方服务机构工作人员等，从以上人员处非法获取內幕信息的人员即为非法获取内幕的信息人。
3.《证券法》明确内幕交易行政处罚规定，与《刑法》刑事处罚衔接
《证券法》三读稿第二百零三条对内幕交易两类人员的内幕交易行为的行政处罚做出了规定，处罚包括没收违法所得、罚款、警告。关于内幕交易的行政处罚和刑事处罚问题将在后文详述。
4.《证券法》明确利用未公开信息交易，依照内幕交易规定进行处罚
《证券法》三读稿第二百零三条第二款规定，违反第六十二条，利用未公开信息进行交易的，依照第一款内幕交易规定处罚。这与《刑法》第一百八十条第四款对利用未公开信息交易罪的犯罪，对其情节轻重的判定依照前款内幕交易、泄露内幕信息罪的规定相衔接。
（三）《刑法》提供定罪量刑标准
2017年修订的《刑法》在第三章破坏社会主义市场经济秩序中，将内幕交易、利用未公开信息交易罪列入第四节破坏金融管理秩序罪中。第一，《刑法》第一百八十条第一款至第三款对内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪量刑、单位犯罪做出了规定，并规定内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定，主要是依据《证券法》的规定;第二，《刑法》第一百八十条第四款对利用未公开信息交易罪的犯罪构成进行了规定，对其情节轻重的判定依照前款内幕交易、泄露内幕信息罪的规定。
（四）司法解释提供具体操作标准
2012年3月29日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》是“两高”针对证券、期货犯罪出台的第一部司法解释，共十一条。
第一，对内幕交易、泄露内幕信息的知情人员、非法获取内幕信息人进行定义;第二，对内幕交易行为“情节严重”“情节特别严重”提供更为详细的量刑标准，主要从成交金额、行为次数、获利金额三个方面去综合考量;第三，对内幕交易敏感期起始时间提供更具操作性的认定标准，起始时间是内幕信息初步形成动议之日，结束之日一般为该内幕消息向社会公开披露之日;第四，规定内幕交易排除条款，主要是持有5%以上股份大股东收购、按照事先订立合同交易、依据已被披露信息或其他正当理由交易三类，本文将在后文详细论述。
二、司法实践中主要难点问题分析
在司法实践中，由于内幕交易、利用非公开信息交易等行为隐蔽性强，专业性强，司法机关对相关违法犯罪行为如何定性、定罪后如何认定情节轻重、违法所得如何计算、内幕交易敏感期起始时间等，都属于实际操作中遇到的难点问题。本文将主要难点问题归纳如下：
（一）未公开信息与内幕信息的区别
1.内幕信息对证券、期货价格有重大影响，提前获取并交易，会获得较大的非法得利
内幕信息是指涉及证券发行或对证券、期货交易价格有重大影响的信息，一旦提前获取并交易，会获得较大的非法得利。第一，证券市场的内幕信息。根据《证券法》三读稿第六十条，证券交易活动中涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息，第九十条第二款、第九十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。第二，期货市场的内幕信息。根据《期货交易管理条例》第八十五条，期货市场的内幕信息是对期货价格会产生重大影响的未公开信息，包括监管政策、交易所决定、会员及客户的重大资金动向等。
2.未公开信息是因职务便利获取的内幕信息以外的未公开信息，并不必然盈利
根据《刑法》第一百八十条第四款的规定，未公开信息是金融机构以及监管部门工作人员，因职务便利获取的内幕信息以外其他未公开信息。这些信息并不构成必然盈利的内幕信息，更多是证券、基金公司对标的股票进行投资的内部投资决策等消息，被告人以趋同交易的方式进行“老鼠仓”操作，但并不必然盈利，和内幕交易有本质区别。
3.证监会对内幕信息、知情人员认定权
《证券法》赋予证监会对内幕信息、知情人员认定权，在法定职权范围内，对内幕信息形成时间和知情人员的认定等问题出具专业认定书，作为法院审理案件的重要证据材料。据此，证监会发布《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引》，作为证券行政执法的指导性文件，为实际工作提供具体认定指引。
（二）内幕信息的两大认定要件
第一，非公开性，即社会公众在内幕交易敏感期内，无法通过合法途径获取的信息。第二，重大性，该内幕信息对相关股票价格有重大影响力，一旦公开，标的股票价格将会有较大波动产生。在实际案件中，需要行政处罚机关和司法机关综合进行评判。
（三）“情节严重”与“情节特别严重”量刑标准
1.内幕交易的“情节严重”与“情节特别严重”量刑标准
《刑法》第一百八十条对内幕交易规定“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑，《解释》第六条、第七条以“列举+兜底”规定具体标准，主要审查交易成交数额、违法所得数额和交易次数三项要素，从数量来看“情节严重”与“情节特别严重”比大致为1：5。
2.利用未公开信息交易的“情节严重”与“情节特别严重”量刑标准
利用未公开信息交易参照《刑法》第一百八十条第一款内幕交易相关规定执行，同样是“情节严重”与“情节特别严重”两档量刑。立法者认为，利用未公开信息交易其社会危害性并不低于内幕交易，所以遵循相同量刑标准。本文将在第三部分具体论述。
（四）内幕交易敏感期起始时间
《解释》第五条规定，内幕交易敏感期起始时间是该项内幕交易涉及行为初步形成动议之日，如初步调研报告、正式书面材料定稿日期，而不是公司董事会或上级正式批示该交易的日期，这一思路更有利于有效保护普通投资者的利益;内幕交易敏感期结束之日一般为该内幕消息向社会公开披露之日，并不一定是在指定报刊上披露，也包括其他方式。本文将在第三部分具体论述。
（五）未公开信息的范畴及“同日后二”趋同交易标准
1.未公开信息的范畴
未公开信息是指涉案人员利用职务之便获取公司内部投资决策信息，包括具體产品投资决策和公司整体投资研究成果。基金公司年度、季度等定期报告公开披露后，已披露投资标的后续投资决策也属于未公开信息的范畴。
2.“同日后二”趋同交易新标准
传统意义上的“老鼠仓”一般是先于或同时于公司产品进行投资，用时间差来换取收益，然而随着对传统“老鼠仓”行为打击力度的加大，一些行为人为规避法律制裁，开始采用稍晚于公司产品投资1～2日的趋同交易方式，给定罪带来了困难。
在“李旭利案”和“胡拓夫案”中，“同日后二”成为目前证监会和法院认定趋同交易的重要标准，将同步或稍晚1～2个交易日，买入卖出与基金相同的股票，更具隐蔽性的“老鼠仓”行为也纳入趋同交易的范畴。本文将在第三部分具体论述。
（六）证据链的形成
由于内幕交易和利用非公开信息交易的隐蔽性，需要行政处罚和司法机关全面搜集多方证据，形成完整的证据链条，证明其行为的违法性。一般来说，证据包括：
1.监管机构出具的证据
包括证监会内幕交易认定书、证券或期货交易所趋同交易认定数据，部分案件还包括证监会、证监会进行案件调查的案卷和行政处罚决定书。
2.涉案人员公司提供的内部制度、文件等证据
第一，内幕交易的证据包括公司重大决议会议纪要、调研报告、向证监会、上级机关或股东请示或向社会公开披露开展该重大内幕信息所涉及行为的申请;第二，利用未公开信息交易案件的证据包括涉案人员公司投决会纪要、内部控制制度、员工保密制度、具体产品投资决策文件及流程截图等。
3.第三方出具的证据
被告人用于进行内幕交易或利用非公开信息价交易的银行和证券账户所在银行或证券公司、结算机构提供的投资明细、资金流动明细、交易系统交易明细，以及第三方司法会计鉴定机构提供的鉴定意见书等。
（七）违法所得的计算标准
1.股票分红是否计入违法所得
行为人在进行内幕交易的过程中，标的股票进行了分红。第一，该股票分红与涉案内幕信息有因果关系，计入违法所得;第二，该股票分红与涉案内幕信息无必然联系，不计人违法所得。
2.成交额与获利额、买人额与卖出额不一致，从一重处断
第一，成交额、获利额二者有一个符合入罪标准就构成犯罪，按照从一重处断原则进行量刑;第二，行为人在进行内幕交易的过程中，买入金额与卖出金额不一致的，一般按照从一重处断。
（八）内幕交易两类人员的认定标准
1.内幕信息知情人
《证券法》三读稿第五十九条规定，证券交易内幕信息知情人包括发行人及其实控公司、持有5%以上股份股东、实际控制人及以上公司董监高管理人员;因职务或其他便利可以获取内幕信息的人员;《解释》第一条规定内幕信息知情人为《证券法》第七十四条（修订前）、《期货交易管理条例》第八十五条第十二项规定人员。
2.非法获取内幕信息的人员
《解释》第二条将非法获取内幕信息的人员分为三类：窃取、骗取内幕信息的、内幕信息知情人员近亲属或其他关系密切人、与内幕信息知情人员联络接触，泄露内幕信息的。
（九）内幕交易行为三大审查要件
《解释》第三条规定内幕交易行为三大审查要件：第一，时间吻合程度，被告人账户资金进出、买卖股票行为时间与相关内幕信息形成时间、被告人获悉内幕信息时间是否吻合;第二，交易背离程度，涉嫌内幕交易的交易行为是否明显偏离个人交易习惯或大盘基本面情况;第三，利益关联程度，如果交易账户非本人所有，需要重点审查账户户主与涉案人员是否为亲友或者其他关联关系。
对以上三个要件的审查必须综合考虑，结合具体案情进行全面分析，《解释》第三条第八款还规定了“其他交易行为明显异常情形”作为兜底条款。
（十）数罪的竞合
1.同一人涉及内幕交易与泄露内幕信息、操纵市场相关联行为，视情况定罪
同一人涉及内幕交易与泄露内幕信息、操纵证券期货市场行为的，且行为具有同一性，视情况定罪。第一，仅传播内幕信息而不交易的，一般定泄露内幕信息罪;第二，利用内幕信息操纵证券期货市场的，一般定操纵证券期货市场罪;第三，又参与内幕交易又泄露内幕信息的，一般定内幕交易、泄露内幕信息罪，数额累计计算。
2.同一人涉及内幕交易与其他类型犯罪，数罪并罚
同一人涉及内幕交易与其他不相关行为类型的犯罪，一般采用数罪并罚，见武予鲁受贿、贪污、内幕交易、泄露内幕信息、非法持有、私藏枪支弹药二审刑事裁定书（2018）豫刑终547号。
3.同案多人参与内幕交易与泄露内幕信息，分别定罪
同一案件多个犯罪人参与内幕交易与泄露内幕信息行为，视个人犯罪行为分别定内幕交易与泄露内幕信息罪，见芮某、张某内幕交易、泄露内幕信息二审刑事裁定书（2018）鄂刑终139号。
4.泄露内幕信息与内幕交易的量刑
泄露内幕信息不是内幕交易的“副罪”，对两者的量刑不应明显区别对待，而应由法院对实际案情进行综合判定，作出判罚。
（十一）内幕交易行为的排除条款
《解释》第四条规定内幕交易排除条款：第一是持有5%以上股份自然人、法人或其他组织收购上市公司股份，主要是因为该重大收购行为信息会严重影响股票价格，为保护正常收购，允许收购方在重大收购信息未公开前收购股份;第二是按照事先订立合同从事交易，但需要甄别共谋制作虚假合同的情形;第三是依据已被他披露信息或有其他正当理由进行交易。
三、具体案例分析
本部分根据本文第二部分“司法实践中主要难点问题分析”所归纳的十一个问题，结合司法实践中典型案例进行分类汇总，对典型案例中主要司法观点进行分析，如表1所示。
（一）利用未公开信息交易“情节严重”“情节特别严重”量刑标准——“马乐案”
如前表所述，馬乐利用未公开信息交易案最高人民法院（2015）刑抗字第1号，以下简称“马乐案”作为最高人民法院指导案例61号，就利用未公开信息交易“情节严重”“情节特别严重”量刑标准做了专业的阐释，为后续案件提供了裁判指导。
“马乐案”一审法院深圳中院认为“刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定‘情节特别严重’的情形，因此，依法只能认定马乐的行为属于‘情节严重’”，所以一审判决认定其行为仅为‘情节严重’。抗诉机关广东省高级人民检察院向广东省高级人民法院提起抗诉，认为“刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在‘情节严重’和‘情节特别严重’两种情形和两个量刑档次，该条第四款规定，利用未公开信息交易情节严重的，依照第一款的规定处罚。从刑法设置上来说，同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照”，认为应认定其行为为“情节特别严重”，而二审法院并未采纳。
在“马乐案”的再审程序中，最高人民法院认为：第一，利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档次，理由为：《刑法》第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易行为，情节严重的，依照第一款的规定处罚。而该条第一款内幕交易相关条文中有“情节严重”与“情节特别严重”两档量刑，属于援引法定刑，并不属于法律规定不明确的情形;第二，关于其“情节特别严重”的认定标准，根据《解释》对于成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。综上所述，将马乐行为认定为“情节特别严重”。
在后续同类案件的审理中，各级法院在利用未公开信息交易“情节严重”“情节特别严重”量刑标准上，均采纳了该案件的审理思路。例如北京市高院审理的罗泽萍利用未公开信息交易案（2016）京刑终60号，被告人所实施的利用未公开信息交易行为被认定为“情节特别严重”，而在李涛利用未公开信息交易案（2017）京刑终153号中，也采用“马乐案”审判思路，根据实际情况，认定其行为不构成“情节特别严重”。
（二）内幕交易敏感期的起始时间——“芮某、张某案”“刘文通案”
在湖北省高院审理的芮某、张某内幕交易、泄露内幕信息案（2018）鄂刑终139号（以下简称“芮某、张某案”）中，法院将内幕交易敏感期认定为自2013年12月17日，中国航空工业集团公司基础技术研究院资本运营部部长张某带队到南通进行初步调研的日期始。因为该初步调研形成的论证报告对南通科技重组形成了重大影响，应属南通科技重组的内幕信息。该内幕消息敏感期至2014年9月18日南通科技复牌之日起结束。
在广东省高院审理的刘文通内幕交易、泄露内幕信息案（2019）粤刑终195号（以下简称“刘文通案”）中，法院将内幕交易敏感期认定为2007年2月14日开始。理由是广晟有色集团《关于利用资本市场助推有色集团跨越式发展的报告》，作为广晟有色集团借壳兴业聚酯公司上市计划的第一份正式书面材料，之后的借壳上市方案均以此报告为蓝本拟定。该报告定稿时间为2007年2月14日，此报告定稿时间为广晟有色集团上市计划的内幕信息形成之时，而不是以被告人诉请的以广晟有色集团向省国资委发文《关于收购“兴业聚酯”控股权实现广晟有色集团借壳上市的请示》（广晟字[2007]39号），国资委于2007年4月11日收到的日期为敏感期开始之日。
由以上案例可知：第一，目前司法实践中，内幕交易敏感期的起始时间是该项内幕交易涉及行为初步形成动议之日，如初步调研形成的论证报告、第一份正式书面材料定稿日期，而不是公司董事会或上级正式批示该交易的日期，这一思路更有利于有效保护普通投资者的利益;第二，内幕交易敏感期结束之日一般为该内幕消息向社会公开披露之日，并不一定是在指定报刊上披露，也包括其他方式。
（三）未公开信息的认定标准与“同日后二”趋同交易标准——“王某强、蔡某案”“胡拓夫案”
在深圳中院审理的王某强、蔡某利用未公开信息交易案（2016）粤03刑初748号（以下简称“王某强、蔡某案”）中，法院认为，第一，基金公司采取保密措施的信息包括基金投资计划、执行进度、投资时点、投资比例、投资额度、内部研报、投委会决议、证券头寸、客户信息等;第二，基金公司季报、年报披露每季度前十大股票持仓情况，季报、年报披露前，公司人员对财报内容严格保密。季报、年报披露后，披露股票后续投资情况（包括增仓和减仓的信息）也属于必须严格保密的未公开信息。
在北京市高院审理的胡拓夫利用未公开信息交易案（2018）京刑终70号（以下简称“胡拓夫案”）中，法院认为，“同日后二”是证监会确定认定趋同交易的标准，并为司法实践所采用，“同日后二”是指在基金账户买人或卖出的当日和后续两日内进行的利用未公开信息交易，都可被认定为趋同交易。一审按照“同日后二”的标准认定胡拓夫趋同交易成交金额及非法获利金额合法。
此后，“同日后二”成为认定趋同交易新标准，为传统“老鼠仓”案件提供了新的思路。在上海市高院审理的袁某、区志航利用未公开信息交易案（2018）沪刑终95号中，也沿用了这一标准。将“区志航则利用从袁某处获取的上述未公开信息，违反规定，使用其控制的证券账户，先于、同步于或稍晚于泰信先行基金买卖相同股票”的行为，均认定为趋同交易。
由以上案例可知，第一，未公开信息是指涉案人员利用职务之便获取的公司内部投资决策等信息，包括具体基金产品的投资决策、公司投决会会议纪要等;第二，“同日后二”是目前证监会和法院认定趋同交易的重要标准，一般“老鼠仓”行为会先于或同时于基金产品进行趋同交易，但“同日后二”将同步或稍晚1～2个交易日，买人卖出与基金相同的股票，更具隐蔽性的“老鼠仓”行为也纳入趋同交易的范畴，意在打击刻意规避法律，选在基金产品投资稍晚时间进行交易的;第三，基金公司定期报告公开披露后，已披露投资标的后续投资决策也属于未公开信息的范畴。
四、未来需要关注的问题
（一）入刑标准尚待进一步明确
目前《刑法》仅规定了内幕交易、利用未公开信息交易“情节严重”“情节特别严重”量刑标准，对此类行为构成犯罪并未明确规定人罪数额标准。也就是说哪些内幕交易、利用未公开信息交易行为不仅涉及行政处罚，还需要移交司法机关进行刑事责任的追究，标准尚不统一。
近年来，证监会和公安机关、司法机关紧密协作，在《证券法》《刑法》的框架下，行政处罚和刑事处罚并重，致力于对此类非法交易的打击。实践中，内幕交易、利用未公开信息交易一般是由证监会或地方证监会在行政案件的查处中，认为案情重大，决定移交公安机关及司法机关进行处理。在《刑法》的未来修订中，可以考虑进一步明确内幕交易、利用未公开信息交易入罪数额标准，便于对该犯罪行为刑事责任的追究。
（二）加大违法犯罪行为打击力度，体现净化资本市场投资环境立法目的
与现行《证券法》相比，《证券法》三读稿在打击证券期货市场内幕交易、利用未公开信息交易行为领域，加大了对该类违法犯罪行为的打击力度：第一，现行《证券法》第二百零二条规定，对内幕信息行为，应没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元，处三万元以上六十万元以下罚款;单位从事内幕交易，处三万元以上三十万元以下罚款;第二，《证券法》三读稿第二百零三条规定，对内幕信息行为，应没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足二十万元，处二十万以上两百万元以下罚款;单位从事内幕交易，处二十万以上两百万元以下罚款。
由此可见，《证券法》三读稿较之原先的规定大大提高了罚款上限，而罚款下限看似提高，但由于没有违法所得情形也按照二十万元的额度处罚，实际上罚款幅度是全面提升了。这也体现了严厉打击资本市场违法犯罪行为，净化投资环境的立法目的。
（三）联动修订保证条文衔接，最大限度保护投资者利益
如前文所述，在打击证券期货市场内幕交易、利用未公开信息交易行为领域，《证券法》与《刑法》条文协调性很强，在同一行为的行政处罚与刑事处罚的切换与竞合、量刑及处罚标准的统一性上都有很高的契合度要求。对此类重大案件的妥善处理，将极大提振中外投资者对中国资本市场的信心。所以，为最大限度保护投资者利益，建议在后续法律修订过程中，对《证券法》与《刑法》进行联动修订。例如罚金上下限、违法所得的计算标准进行统一，更有效地精确打击該类违法犯罪行为。
作者：钟芸
证券刑法研究论文 篇3：
中德反内幕交易罪机制比较研究
摘要：德国是世界经济大国，德国反内幕交易犯罪机制很有特点，其行为样态的宽泛性、设置模式的灵活性以及处置机制的多样性，使得德国刑法能够有效防范内幕交易犯罪。中国在《证券法》、《期货交易管理条例》以及1997年《刑法》中都有对内幕交易罪之规定，但和德国内幕交易罪的刑事立法相比，仍存在明显不足。因此中国《刑法》应当对德国内幕交易罪刑法规制的立法经验及理论有所借鉴。
关键词：证券市场；内幕交易罪；刑法规制；比较研究
文献标识码：A
与美国以及日本相比，德国应算是对内幕交易刑法规制的后起之秀。该国直至1994年才在《证券交易法》中对内幕交易进行刑法规制。但德国内幕交易的刑法规制之历史虽短，却很有特色。德国及中国均是世界经济大国，而两国在内幕交易行为立法犯罪花的时间也极为接近，因此，德国内幕交易刑法发展之情形，对中国《刑法》而言，具有相当重要的参考之价值。故此，研究德国内幕交易罪的刑法规制，有利于中国刑法内幕交易罪的立法完善。
一、德国反内幕交易罪机制
(一)德国内幕交易罪之行为样态
1993年11月3日，德国联邦议会通过“内幕交易守则草案”(The Draft Code on Insider Trad－ing)，并订于1994年6月底开始实施。此后，又通过“第二金融市场促进法案”(The Second FinaeialMarkets Promotion Act，以下简称FMA)，向构建完整的证券法律体系迈出了重大一步。根据上述法案规定，德国内幕交易罪的客观行为样态主要体现在以下几个方面：内幕人利用内幕信息为本人或第三人买卖股票；内幕人向第三人传递内幕信息；内幕人向第三人建议买卖证券。以上行为必须基于内幕人的“主观故意”。至于衡量内幕人士是否故意进行交易的标准，上述法案并没有规定。而学界认为，有三个因素应考虑：(1)真正知道未公开的重要信息；(2)知道该信息是未公开的；(3)知道该信息是重要的。
不难看出，德国内幕交易罪的行为态样极其宽泛，结合上述法案所要求的客观行为要件以及成立上述行为所必需的“主观故意”，德国内幕交易罪的行为样态包括以下四种具体行为：
1 原始内部人利用内部消息为自己或他人买卖证券。
其要件包括：(1)内部人；(2)客观持有内部消息；(3)主观认知其为内部消息；(4)买卖证券之事实；(5)有利用内部消息之故意。
2 原始内部人非因职责之必要而泄漏消息于第三人。
其要件包括：(1)内部人；(2)客观持有内部消息；(3)主观认知其为内部消息；(4)非因职责必要而泄漏。而为避免脱法行为，应在内部建立防范之机制，而内部人在接见媒体、分析师时应先向主管机关报备，必要时须同时发布消息。
3 原始内部人基于内部消息建议他人买卖证券。
其要件包括：(1)内部人；(2)客观持有内部消息；(3)主观认知该消息为内部消息；(4)基于内部消息建议他人买卖证券。内部人本身不必将该消息告知他人，仅需建议，即构成此行为态样如告知内部消息，该他人则该当以下之次级内部人交易之行为，如仅建议，该他人行为即不该当，即纵使交易因不知内部消息而不予规范。
4 次级内部人交易行为，即消息受领人利用内部消息为自己或他人买卖相关有价证券之行为态样。无论消息来源为何，亦不要求其与消息来源或发行公司有何关系，所以其规范标准较严格。其要件包括：
(1)客观持有内部消息；(2)主观认知其为内部消息；(3)为自己或他人处分相关证券；(4)有利用内部消息之故意次级内部人，指不符原始内部人之定义，但客观持有内部消息而从事买卖者，包括第二类及第三类非因持股或职务而获悉消息之人。
(二)德国内幕交易罪的立法模式
内幕交易罪是一种典型的经济犯罪，而在市场经济国家中，随着经济关系的不断发展变化，必然导致经济犯罪在形式与内容上的变化，从而使经济犯罪呈现出的时代性、变异性和大量产生的迅速性等特点。而刑法典作为国家的基本法律，稳定性是它的一个特点。当然，这一稳定性必须建立在刑法典本身的适时性、公正性和相对完备性基础之上的。从某种意义上说，没有刑法典的稳定性，就没有刑法典的权威性。刑法典朝令夕改，社会成员就会无所适从。所以，除非刑法典明显滞后于社会现实生活，除非到了迫不得已之时，不轻言修改刑法典。因此，以刑法典之形式规制经济犯罪，存在一定的滞后性总是难免的。而附属刑法立法模式是西方国家经济犯罪所广泛采取的立法模式。
和世界上大多数国家一样，德国对内幕交易罪采取了附属刑法立法模式。德国在1994年《德国有价证券交易法》第12条至第20条对内幕交易问题作出了规定，其中第14条明确规定禁止内幕交易。并且还在该法第38条规定了内幕交易行为的刑事责任，规定对这种犯罪可处5年以下剥夺自由或处罚金。而罚金最高额度可达360万马克。在德国，立法者为了保持刑法典的相对稳定性，一般不轻易修改刑法典，因此，作为晚近才予以犯罪化的证券内幕交易犯罪，就只能规定在证券法等法律的罚则。而把犯罪化时间尚不长的证券内幕交易犯罪先规定在证券法等法律中，而不是直接纳入刑法典，也体现了德国立法者在此问题上较为谨慎的立法态度。
(三)德国内幕交易罪的处置机构
根据《德国有价证券交易法》规定，德国内幕交易罪执行机构由联邦有价证券交易监督部、证券交易所以及检察机关三者组成，其具体分工如下：
1 联邦有价证券交易监督部之监督情形
“联邦有价证券交易监督部”是于1994年依据证券交易法所成立，具有独立性之联邦上级官署，乃德国内幕交易犯罪监督及追诉体系之核心。依据《德国有价证券交易法》第4条之规定，该部乃为确保“市场透明度”、“市场完整性”、“防止内部人犯罪”、“保护投资人”以及“加强投资人对资本市场之信赖”等目的之实现的主管官署。依据《德国有价证券交易法》第16条第1项之规定，该部负责监督于证券交易所以及于证券交易所外所进行之内幕交易。该法第14条还赋予该部对市场参与者之讯问权。除此之外，该部得依职权为指示、公告、告发等行为，或从第三人或市场参与者、证券交易所监督官署或邦、其他监督官署或外国主管机关取得信息。就该部得采取之强制手段或制裁方式而言，其得对违反证券交易法之行为科处罚款；若该部认为行为事实有违反内幕交易，并且具有刑法方面的实质可罚性之嫌疑，其有义务向管辖之检察机关为刑事告发，并得将犯罪嫌疑人及证人之个人资料送交检察机关。
2 证券交易所之监督情形
依据《德国有价证券交易法》第16条之规定，每一证券交易所皆具有监督交易行为之地位，以建立及运作妥适之监督组织，其有义务对每日所发生之交易进行持续且全面之控制。其职务之内容主要为：对价格发现之监督、对遵守交易惯例之控制，以及对股市经纪人之自己交易行为之观察。此外，证券交易所应对有违反法令嫌疑之交易行为进行积极之事实调查，以追查涉嫌内幕交易之行为，且应依《德国有价证券交易法》第5条之规定告知联邦有价证券交易监督部。因此，作为最基层的内幕交易行为的监督监管机构，证券交易所拥有一定的执法权，可以对一般内幕交易行为乃至严重的内幕交易犯罪，实施监管职能。
3 检察机关之监督
联邦有价证券交易监督部一旦向检察机关为内幕交易犯罪之告发，即进入检察官管辖之侦查程序，其并得依《德国刑事诉讼法》第161条之规定请求警察机关为辅助侦查。而事实上，在德国司法实践中，只有当内幕交易行为达到有具体依据支持之嫌疑程度时，才会进入刑事程序之阶段。
二、中国反内幕交易罪机制
(一)中国内幕交易罪之行为样态
中国《刑法》第180条规定，次级内幕人在构成内幕交易罪时，必须要“非法获取证券、期货交易内幕信息”。而根据我国《刑法》理论通说，所谓非法获取证券、期货交易内幕信息，是指内幕人员以外的以窃取、骗取、刺探或者收买等方法获取证券、期货交易内幕信息的情况。具体来讲有如下几种行为方式：
1 以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；
2 利用行贿等非法方法获取内幕信息；
3 从“知情人员”处索取或者刺探内幕信息，或者利用胁迫“知情人员”的方式获取内幕信息；
4 通过私下交易等不正当途径获取内幕信息等等。
(二)中国内幕交易罪立法模式
就内幕交易罪而言，世界各国和地区广泛采用附属刑法的立法模式，这些法律使用相同的术语对内幕交易的犯罪行为做出了各自规定，不会产生混淆。而中国则是采用以《刑法》为主、《证券法》和《期货交易管理条例》为补充的立法模式。而《证券法》和《期货交易管理条例》中，虽然指明了内幕交易行为情节严重的可以构成犯罪，但却并未对此单独分配相应的法定刑，而仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，证券、期货内幕交易罪的定罪、量刑必须以《刑法》为依据，《证券法》及《期货交易管理条例》中的刑事责任条款并不能真正发挥法律效用，因此，《证券法》和《期货交易管理条例》中的刑事责任条款仅能称作是形式而非实质的附属刑法规范。同时，我国《刑法》与《证券法》在内幕交易问题上的规定并未很好的协调和连接起来。我们认为，内幕交易有四种行为样态：利用、泄露、建议和短线交易，但是，在后两种行为样态上，两部法律的规定却有所不同。一方面，在建议行为样态上，《证券法》183条作了明文规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《刑法》却没有相应的规定。另一方面，在短线交易问题上，《证券法》对短线交易行为严格限制，《刑法》同样未作任何规定。而这种法律之间的不衔接显然不利于对内幕交易犯罪的惩治与预防。
(三)中国内幕交易罪处置机构
在中国，对内幕交易行为有权进行查处的机关为公安机关和中国证监会。根据《证券法》第167条的规定，中国证监会是负责保障证券公平交易的主要部门，同时《证券法》第168条又赋予中国证监会调查权、检查权、行政处罚权等权力。而中国证监会是证券市场日常监管机构，由其进行一般性调查可以发挥其业务熟、专业强的优势，起到事半功倍的效果，其一般调查的目的在于发现并控制一般性的内幕交易行为。但事实上，由于中国证监会仅能就一般性内幕交易行为进行监管，而对内幕交易犯罪没有实际控制功能。因此，中国证监会仅能对内幕交易犯罪起到间接的预防作用。
三、中国《刑法》对德国反内幕交易罪机制之借鉴
内幕交易罪在中国虽然是一种新兴犯罪，但随着中国证券市场规模日益扩大，证券交易行为日渐增多，内幕交易犯罪无论是从数量上还是从危害程度上都呈现出突飞猛进的增长。仅从2008年截至2009年3月底，证监会对68起内幕交易线索开展非正式调查，已经立案38起，依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件19起。而迫于内幕交易犯罪的严峻压力，中国证监会也在近期表示将进一步加强与公检法机关的协作，加大稽查执法力度和刑事追责力度，坚决打击内幕交易、操纵市场、未按规定披露信息、背信损害上市公司利益等证券违法犯罪行为，维护市场健康稳定发展。
“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”为整治屡禁不止的内幕交易犯罪，加强对证券、期货交易信息的刑法保护。中国《证券法》、《期货交易管理条例》以及1997《刑法》第180条第1款都对内幕交易犯罪做了相应规定，而1999年《刑法修正案》及《刑法修正案》(7)也对内幕交易罪进行了立法完善。因此，自1997《刑法》设置内幕交易罪以来，中国刑法对内幕交易罪始终处在一种不断完善的良性互动之中。但和德国刑法相比，中国内幕交易罪仍存在一些不足和缺陷，因此，应当在以下方面对德国内幕交易罪刑法规制有所借鉴：
(一)扩大内幕交易罪的行为样态
依据中国《刑法》规定，诸如偶然获悉某些内幕信息的人员，如出租车司机或电梯操作工听到董事关于内部消息之对话，则该司机或操作工将上述信息透露给其他人，或者利用该内幕消息进行相关证券买卖的行为并不构成犯罪。但是，从德国内幕交易犯罪立法来看，德国并未使用“非法”一词来限定行为人获取内幕信息的手段，那些因为偶然的原因而获取内幕信息的人员，如上述出租车司机或电梯操作工偶然听到内幕消息之对话，或废品回收站工人利用其在废纸篓中无意拾得的内幕信息进行证券、期货交易的，也被视为“内幕信息人员”。而仅就内幕交易罪的立法原因来讲，利用自己偶然获取的内幕信息进行内幕交易的，同样也会侵犯国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益。因此，偶然获取内幕消息并透露或进行内幕交易的行为，亦应受到刑事处罚。因此，中国《刑法》也应当适当扩大内幕交易罪的行为样态，将偶然获取内幕消息并进行相应活动的行为及时予以犯罪化。
(二)对内幕交易罪应当采取附属刑法立法模式
附属刑法是指“分散在独立制典之外的民商法、行政法、财税法，环境法或卫生法等罚则中的刑事制裁法律规范即刑法规范的总称，在刑事制裁法体系中居于辅助法之地位，辅助刑法典共同发挥刑法规范功能。”在德国及世界其他主要经济大国，之所以对内幕交易罪均采用附属刑法立法模式，是因为附属刑法能够在较短时间内及时制
定有针对性的刑法规范，在相当程度上弥补了刑法典条文由于固有稳定性而导致的立法滞后感。
刑法典是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，在立法法、司法法与行政法的分类中，《刑法》属于司法法，司法法的最重要的指导原理是法的安定性。而内幕交易罪也是一种随着时代发展而不断变化的犯罪，这一点可以从中国《刑法》频繁以《刑法》修正案方式修改内幕交易罪的现象展现出来。而事实上，频繁对内幕交易罪在刑法典中进行修改，已经极大动摇的刑法典的稳定性，也势必会影响到刑法典的权威性。因此，中国《刑法》应当借鉴德国刑法对内幕交易罪的附属刑法立法模式，在《证券法》中详细配置内幕交易罪的罪状及法定刑，实现内幕交易罪的真正附属刑法立法模式。同时，采取真正附属刑法立法模式，将内幕交易罪的罪状及处罚条款完全交由《证券法》，还可以消除现在《刑法》和《证券法》之间不衔接，相互脱节的不利局面。
(三)赋予证监会行政机关主体地位并赋予证券交易所监管职能
从表面上来看，中国证监会的性质似乎和德国联邦有价证券交易监督部相同。但事实上，在中国宪政体系中，证监会能否作为行政执法机构存有疑问。我国的行政执法机构首先应该是行政机构。但在性质上，证监会属于一个事业单位，因此，没有法律的特别规定或授权，证监会不能履行行政执法职能。即使授权之后，证监会是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在疑问。因此正如有学者所言：“‘国务院证券监督管理机构’到底是指国务院另设的证券监督管理行政部门，还是指现实的事业性质的中国证监会，十分模糊，不明确。”而中国证监会的法律性质显然会影响到其对内幕交易犯罪监管职能的有效发挥，就此而言，中国应当借鉴德国联邦有价证券交易监督部的机构设置，赋予证监会行政机关主体地位，以使其名正言顺履行内幕交易犯罪的监管职能。
同时，根据上海证券交易所权证管理暂行办法第44条规定，证券交易所只能对本所对权证交易进行实时监控而非监管，对存在异常交易，或内幕交易、市场操纵嫌疑的，可采取下列措施：1，口头警告相关人员；2，约见相关人员谈话；3，限制出现重大异常交易情况的证券账户的权证交易；4，向中国证监会报告。而在德国，证券交易所应对有违反法令嫌疑之交易行为进行积极之事实调查，以追查涉嫌内幕交易之行为，因此，德国证券交易所对内幕交易行为拥有一定的调查取证权力。而和德国证券交易所在遏制内幕交易犯罪中所能发挥的作用有所不同，中国证券交易所并不具备监督管理内幕交易犯罪的职能。而事实上，从德国反内幕交易犯罪的经验来看，由于所有的内幕交易犯罪均和证券交易所的业务活动有密切关联，证券交易所能够及时发现并处置相应的内幕交易行为，因此主动发挥证券交易所的监管职能，能够取得事半功倍的效果，对此中国也应当借鉴德国证券交易所的职能设置，赋予证监会一定的监管职能。
作者：王玉杰