商法的价值分析论文

2022-04-18

【摘要】实际承运人是海上货物运输合同中特有的重要主体，其责任性质的认定不仅关涉海上货物运输合同制度内在体系的构建，也会对当事人的切身利益产生直接影响。因此，实际承运人责任性质的问题亟待解决。从逻辑与价值的角度来看，实际承运人制度构成了对合同相对性原则的突破，进而将实际承运人责任定性为法定的合同责任。今天小编为大家精心挑选了关于《商法的价值分析论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

商法的价值分析论文篇1：

由刑事诉讼法修改引发的沉默权思考

文章从沉默权的历史源流、性质、价值分析、确立的必要性四个角度，对沉默权展开了浅显的分析，经过相关文献搜索整理而成文。

《刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的“如实供述”义务，因赵作海案再次引发争论，争论的焦点是我国是否需要引入沉默权？如果引入，需要怎么样引入，即是否需要施加限制？施加什么样的限制。在阅读相关文献后，笔者尝试对沉默权作一点浅显的分析。

一、沉默权的历史源流

沉默权产生于十七世纪后期的英国，1641年英国议会废除王室特别法院（星法院、高等委员会法院）和宗教法院，并禁止“职权宣誓”程序，这对于普通法院产生了“决定性的影响”，弹劾式诉讼程序与普通法的结合对沉默权的产生提供了程序制度的环境，沉默权的产生与世俗法院采用的弹劾式程序和教会法院采用的纠问式程序之间的司法管辖权斗争有密切的历史渊源。

其后，沉默权在美国以修正案形式确定为公民的宪法权利，并在二十世纪60年代在米兰达一案中经最高院解释形成著名的“米兰达规则”，最终从宪法权利、具体权利到程序规则成形，后被诸多国家引入，并载入《公民权利与政治权利公约》成为人类的一项基本权利。

二、沉默权的性质

霍菲尔德认为法律概念，“权利”可能包含“特权”（privilege）、“权力”（power）和“豁免”（immunity）等多种含义，特权是一个与义务相对而与无权利相联系的概念。特权与义务的相对性体现在，一方当事人仅享有权利而不承担义务；特权与无权利的相联性体现在，另一方当事人对享有特权的一方当事人没有合法的请求权。特权的对立面是无权利。正如美国宪法修正案所载反对自我归罪特权（privilege against self-incrimination），诚然字词使用的同一，无法证明意思的同一，但privilege本身在英文所含的特别权利之意，是无法隐去的。笔者认为沉默权是被告人、嫌疑人在程序上的一项防御特权，这项特权对应的即是公权机关的无权，一旦行使，公权机关所作的只能是“不作为”，切实尊重这一特权。

三、对沉默权的价值分析

（一）个体自由优先

以商业经济而建立的西方文明是一种契约文明，契约的题中应有之义即是交往的自由、平等 “它促进了个人主体意识的增长，为高扬个人价值的制度及观念体系的生成提供了社会条件。因此，在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认，在基督教和人道主义这两大有关人与社会的欧洲思想体系中，个人价值都占有中心地位”。

（二）制度价值分析

刑事诉讼是一场国家与个人之间的对抗。为了保证“武器”的平等，国家必须“以强扶弱”，赋予弱势一方以特殊的待遇，赋予被告人更充分的防御权利，特别是在涉及人的生命和尊严的领域，那这种将诉讼双方的大致平等确立并坚持下来的法律之一就是给予被告人沉默权。从某种程度上说，沉默权是除辩护权以外的最好的、最有效的防御权。

四、沉默权的内容

关于沉默权的定义，如前所述，学界有不少研究成果，笔者从功能主义出发，放下沉默权的概念之争，从沉默权实际应有的内容来分析沉默权。沉默权作为一项权利包括以下两种基本形态：第一是保持沉默。它既包括以积极的方式明确拒绝回答问题，也包括以消极的方式始终保持沉默。第二是作出陈述。它包含两种方式：一是在不宣誓的情况下作证，但是其证据效力将大打折扣，并且在共同犯罪案件中，这种证言不能作为对抗其他共同被告人的证据使用；二是宣誓作证，被告人若选择宣誓作证，必须接受交叉询问。如前述所述，对于沉默权的主体，笔者认为对采取同样言词信息保护的证人也应涵盖。

五、小议沉默权在我国确立的必要性和可行性

不可否认，国外近来出现了对沉默权的限制，但沉默权的存废之争自边沁以来就一直存在，甚至于著名的法学家庞德都曾认为沉默权应当废止，但对沉默权有限制的趋势，但限制并不等于取消，而是为了更好地适应社会的发展，是一种“否定之否定”，是另一种肯定。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条就规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。”，我国已经签署该条约，虽尚未批准生效，但人权已经在我国入宪，沉默权作为一项基本人权，在我国确立沉默权已经有宪法依据。

赵作海案也愈发地提醒我们在我们这个自古以秩序为重的国家，即使在今天，个体自由是多么的脆弱，当一个已经被限制人身自由的人如果再失掉他最后一道选择陈述自由的防线，姑且不论人格尊严，试问这样的司法程序是否还能保证言词的客观性、真实性？

参考文献：

[1]参见易延友.沉默的自由[M].中国政法大學出版社,2001.

（作者介绍：王伟（1986-），女，江苏镇江人，南京大学法学院09级硕士研究生，研究方向为民商法与诉讼法。）

作者：王伟

商法的价值分析论文篇2：

实际承运人责任的性质

【关键词】实际承运人实际承运人制度责任性质《海商法》合同相对性原则

实际承运人是海上货物运输合同中特有的重要主体，依据《海商法》的规定，其接受承运人的委托从事货物运输，享有承运人在运输合同中相应的权益，承担法律所规定的义务与责任，实际承运人现已成为了《海商法》中一项重要制度。然而，在实践中实际承运人责任的性质仍存在争议，不仅关涉海上货物运输合同制度内在体系的构建，而且也会对相关当事人的切身利益产生直接影响。因此，实际承运人责任性质的问题亟待解决。

实际承运人制度的产生及其责任性质问题的由来

合同相对性原则的困惑。在海运实践中，政治、经济（运输成本以及运输效率）或社会（专业化分工）等原因，可能使货物运输不是（不能）由承运人来独自完成，其他当事人将参与货物运输的履行。具体言之，主要涉及两种情形：其一，由于联运或转运，货物将由一程船公司（承运人）交给二程船公司运输；其二，在承运人与托运人缔约之外，该承运人与船舶所有人签订租船合同，以租来的船舶进行前面所承揽的运输。在上述情况下，尽管承运人与托运人之间存在运输合同关系，承运人与其他当事人（二程船公司或船舶所有人）存在运输合同或租船合同关系。但是，托运人与其他当事人并没有直接建立的合同关系。如果严格的坚持合同相对性原则，将会产生一些法律问题。

在承运人难以识别，或承运人没有能力赔偿货方的损失，或承运人对货方的损失赔偿不足等情况下，货方需要从其他当事人那里获得合同上的救济，而且往往是其他当事人的过错导致货方的损害，因此，上述救济也是合理的。诚然，货方可以对其他当事人提起侵权之诉，但是，侵权之诉会施加给货方过重的举证责任，后者很可能因此而败诉。即使货方举证成功，由于纯经济损失不能获得侵权之诉的救济，货方的合法权益并不能获得应该有的保障。

在面对货方的索赔时，由于其他当事人不能引用运输合同中的责任限制或免责条款进行抗辩，可能会承担运输合同规定之外的责任。诚然，他们可以依据其与承运人之间的合同向后者求偿，但他们不仅承受着不能或不能完全获得追偿的风险，而且承运人也可能承担额外的风险与责任，这不符合法律的公平与正义。

喜玛拉雅条款及其局限性。船方为了保护自身的合法利益，一般在提单或运输合同中写入喜玛拉雅条款，使承运人的独立合同人可以享有承运人在运输合同中的免责、责任限制等条款的利益①。迄今为止，许多船公司仍然在提单中写入类似的条款，以备不时之需。但是，喜玛拉雅条款的适用具有一定的局限性，主要体现为以下几个方面：第一，不周延性、效力的不确定性。虽然在一些案例中，喜玛拉雅条款被拟定得非常地周延、明确，得到了法官的认可，如“the Eurymedon”②。但是，在一些判例中，由于船东拟定的条款不周延，导致法院判决装卸工人的疏忽不在提单喜玛拉雅条款的保护范围之内，如“the Suleyman Stalskiy”③。显然，喜玛拉雅条款在本质上只是一个合同条款，该类条款有效与否仍然有待法官的进一步确认。第二，功能的片面性。喜玛拉雅条款虽然可以解决对独立合同人、代理人、雇佣人的保护问题，但是没有解决对货方利益保护的问题。因此，喜玛拉雅条款具有一定的局限性，不能够完全地解决合同相对性原则所产生的实践问题。

海运立法的因应及引发的新问题。为了解决合同相对性原则的法律问题，弥补喜玛拉雅条款的局限与不足，《汉堡规则》借鉴了国际航空公约的有关规定，将实际承运人制度引入到了运输合同法律关系当中，实际承运人制度“是该公约的一个重要特征”④，《海商法》也引进了这项制度。

实际承运人是海上货物运输合同中特有的重要主体，依据《海商法》的规定，其接受承运人的委托从事货物运输，享有承运人在运输合同中相应的权益，承担法律所规定的义务与责任。实际承运人现已成为了《海商法》中一项主要制度。但是，学界对于实际承运人责任的性质认定存在争议。如果可以认定实际承运人制度是对合同相对性原则的突破，那么就有理由将实际承运人责任的性质认定为法定的合同责任。因此，实际承运人制度是否构成合同相对性原则的突破成为了问题的关键所在。

实际承运人制度的法律逻辑分析

运输合同法律关系主体的突破。从主体的角度来观察，合同相对性原则的内涵首先表现为主体的相对性。根据缔约自由原则，理性自利的人有选择是否缔约的自由以及与谁缔结契约的自由，进而在特定的缔约当事人之间建立法律关系。因此，只有缔约当事人之间才能互相提出请求或提起诉讼，不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。但是，依据《海商法》的规定，实际承运人已经成为了运输合同法律关系的主体，其可以依据《海商法》与运输合同对其他当事人相互提出诉请。因此，实际承运人是运输合同主体的扩张，构成了对合同相对性的突破。

运输合同法律关系内容的突破。依据相对性原则的要求，合同法律关系的内容仅对缔约方发生效力，与第三方无涉。然而，随着实际承运人被引入运输合同，运输合同也对作为法定第三人的实际承运人发生效力，即《海商法》以“实际所从事运输”为中心设置了实际承运人在运输合同中的义务，如可能与承运人共同地承担着装载、搬移、积载、运输、保管、照料、卸载、直航以及使船舶适航等义务与责任，这些都是“关于船舶和货物安全运输的义务与责任”⑤，与此同时，实际承运人制度不仅为货主又增加一个依据合同索赔的对象，而且也使实际承运人享受运输合同中承运人所享有的相应的权益。因此，实际承运人制度也构成了合同相对性原则在法律关系内容上的突破。

实际承运人制度的法律价值分析

从法律价值的角度进行分析，将实际承运人制度认定为对合同相对性原则的突破具有合理性。

合同相对性原则所要维护的價值与理想。第一，契约自由是合同相对性原则所追求的首要价值。但是，如果缔约当事人自愿选择将合同的权利授予第三人，这样的约定实际上与合同的其他条款一样，并没有违背缔约人的意志自由。反之，按照合同相对性原则的要求，第三人不能获得权利才是与缔约人的意志不一致的表现。实际上，在合同相对性原则维护意思自治的方面，忽略了授予第三人权利和施加给第三人义务、责任之间的区别。第二，合同相对性原则限制第三人进入合同当中还存在着道德上的考虑。第三方没有提供对价，不承担合同义务与责任，却能够享有合同的权利，这似乎是不公平的。因此，基于当事人之间的权利应当具有相互性关系的考虑，合同相对性原则被视为维护公平的卫道士。实际上，允诺人通常已经从受诺人那里获得了利益，因此，公平权利的理念往往会导致相反的结论，即允许第三人享有合同的权利，而不是否定第三方的权利。第三，如果取消合同相对性原则的限制，缔约一方可能会对不特定第三人承担责任，这样会有损缔约方从事交易的积极性。因此，在一定的意义上，合同相对性原则可以限制合同的责任范围，保护交易的积极性，最终维护通过市场机制创造更多财富的理想。

实际承运人制度突破合同相对性原则的价值诉求。《海商法》将实际承运人作为运输合同的主体，并使该主体享有运输合同中承运人相关的权利，与承运人共同分担海上货物运输中的风险、义务与责任，不仅简化了其他海运立法中存在的承运人识别的难题，而且也有利于保护运输各参与方交易的安全，无论运输的安排怎样的复杂，均可以将承运人之外其他当事方一网打尽。同时，也允许实际承运人享受到运输合同中免责条款、责任限制条款的保护。实际承运人制度也有助于减少诉讼成本，使诉讼更加有效率，更不会产生所谓的循环诉讼问题，省时、省钱、省力且更有效地解决争议。当运输合同各参与方的合法利益得到维护的时候，法律也实现了公平与正义。因此，从法律价值的角度来分析，承认实际承运人制度是对合同相对性原则的突破以及实际承运人责任的性质为法定的合同责任具有合理性。（作者单位：大连海事大学）

注释

①"Adler v. Dickson",1955, 1 Q.B.158.

②"the Eurymedon"(New Zealand Shipping Co. Ltd. v. A.M.Satterthwaite & Co.Ltd.),1974,1 Lloyd’s Rep.534.

③"the Suleyman Stalskiy",1976,2 Lloyd’s Rep. 609.

④［日］樱井玲二：《汉堡规则的成立及其条款的解释》，张既义等译，北京：对外贸易教育出版社，1986年版，第267页。

⑤郭瑜：“论海上货物运输中的实际承运人制度”，《法制与社会发展》，2000年第3期，第82页。

作者：郑晓哲王慧敏

商法的价值分析论文篇3：

美国《统一商法典》价格待定条款的价值

作者简介：

吴兴光(1948－)，广东梅县人，广东外语外贸大学法学院教授、硕士生导师，研究方向为国际经法。

摘要：现代商业模式的转变时商法提出了新的要求。传统商法中一些较为僵硬的规定已经成为阻碍贸易发展的因素，不能够适应商业发展的新要求。文章评析了美国《统一商法典》价格待定条款在适应现代商业模式转变的需要、尊重契约自由原则、实现实质正义、公平与促进贸易发展方面的价值。并通过法经济学分析了其存在所依据的经济基础。结合国际统一合同法的发展趋势，建议我国合同法对此方面加以完善，进而与国际接轨。

关键词：价格待定条款；统一商法典；合同法

文献标识码：A　

美国《统一商法典》是美国商事贸易领域中最重要的一部法律，也是在世界范围具有广泛影响的法律。联合国国际贸易法委员会和国际统一私法协会在制定《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》时，都汲取了美国《统一商法典》的一些合理成分(赵承壁，1997)。其在现代商法有如此高的地位，主要原因就在于：美国《统一商法典》具备现代商法的革新精神，顺应现代商业的发展。在促进贸易发展的过程中起到了传统商法无可比拟的作用。这主要体现为一些有助于促进贸易达成的条款，这些条款的设立不同于以往传统商法的理念与原则，它们以促进贸易为目的，通过对商事交易的条件采取更为灵活的态度，服务于现代商业发展的需要。本文以《统一商法典》第2-305条价格待定条款为研究对象，分析该规定的立法背景和重要意义，以为我国的商事立法提供借鉴。

一、美国《统一商法典》价格待定条款介评

《统一商法典》第2-204条“合同的一般订立(formation in general)”第三款，首先确定了下述理念：“当事方有订立买卖合同的意思，并且存在着合理确定适当救济之根据的，即使缺少一项或者多项条款而具有不确定性，合同仍可有效成立”(美国法学会，2004)。为了填补当事人虽意图订立合同，但因缺少了条款而造成的空缺，统一商法典提供了众多的可以放入合同的待定条款。这些待定条款中最经常涉及到的就包括价格、交货、支付、期限、履行方式和数量(Bradford Stone.2004)。

美国《统一商法典》第2-305条“价格待定条款(open pcice term)”，又被称为“缺少价格条款”，“价格未确定条款”，其中规定：“当事方有订立买卖合同的意思的，即使价格未定，仍可订立合同。此种情形下，价格为交货时的合理价格”(美国法学会，2004)。此条首先肯定了只要合同当事人有订立合同的意图(if they sointend)，哪怕于订约时合同的价格条款未被确定，合同依然是可以成立的。同时，该条进一步规定了这种情况下的合同价格应该是交货时(for delivery)的合理价格(areasonable price)。接着又列出了造成这种价格待定条款的三种具体情形：第一，当事方未提及价格(nothing is said)；第二，价格留待当事方约定(1efl to be agreed)，而当事方未能就此达成一致(fail to agree)；第三，价格将根据第三方或独立机构所记录或制定的某一方或双方统一之市场的价格或某一标准来确定，而该第三方或独立机构未能如此记录或制定。其中第三种情形下，即价格未能由某约定市场或某第三者确定时，情况相当复杂。该条正式评注4写道：“本条确认，某一特定人物的判断，在一定的情况下并非仅仅被用来作为确定一个公平价格的晴雨表或价格指数。而是用来作为当事人是否愿意订立合同的一项有效要件。例如，当事人选定一位著名的、受人信任的专家‘评估’一幅没有市场标准价格的油画，截然不同于聘请一位专家确定一批棉花的等级。其中的区别可以说明一个结论：如果选定的专家未能定价，前一种情况下的当事人可能不愿意受协议约束。后一种情况下则希望其协议具有约束力。其它客观情况当然也会影响这一结论的正确性。”上述意思，可通过下述举例来说明，一买卖合同双方当事人约定买卖5000包一级棉花，一个月后交货，价格为交货日新奥尔良棉花交易所一级棉花的收盘价。假如交货日因刮台风棉花交易所关闭而没有确定的价格，依据本法典，协议显然具有约束力，棉花价格应为交货时的合理价格。再比如，买方有意购买一幅梵高的原作，与卖方约定，价格由梵高作品的某一著名权威确定。假如该权威于定价之前去世，这项合同的交易显然无效(吴兴光，1997)。

该条第二款规定了确定价格的善意义务，“由卖方或者买方确定的价格，指由其善意(in good faith)确定的合理价格。”第三款规定了当确定合同价格过程中一方当事人存在过错，并且因为这种过错而导致了合同的价格无法确定的情况下，由另一方当事人确定合同的价格，或者选择视合同已被取消。第四款规定了价格待定条款排除适用的情况，“如果当事方不打算在确定或商定价格前受合同约束，那么在确定或商定合同前，合同不成立”，并且，“在这种情况下，买方必须退回已收到的货物，如果无法退回，必须支付货物交付时所具有的合理价值；卖方必须退回买方预付的任何款项”(美国法学会，1990)。

二、价格待定条款的价值分析

(一)适应现代商业模式转变的需要

传统的商法理论认为，合同须具备一定的重要条款，并且满足内容明确、具体的要求，合同才能成立。其中价格条款不容置疑是合同的重要条款。传统商法这样的态度无疑是为了使合同更有明确性和可预见性，当事人的权利义务在合同中最大程度地得以确定，以平衡双方在合同履行过程中的利益。

传统的商法有其特殊的存在环境，对合同要求确定性和可预见性是符合其当时的商业发展需要的，但是现代的商业模式已经发生了很大的改变，如果传统商法的一些内容放置于现代的贸易环境中，体现出的往往是一种僵硬、不便捷的特点。可能会出现阻碍贸易的情况。而商法正是商业发展的产物，它的成长变化是应该与商业的发展并行的，如果商法的发展大距离地落后于商业的发展。不但不能保证、促进贸易的发展，反而会成为贸易发展的障碍。

在现代的商事交易中，特别是在现代的国际货物贸易中，买卖双方当事人的买卖环境是复杂多变的。有很多客观原因制约着合同的价格，如果从订立一开始就确定合同价格，有可能产生对当事人不公平的结果，有时甚至是不可能的。如果可以对合同的价格条款采取更为灵活的态度，使买卖双方能够排除特殊情况造成的影响而公平地订立合同，对于促进贸易是有益无害的。具体地说，主要有下述特殊情况制约着合同价格条款的订立：由于气候、环境等复杂因素导致商品产量的变化和供求关系的变化，导致价格的变化：各国外汇汇率的变动对价格产生影

响；信息不对称，买卖双方对于市场的信息获取的不完全并且各有多寡。在以上情况下，将合同价格条款问题留待以后解决，应该是对于双方更为公平的一种取舍。规避市场风险，买卖合同有可能存在一个较长的周期，在这段时间中市场的动荡变化是很难预期的，当遭遇到很大变化的情况下，难免会有一方当事人的利益要受损，这时双方如果约定一个未来确定价格的方法而不是具体价格，就避免了因为市场动荡而带来的风险。

以上几种情况正是从侧面反映了当今贸易的新发展和新特点。现代商业社会发展的一个明显趋势就是固定的合作伙伴和客户群体的形成，这就促使现代的商事交易模式从传统的“单一、对抗性”向“复合、协商和共同获利型”转变(王小莉，2006)。究其原因，在于个人在追求其自身利益最大化的过程中，不得不更多地依赖于他人，从而不得不以有利于双方利益的实现作为决策标准。因此，现代的商业环境更多表现出的是文明和公平，价格待定是当今商事交易发展的选择，商人们的价格待定要求并非自身企图得到不公正的利益，而是为了防御由于外部条件所发生的变化而给双方带来不公正。正如Holmes所言，尽管法律是我们道德生活的见证和外部形态，法律发展的历史是我们民族道德发展的历史(OliverWendell Holmes，1897)。如果从传统商法的态度出发，在合同订立时就必须确定有可能因日后情况的改变而造成不公平的价格条款，则无异于将买卖当事人推上了命运的赌桌，只能听任市场变化的摆布，这显然不是法律的价值所在。现代商法的价值就在于保障交易，促进贸易发展。而前述强行规定当事人去确定一个当前极不适宜确定的条款，也会让很多买方和卖方望而却步。这样的结果不是造成买卖双方之间的不公平，就是造成买方和卖方对未来的恐惧，反而增加他们交易心理的不稳定性，最后很有可能是选择不交易。

价格待定是与商业发展的趋势相统一适应的，它的应用可以解决在贸易中因客观因素的不确定性而阻碍贸易的问题。换言之，它是促进贸易的一种方法，是现代商事交易对商法所提出的要求。

(二)契约自由原则的体现

合同是双方当事人自我设定的义务，意思自治是其核心，实质自由是合同法自由原则的基础(柯华庆，2006)。契约自由通常被认为包括“是否缔约的自由，与谁缔约的自由以及决定契约内容和形式的自由”，其中的决定契约内容的自由就包含选择契约条款的自由。传统商法强调的是合同内容的确定性，因此在尊重当事人订约自由的同时。又要求合同具有一些必备条款而形成其完整性。但是在现代商业的环境中。不仅是上述客观因素对价格待定提出要求，同时各商事主体也呼吁价格待定合同，因为原本相对保守的商法已经束缚了贸易的可能性。一味地为了满足传统商法对于合同确定性的需要而被迫在订约时要求商人们固定价格，是对商事主体契约自由的干涉。在今天，契约自由原则被重新放置到一个新的、不同的环境中，被赋予了新的含义和使命。当事人应该享有在缔约中把容易受外部影响而波动、自己认为需要推后再决定的价格条款留待日后加以决定的权利。并且，如果合同本身规定了确定合同的细节。那么即使对实质性条款打算将来协议之，也不能据此就断言合同没有明确性(盖斯特，1998)。契约自由原则在现代商法中被运用并作为价格待定规定的理论基础，展示了其在现代商法中的新的价值。

(三)实现实质正义、公平与促进贸易的需要

与传统的合同法要求在合同订立时即明确价格条款不同，美国《统一商法典》允许当事人不在合同订立时就明确价格条款。这样做对合同当事人的区别是，当事人必须在订立合同的时候就要尽可能地把所有影响合同关系的因素都考虑在内，而这其中有很多都是或然因素，也就是变数。要纳入考虑范围的变数越多订立合同就越为困难，即提高了订立合同的成本，这个过程不仅仅是对时间的拖延，更是对缔约意愿的打击。进一步说，如果有的时候在订约时还要赋予一些相关事件以某一概率，因而把这些事件作为条款写进合同是非常困难，甚至是不可能的(贝尔纳·萨拉尼耶，2008)。传统合同法存在这样的要求是为了达到形式上的合同公平。在现代商业的背景下，这样做的后果往往会造成实质上的不公平。在订立合同时双方当事人达成一致来约定合同内容看似是很公平的，但是这种公平只在合同订立的一刻，以及日后客观情况不发生变化的时候存在，一旦外部的客观情况发生了变化，既定的条款无法改变，往往有一方当事人会因为这些因素的改变却仍然要受合同约束而经济利益受损，这样的结果就是实质的不公平。但是根据后者的规定，双方当事人可以在订立合同之际就约定合同的价格不一定是确定的，或者是因为没有对合同价格的约定而使价格待定。这样就可以在合同的整个履行过程中。适时地根据外部客观情况的变化而再谈判和再决定价格，这样不仅会降低缔约双方订立合同的成本，刺激其缔约意愿，更是使公平贯穿到了合同成立的最后一刻，达到实质的公平。同时，这样的作法使双方当事人的利益对立减弱，使他们的地位趋近于平等，这个过程，更能体现两方一同追求共同的利益，不仅可以达到实质的公平，也能在双方之间营造更为和谐的商业关系，实现“双赢”、“共赢”，对长期的贸易关系也可以起到积极的作用。

另外，正是许许多多个别的商事交易关系有机构成了整个社会的贸易关系。价格待定合同促进的不仅仅是各个个别的交易，而是继而促进整个社会贸易，最终结果是促进整个社会经济的发展。鼓励交易、促进贸易。最终推动经济发展正是商法从诞生以来所孜孜追求的目标。

三、价格待定条款的可行性

(一)对于价格待定条款的法经济学分析

正如美国《统一商法典》第2-305条第二款所要求的善意义务的目的所在，价格待定条款是以善意、信用为其必要基础的。如果没有了信用，买卖当事人之间不可能有相互信赖的关系基础。因为在现代商业环境中关系主义的普遍存在。买卖双方通常并非都不存在商业瓜葛，相反，他们之间大多都是有商业关系作为联系的纽带的。根据关系主义，如果当事人互不认识，互不存在信任基础，他们就不希望将来彼此之间再发生交易，因而，对于合同的内容他们会作出周密的计划(罗伯特·A·希尔曼，2005)，这样是不需要价格待定的。但是，需要价格待定的情形是大多数的情形，并且这些情形都是在关系主义的背景中存在的。信用可以被认为是价格待定条款的“内核”，这正好与现时的“信用经济”相呼应。信用经济存在的一个特殊的内涵就是以信用为工具，达到自我的经济强制的效果。

信用本来是一个道德概念，但是当它被上升为一个法律原则，并且成为民法的帝王条款时，似乎是法律规定了道德的义务，但是实际上道德是在市场中自发产生的。所谓“职业道德”正是此种意义上的一种表述。因为在市场中，参与的人都可以被抽象为经济人，他们并不以道德作为根据而决定自己的取

舍，他们所追求的只是个人利益的最大化。具体地讲。合同的订立、履行过程就是他们博弈、追求个人利益最大化的过程。但是根据博弈论所揭示的“囚徒困境”告诉人们，如果商人们没有基本的诚信。合同利益可能会减少或根本就得不到。信用原则可以解决合同利益实现时遇到的一些障碍性因素，包括合同的延时性、囚徒困境、有限理性、信息不对称等(柯华庆，2006)。因此经济人会为了解决这些问题而主动地承担信用的义务。

信用原则所以能有这些功能的原因是声誉机制的力量。在商人普遍信奉关系主义的时代，他们更为重视的就是这种能为他们带来长久、稳定利益的商业关系。他们寄希望于这种商业关系不会遭到变动。在他们博弈的过程中就把维持稳定的商业关系作为前提，自发自愿地履行着信用的义务，唯恐因为自己不当行为破坏了声誉，断送这种商业关系。虽然这并不是基于当事人的“善良天性”所做出的取舍，但是不容忽视的是，这种经济强制达到了诚实信用的法律要求。这可以被认为是一种内在的自我保障机制。综上所述，在现代商业环境中，合同价格待定条款具有其存在的经济原因和经济自我保障基础。

(二)符合国际统一合同法发展的趋势

除了美国《统一商法典》经典的价格待定条款的规定，联合国《国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)、《国际商事合同通则》(以下简称《合同通则》)、《欧洲合同法原则》，以及某些国家的国内法也对合同价格待定问题采取了比较灵活的态度。

CISG第14条第1款规定：“向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”第55条又规定：“如果合同已经有效地订立。但没有明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。”应该这样理解这两条规定：如果当事人未在合同中约定价格。但是他们存有订立合同的意图，CISG就承认该合同的成立，并为之提供了补救的方案。

《合同通则》第2.1.14条规定：“如果合同当事人各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立。”可以看出，《合同通则》对于合同价格待定也是持肯定态度的。

《欧洲合同法原则》第2.201条规定：“一项建议一旦符合下列要件即构成要约：1.它意欲在对方承诺后即形成合同。并且2.它含有相当确定的条款以形成合同”。与《合同通则》、CISG相同，该原则对合同价格待定采取的也是开放的态度。

国内法中，《德国民法典》第155条规定：“合同双方当事人对已订立合同中的某一事项认为已经取得合意，而实际上并不一致的，如果能够推定，即使该事项尚未确定，合同仍可成立时，对达成合意的事项，仍应认为有效”。

综上所述，对于合同价格待定的立法是当今国际统一合同法发展的大趋势。虽然承认的程度各不相同，但是承认该种条款的合法性和有效性是相同的取向。《合同通则》等国际统一合同法在发展过程中，已经而且必将继续对各国合同法产生趋同化、统一化的作用(吴兴光等，2002)。

四、我国合同法价格待定合同条款的完善

首先，我国合同法第12条规定了合同内容“一般包括以下条款”中有“价款或者报酬”项。第14条规定要约应该“内容具体确定”。第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条进一步规定了合同内容约定不明确，并且依第61条仍不能确定时的解决方法。其中，关于价格或者报酬不明确的，规定“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”第159条又规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的。适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”

综合分析以上几条可以看出。我国合同法对于价格待定合同的态度是比较开放的。第12条与第14条虽然要求合同内容的完整与要约内容的具体确定，但是仍然为价格不完全合同留有一定的空间。第61条规定了欠缺约定可以协议补充。以及协议补充不成的处理。第62条是规范合理价格的确定。但是应该看到，这些规定仍然存在一些问题。

首先，对比美国《统一商法典》，未能以专条分层次和严密的逻辑对价格待定条款进行规范。根据本文开头对美国《统一商法典》第2-305条的介绍，其内容是有体系和严密的逻辑的。第一款是承认价格待定合同，并列举了可能造成价格待定合同的三种具体的情形，包括了对合同价格无约定，约定价格协议确定，约定价格依据第三方确定；第二款确定了价格待定合同必要的善意义务；第三款规定在一方存在过错的情况下。则合同可视为被取消或者合同价格由当事人一方来确定的情形；最后的第四款是规定当事人可以排除价格待定条款的规定。以上四个条款缺一不可，层层相扣，内容完整，逻辑缜密，在一个单独的条款里拥有自己的体系。我国合同法也应该设立专门的条款来系统地规范这个问题。

另外。我国合同法虽然对合同价格待定有所规定，但是其内容不完善。其中缺失了对于当事人特意将合同价格留待日后确定的规定。应该参照美国《统一商法典》的做法，将各种情形都囊括其中，然后作出解决有关问题的结论性规定。

既然我国合同法对于合同价格待定的态度是开放的，我们有理由期待该法在修订时内容完整具体、逻辑严密、前后呼应的新规定。这样的立法不仅是顺应商业发展、促进商业发展的需要，尊重当事人合同自由的体现。同时也符合国际统一合同法的发展趋势。

(吴兴光电子邮箱：wuxingguang28＠163.com)

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