今天小编为大家推荐《经济与法律论文范文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。[摘要]社会制度结构及其功能的变迁，是现代化的重要组成部分，需要制度体系的支撑与规范。中国制度变迁诱因和路径，决定了与之相呼应的经济法律模式的选择。
第一篇：经济与法律论文范文
会计确认与经济法律事实认定的区别
摘要：会计和法律都存在对经济事实进行定性分析和定量分析的问题，本文通过比较研究的方法对两者的区别及其原因进行了系统分析，力图将经济法律事实从其法律形式中剥离出来，从而使实质重于形式等会计原则在会计实务中得以更好贯彻落实。
关键词：经济法律事实会计确认经济法律事实认定
法律对经济社会关系的调整形成了经济法律事实，经济法律事实是指由经济法律规范所规定的，能够引起经济法律关系发生、变更和消灭的客观现象。会计在记录客观经济事实的过程中，也必须对相关的经济社会现象进行辨别、确认，才能使各项经济社会事实合乎逻辑地纳入到会计理论框架中。由此可见，经济事实的确认或认定问题是法律和会计都必须面对的重要问题。但是由于法律和会计在经济法律事实认定中的出发点、概念、原则和方法等方面存在很大不同，两者对经济法律事实的认定也就存在诸多差异。正确地对经济法律事实进行会计确认，对于划定不同主体的经济责任，甚至划分罪与非罪的界限，防止国有资产的流失等都具有十分重要的理论和现实意义。
一、会计与法律在概念体系上的主要区别
(一)会计主体与法律主体的区别 经济组织之所以被确认为一个会计主体，主要是出于对这一经济组织的财务状况、经营成果和现金流量等进行评价的需要;而法律主体的认定主要以其能否独立承担法律上的权利和义务为标准。当然，会计主体的独立存在也同样取决于其独立承担责任的能力，但会计主体强调的是对于利益相关者的经营管理上的责任，而法律主体强调的是其在一切经济交往中的法律责任，即他可能作为债权人也可能作为债务人，可能作为所有者也可能作为财产权利的相对人所应当承担的经济、民事、行政、刑事上的责任。例如，企业集团由于在母公司的统一领导下从事生产经营活动，其财务收支和现金流量在集团范围内都是可控的，这样它就形成了一个独立的会计主体，但是由于母公司和子公司都能够独立承担法律上的权利和义务，这样他们又分属不同的法律主体。另外，法律主体的认定必须符合若干形式要件，如工商登记等;而会计主体则以管理的需要为准，主要履行管理上的“内部程序”。会计主体问的这种内部管理上的责任划分如果存在逃避法律义务，如纳税义务的情况，将会受到严格限制。比如法律对关联方交易的限制和披露要求实质上就反映了会计主体与法律主体之间的冲突和协调。
(二)资产认定方面的区别 在资产价值认定方面，法律关注的是资产的“时点价值”，而会计关注的是资产从取得到处置的“系列价值”。从法律对企业出资的规定、破产财产的规定，以及税法对财产交易等规定看，法律对资产价值认定的要求是它必须能够体现交易双方的意思自治和公平公正。笔者认为这似乎接近于会计上所称的“现行市价”，即在正常的生产经营活动过程中，企业取得资产所支付的现金或现金等价物，决定现行市价的基本因素有基础价格、供求关系、质量因素等。会计计量的基础主要是历史成本，它贯穿于会计工作的始终。法律比较关注资产的交易价值即“时点价值”，较少关注资产在企业生产中的价值转化过程。而会计关注的是资产从取得到处置的“系列价值”，它恰恰以记录资产参与价值创造的全过程为主要任务。在资产范围认定和类别划分方面，会计上通常按资产的流动性将其划分为流动资产、固定资产、无形资产、其他资产等。所谓的流动性以一个经营周期为标准，其背后蕴涵的经济意义是其参与价值创造的形式。而法律则依客观事物所体现的不同法律关系将其分为法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体，经济法律关系客体包括物、经济行为和非物质财富。会计意义上的“资产”在经济法上既含有经济权利的意义同时又含有经济法律关系客体的意义。法律通常没有笼统地采用无形资产、固定资产这样的概念，主要关注的是资产的权属，以及资产在流转过程中权利与责任的取得或转移。这些权利、义务或责任说到底体现的是一种经济法律关系。
(三)债务认定方面的区别 会计上通常按流动性将负债分为流动负债和长期负债，另外根据权责发生制原则，会计上的负债又有应付、预收之分。会计上还根据负债的性质将其分为借款、应付票据、往来账款、应付工资、应付福利、应付股利、应交税金等。可见，会计上负债的概念划分标准有三个：一是负债的流动性，二是负债是否为现时义务，三是债务的性质。法律上的“债”是一个广泛的概念，它主要基于合同和侵权行为等产生，主要受民商法，包括合同法、票据法、证券法、物权法等调节。它是基于平等主体间的权利义务产生的，一般不包括行政管理方面的义务，如纳税义务等。法律上对债的划分主要以其所体现的法律关系为依据，同时还十分注重债产生的渊源，即它是基于合同、侵权，还是票据行为等产生的。而会计上将债务看作一切相对于所有者的其他主体包括企业内部职工对企业财产的要求权，不论这种权利是来自合同约定、侵权还是行政管理上的规定。
(四)收入确认方面的区别收入是一个会计特有的概念(实践中有时把资金流入统称为收入是不确切的，不具有理论意义)。会计上的收入一般按来源划分为销售商品取得的收入、提供劳务取得的收入、让渡资产使用权取得的收入等，或按企业的经营范围分为主管业务收入、其他业务收入、营业外收入等。民商法、公司法等法律很少提到收入的概念;增值税、消费税条例等主要以列举的形式对具体的征税行为进行规定，也未笼统地提“收入”这一概念;企业所得税条例在对收入总额进行确定时，将收入总额分为生产、经营收入，财产转让收入，利息收入，租赁收入，特许权使用费收入，股息收入和其他收入等，同时在业务招待费扣除标准中提到全年“销售(营业)收入净额”的概念。笔者认为，企业所得税法上的收入这一概念实质上正是从会计上借鉴而来的。会计上收入的确认可能由单一的法律行为所引起，也可能由一系列的法律行为所引起，每一个具体的行为的法律意义又是不相同的。
(五)利润确认方面的区别同收入一样，利润也是会计特有的概念，利润是指企业在一定会计期间的经营成果，它包括营业利润、利润总额和净利润。法律上一般不笼统地讲利润的概念，所得税法上与会计利润有关的概念是应纳税所得额。它是指纳税人每一纳税年度的收入总额减去税法准予扣除项目金额后的余额。不过企业所得税的汇算清缴往往又以会计利润为出发点，扣除或增加永久性差异或时间性差异，将其调节为税法上的应纳税所得额。会计利润在法律上的意义主要是为税法上企业所得税的税基提供计量的基础。
二、经济法律事实的会计确认
在会计定性分析时，某些经济法律事实是这样被会计确认的：(1)会计将不同法律性质的事物在同一会计科目并列反映，如会计上的长短期投资中既包括股权性质的股票投资，又包括债权性质的债券投资;将土地使用权、知识产权等在法律上分别属于财产使用权和知识产权的不同性质的权利并列在无形资产中反映;将应交教育费附加和住房公积金等不同法律性质的款项在其他应交
x款中并列核算;将企业的外埠存款、银行汇票存款、银行本票存款、信用卡存款、信用证保证金存款、存出投资款等归入“其他货币资金”，但在法律上他们分别受票据法、金融法、合同法等调整。(2)会计将相同法律性质的事物在不同会计科目分别反映，如会计上因持有期不同将股票投资或债券投资分为短期投资和长期投资;因还款期限不同将银行等金融机构借款分为短期借款和长期借款;因用途不同将同类物资分别作为存货和工程物资核算;将一年内到期的长期债权投资或长期负债在资产负债表中单独反映;将一次性支付的技术转让费计入“无形资产”，而将分次支付的技术转让费计入“管理费用”;企业以分期付款方式构建的固定资产，其首次付款支付的现金作为“投资活动的现金流出”，以后各期支付的现金作为“筹资活动的现金流出”。(3)会计将尚未产生法律效力的事项予以确认。在以修改其他债务条件进行的债务重组时，债务人负或有支出的，虽然支出尚未发生，企业可能承担法律义务也可能不承担法律义务，但会计上仍根据谨慎性原则将其确认为负债。(4)会计将已经产生法律效力的交易或事项推迟确认或暂不确认。会计上常常会由于企业在销售时无法进行准确计量，而等到这些不确定性消除后再对已产生法律效力的交易事项进行确认。例如，在以视同买断代销方式销售商品时，企业会计制度规定委托方应当在收到代销清单时，再确认本企业的销售收入。
三、会计确认与经济法律事实认定区别的主要原因
从会计的角度看，产生会计确认与经济法律事实认定上的区别有两个方面的原因：
第一，因会计基本假设产生的法律与会计在经济事实认定上的区别。(1)会计主体假设。会计核算的出发点是特定经济主体，而法律是调节社会关系的规范，按照马克思主义法学理论，它的出发点是整个统治阶级的意志，这就造成了两者在经济事实认定上的许多区别。笔者认为，两者最大的区别是成本费用问题，法律关注的是社会经济主体之间的权利义务关系，即它的出发点是整个社会的成本，而不是某一具体的经济主体的成本，它要实现的是整个社会的利益最大化。而会计主体关注的是其自身的利益最大化。两者的冲突正是企业所得税法对企业成本扣除进行诸多限制的根本原因。(2)会计分期假设。我们知道，会计核算必须截取一定的时间段为标准，否则一切经济现象都是在不断变化的，会计也就无法对经济事物的价值信息进行确认。但是法律在调节社会关系上的时间概念却不那么明显，比如物权法上的所有权等概念往往是永久性的，在合同法上，交易完成时间的长短要看合同双方的约定，在税法上则规定了明确的纳税时点。另外，法律虽然规定了诉讼时效问题，但这些时间因素都是社会本位的，与特定法律关系本身的属性有关。而会计分期则是人为确定的，通常以公历一年为一个周期的时间段，这样就出现长期投资与短期投资、长期负债与短期负债、固定资产与流动资产的区别。(3)持续经营假设。企业会计制度下的会计核算是以持续经营为假设的，从而保证会计提供经济信息的稳定性和可比性。但是法律在确定经济主体的权利与义务时，考虑的是该主体在法律上的主体地位能否继续存在，即能否继续承担经济权利与义务，至于其经营状况只是其中的决定因素之一。例如，破产法规定企业破产的界限是“不能清偿到期债务”(简称不能清偿)，而不是资不抵债，更不是不能持续经营。再者，在持续经营假设条件下，固定资产要计提折旧，因此存在账面价值，但是固定资产在交易过程中的交易价格却往往不是账面价值，这样在合同签订和纳税时就不能拘泥于账面价值，而应当按其实际价值确定。同样，在整个企业产权发生转让的情况下，企业价值(账面价值)必须重估，按其实际价值确定交易的价值基础。
第二，因会计核算的一般原则形成的法律与会计在经济事实认定上的区别。(1)实质重于形式原则。该原则在会计核算中的应用是比较广泛的，但该原则的运用造成对某项经济事实的会计处理同其法律形式产生冲突的情况主要有以下几种：一是售后回购和售后租回。售出与购回、售出与租回在法律形式上交易双方的权利义务是不同的，并且销售与租赁的法律性质也是不同的，但如果他们以同一项资产为标的，那么该标的上的风险与收益实质上并未发生转移，因此，它应当被看作是以该标的为抵押进行融资。二是融资租赁方式租入固定资产。融资租赁在法律形式上并未转移融资租赁物的所有权，但从经济实质上，企业能够控制资产的大部分甚至全部的未来预期收益，因此应当作为企业的一项长期资产核算。三是关联方关系及其交易的确认。在关联方关系的判断上，会计不仅注重持股比例等法律形式要件，其着重关注的是某种因素的存在对交易公允性的不利影响。例如，企业与本企业的主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制的企业之间，在法律形式上可能没有任何因股权协议、公司法上的规定而形成的达到重大影响程度的关联关系，但企业会计制度认为由于社会情感、亲属等因素的存在，实质上影响了他们之间交易行为的公允性。四是会计报表合并范围的确定。母公司能否对子公司实施控制，其标准不仅看其在法律形式上是否拥有子公司半数以上表决权资本，还要看子公司是否为持续经营，其资金调度是否因外汇管制而受到限制等实质要件。五是出售应收债权附追索权。会计上将出售应收债权附追索权按以应收债权为质押取得借款原则核算。在此有必要说明的是，实质重于形式原则中的“形式”不仅仅指经济事项的“法律形式”。例如，关于调整事项与非调整事项的确认应当遵循实质重于形式原则，但这里的“形式”是指两者在形式上都是在资产负债表日后至财务报告批准报出日之间存在。(2)配比原则。关于所得税的会计处理有两种方法，在应付税款法下核算的所得税与按税法规定的本年应交所得税是一致的，但在纳税影响会计法下，所得税被视为企业在获得收益时发生的一项费用，并应同有关的收入和费用计入同一期间，以达到收入和费用的配比。可见采用纳税影响会计法核算的所得税同企业按税法规定应交所得税是不一致的。(3)谨慎性原则。一是资产减值准备，企业会计制度规定企业应当计提资产减值准备，但税法在计算应纳税所得额时不允许扣除。二是或有事项，包括商业票据背书、未决诉讼、债务担保、产品质量保证等，这些都是重要的法律事项，但是由于这些事项的结果不能为企业所控制，根据谨慎性原则，通常只确认或有负债而不确认或有资产，其实二者在法律性质上并没有本质区别。
从法律的角度看其原因有四：一是法律对经济事实的认定侧重于其所体现的法律关系，会计确认则重点关注经济利益的流入或流出，如前述法律在各大会计要素确认上同会计的区别。二是法律对经济事实发生的目的或用途关注较少，而会计确认则对经济事实或行为的目的或用途给予了充分关注，如会计上关于工程物资、存货、低值易耗品等概念的确定与这些资产的用途有很大关系。三是法律事实的认定主要以定性分析为主、定量分析为辅，会计确认则是定性分析与定量分析并重。四是法律对交易的现金流关注较少，而会计确认则十分关注经济行为的对价及现金流向。法律一般不区分货币性交易和非货币性交易，而会计上则因是否有现金流以及现金流量是否达到重要性的程度将两者区别对待。例如，税法对于非货币性交易同货币性交易一样征收增值税等流转税，它们不因是否存在现金流而被区别对待。而会计上，非货币性交易的会计处理方法同货币性交易有很大不同。合同法与税法对现金流向并不特别关注，例如，无论是预收货款还是预付货款，只要符合应纳税行为的确认原则，税法认为就应当一律按规定缴纳流转税。对于债的担保、“表外筹资”、未决诉讼等，它们往往是重要的法律事项，但是由于没有现金流，会计一般无法列入会计科目或会计报表，只能在表外进行披露。
会计确认的特定方式已经形成了独特的“会计语言”，会计虽然不能像法律那样直接干预或调整社会关系，法律事实也并不都能在会计簿记中被反映。但由于会计簿记在社会经济中的广泛应用已经使经济法律事实被人类打上了会计标签，反过来它又影响着人们对经济法律事实的认知或认定，甚至影响到经济责任认定等更深层面。比如什么是不履行经济义务造成的“间接损失”，什么是“国有资产流失”等等。两者关系可以说是相互影响相互渗透，纷繁复杂而又源远流长。对这一问题的探讨有助于推动我们的会计确认工作和经济法律鉴证工作同时得到可喜进步。
(编辑 李泽国)
作者：李洪涛
第二篇：制度变迁与当代经济法律模式的选择
[摘要]社会制度结构及其功能的变迁，是现代化的重要组成部分，需要制度体系的支撑与规范。中国制度变迁诱因和路径，决定了与之相呼应的经济法律模式的选择。
[关键词]制度均衡;民商法;经济法
Institution Change and Mode Selection of Economic Legislation Nowadays
Lin Guoqiang
(Nanhua College of Industry and Commerce, Guangzhou, Guangdong 510507)
Key words: institutional equilibrium; civil law; economic law
改革开放以来，我国经济体制由计划经济转向商品经济及市场经济，引起法律文化也经历着一场变革。变革文化的关键在于更新观念，中国传统的法律文化贯穿着公法精神。然而，市场经济的建立必然伴随着私法文化的生成，它理应是中国法律文化现代化建设的重要内容和目标模式。因此，法律观念的更新推动着法律制度的变革，当代中国正经历着体制改革所引起的经济法律模式变迁。
一、制度变迁的诱因与路径选择
亚当·斯密在《国富论》中指出，在市场经济中，每个人所追求的仅仅是个人的利益，但当他这样时，有一只无形的手引导他促进了社会的利益，而且其效果要比他真正想促进社会利益所获得的效果还大。无疑，现代市场经济也需要运用这种动力机制，在激励私利的基础上提高社会效益。有私利，就有矛盾;矛盾往往产生于人们的不公感。市场经济，是法治经济，是有秩序的经济，只能通过公平和效益不断平衡—打破—再平衡这种运动过程来建立。我国当前改革的主要任务是建立健全社会主义市场经济体制，核心是通过所有制和产权改革，实现利益关系的调整。改革的过程就是一个制度变迁的过程。所谓制度变迁，是指新制度安排的创新，或是现行制度安排的变更或替代。人们对制度的选择取决于成本与收益的比较，只有在预期收益大于预期成本的情况下，经济行为主体才会去推动直到最终实现制度变迁。林毅夫将制度变迁归为两种类型：强制性制度变迁与诱致性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行产权安排的变更或替代以及产权安排的创新，由个人或群体在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反，强制性制度变迁指的是由政府命令和法律引入和实行。之所以会发生制度变迁，是因为制度非均衡，即在现有制度条件下，不同主体获得了与其实力不相等的净收益和净收益份额(汪全胜，2005)。制度均衡是人们对既定的产权安排和产权结构的一种满足或满意状态。它的实现，一方面取决于维护制度的收益大于成本，即净收益大于零，否则人们不会选择和维护这项制度;另一方面可供选择的制度是多元的，人们之所以选择并维护这项制度是因为其净收益最大。当一项制度的净收益大于零，且在种种可供选择的制度中净收益最大时，人们就不会产生变革这一制度的动机和行动，从而形成制度均衡;否则，就是制度非均衡。制度非均衡的出现，说明制度的供给不能满足制度的需求，或者说潜在的制度供给比实际的制度供给更能满足制度需求。当出现制度非均衡时，变革的可能只是某项产权安排，也可能是产权结构，我国的经济体制改革就属于这一类。
我国经济体制的改革，并不是单纯的诱致性制度变迁，也不完全是自发秩序的产物，而是诱致性制度变迁和强制性制度变迁相结合的结果;是在充分发挥自发性改革和基层单位主动性和创造性的同时，坚持中央政府自上而下的领导、组织和协调。因为单纯的局部改革不仅会破坏现有的经济和政治秩序，造成社会的混乱和失控，具有很大的盲目性和破坏性，而且自发的诱致性制度变迁也极易导致个别地区和个别集团利益的过度膨胀，以至于将他们的利益凌驾于社会之上。因此，中国经济体制改革是在党的领导下，为完善社会主义制度而进行的自上而下的制度变迁，国家和政府的政策、法令主导着改革的方向和路径。政府对改革过程从整体上进行的规划、组织和协调，既充分利用了政府的强制性力量，减少了改革的阻力，较好地解决了经济与社会变迁中出现的种种矛盾和问题，防止了社会秩序的混乱和失控，又按照社会理性的要求选择了比较有利的制度模式和改革路线，从而弥补了局部改革的不足，将群众自发创造的被实践证明是正确的制度变迁有组织地推广到全国。但是这种整体协调在很多情况下是通过分领域、分部门、分地区、分行业等一个个局部性的改革实现的。不同部门之间的改革在进度上存在很大的差异，从而形成从农村到城市，从沿海到内地，从非国有经济到国有经济，从增量改革到存量改革调整，最后实现经济体制转换的独特道路。
回到制度变迁的路径选择这个话题上来。诱致性制度变迁除了需要克服以上的困难之外，即使在制度创新者的潜在收益大于成本的情况下，只有当制度创新者的力量处于优势地位时，诱致性制度变迁才能发生;否则，就要进行谈判和引导。显然，这些费用是由创新者来承担的，而且相当大，从而阻碍了诱致性制度变迁。当一个社会中制度的有效供给不足时，更为有效的产权安排和产权结构就不会产生，从而出现制度变迁障碍。政府可以补救制度有效供给不足，从而使强制性变迁具有了可行性。由于政府具有对强制力的自然垄断地位，由它来进行制度创新就具有了比较优势。在我国，政府不仅在政治上居于垄断地位，而且掌握着巨大的国有资产，在经济上居于主导地位，从而可以降低制度创新的成本，进而成为制度供给的主体。这里说政府是制度供给的主体，并不意味着政府会必然地形成制度的有效供给和进行强制性制度变迁。这在于：其一，政府的政治属性与经济属性是不可分的，政府进行强制性制度变迁可能具有经济上的可行性，但是如果政治上付出的成本过高，致使国家的总成本支出高于总收益，那么也不会形成有效的制度供给;其二，强制性制度变迁可能使政府在经济上受损，进行强制性制度变迁是需要付出成本的，但是财政收入的增加不足以弥补这一成本时，即使制度变迁降低了交易费用并使社会总产出增加，强制性变迁也可能不会发生;其三，非正式约束的存在可能不会产生制度需求，或者不会普遍地产生制度需求，从而更有效的产权安排和产权结构不会产生，因为建立、运行和维护新的产权安排和产权结构的费用是如此之大。
我国的改革模式是由点到面、由局部到整体的渐进式改革模式。无论是需求诱致性制度变迁还是供给强制性制度变迁，都不可能解决所有的制度供给问题。因为强制性制度变迁虽然安排速度快、范围广、力度大，但“搭便车”者也多，安排的结果可能是低效的;诱致性制度变迁虽然安排的制度比较符合实际的需要，但速度太慢、范围太窄，而且力度也往往受到制约，整体效率较低。只有把两者结合起来，交替使用，才能最大限度地满足制度的实际需求，从而使制度结构的效益最大，安排效率最高。所以，有理由相信有效制度创新是诱致性变迁和强制性变迁的均衡。
二、法律模式的呼应
法律是制度的主要表现形式，因而制度变迁的过程也就是法制建设的过程。诱致性制度变迁的主体是自由的微观主体，以自发性为基本特征;强制性制度变迁的主体是国家，以强制性为基本特征。在我国市场经济法制建设的制度变迁中，作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，民商法和经济法的关系是密不可分的，民商法调整公权力不直接介入的财产关系和人身关系;而公权力直接介入或直接体现国家意志的经济关系，均需由经济法和其他公、私相融合的法来调整或者优先适用经济法。而民商法的主体以市民为主，以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀，追求形式公平、机会均等，应使民商法制建设类似于诱致性制度变迁。经济法的主体以政府为主，以社会利益为本位，体现为对社会整体利益的“终极关怀”，并追求实质公平，应使经济法制建设类似于强制性制度变迁。之所以如此，主要因为以下原因。
(一)民商法和经济法在调整对象上既有差异又有互补
民商法强调意志自治，它作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依靠自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。就民商法本质而言，它无法解答因政府基于公平考虑而对国民经济进行宏观调控所带来的社会问题，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响，它们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。在这些情况下，经济法应运而生。就我国经济法调整对象而言，要考虑经济法是国家权利对经济关系已日益完备的现状，因此我国经济法的调整对象应是国家在经济管理和市场调控中产生的经济关系，在国家确立市场主体地位、规范市场主体行为、建立和维护市场宏观调控体系及监督市场经济活动中产生的经济关系。
(二)民商法和经济法在价值取向上既有交叉又有趋同
实现社会正义是法的根本价值，民商法与经济法也不例外。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护;经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定。可见，价值取向的差异，决定了两法在法律体系中的分野。但民商法和经济法都是为满足市场经济需要而产生的，具有本质上的亲缘性，二者总体上具有一致性、互补性。民商法多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率，经济法多是通过强制性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。当然，并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法律功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。反之，也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。虽然民商法和经济法分别是以个人权利为本位与社会权利为本位，但个人与社会的内在逻辑关系却注定了二者的相互交叉与趋同。
制度变迁的诱致性变迁和强制性变迁的均衡模式也决定了中国经济法律的模式——民商法和经济法的同步演进。如果把市场经济比作一条川流不息的河流，那么民商法就是这条河流的河床，而经济法则是河流的堤岸。没有民商法这个开阔平坦的河床，就没有这条河流的存在，如果没有经济法那样坚固的堤岸，河水将冲出河床，洪水泛滥。具体来说，市场经济的法秩序是以民商法为基础而构建的，但民商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律的空白”(黄子凯，2001)。因此，经济法以维护正常的私法秩序，并以公权力对私权领域的合理干预为特征。经济法的目的不在于用国家权力为市场经济再造新的“游戏规则”，而是在于维护市场经济社会已经确立的“游戏规则”和公序良俗，并使这些规则和秩序避免遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。换言之，经济法的国家干预不是要限制市场经济，而是以促进市场经济的发展为己任;不是在先有发达的民商法的基础上填补其法律空白，而是在完善民商法的同时，确定经济法的定位。随着经济体制改革从“有计划的商品经济”、“计划经济和商品经济相结合”到“社会主义市场经济”的转变，我国经济法的调整范围经历了从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程，是一种减少政府控制和干预的历程，这无疑是符合中国国情的。而作为“政府干预市场之法”，它也不应坐待市场经济发展到“市场失灵”时再去事后纠正，而应更主动、更积极地与民商法同步发展，共同繁荣市场经济。
三、构建和谐经济法律模式
作为一种社会理想和法制模式，法治在这个意义上是抽象的，必须通过制度层面上的法制建设才能成为社会控制的手段。法制建设的过程，实际上就是长期的法律制度变迁。经济法律制度是构建和谐社会的基础，完善的经济法律制度模式是构建和谐社会的重要支撑和保障。经济法律制度是掌握政权的阶级经济思想、经济政策的体现，是经济思想、经济政策的法制化和重要的实现途径。经济法律制度模式与经济发展模式匹配，才能鲜明地展现社会主义经济法律制度的整体效益特征与巨大的社会和谐保障价值。实现这种整体效益与社会的和谐发展，从空间上看，包括国家、地方、集体和个人利益相互促进、相互制约的联系;从时间上看，既包括当代社会静态的社会，又包括未来后代人的社会效益的和谐实现;从内容上看，包括生态效益、经济效益、社会效益的协调发展，特别是重视资源的合理开发和利用，体现现代社会的可持续与和谐发展的要求。经济法律制度追求宏观经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文和自然环境的、人的自由和自身价值等诸多因素的优化与和谐发展。
为实现上述目标，必须做到以下三个方面。首先，对立法进行价值选择与定位，实现经济法律制度价值的合理性。与构建和谐社会的进程相适应，要适时、主动、科学地搞好法规的“立、改、废”工作，把经济法规的修改和废止放在与制定新的经济法规同样重要的位置。在经济法制工作中，要运用马克思主义的立场、观点和方法，依据构建和谐社会的进程中不断具体分析变化的具体实际、解决出现的具体问题，力求做到两个“统一”：一是不变与变化的统一，二是稳定与创新的统一。其次，确立与构建和谐社会经济发展相匹配的新的经济法律制度原则。经济法律制度对经济与社会发展起着重要的推动和改造作用，而且具有重构和推动经济与社会发展的作用。经济立法要坚持科学预见、超前立法的原则，要正确把握改革发展稳定的关系，探索新的利益和价值平衡的途径。要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合，确立与计划经济迥异的契约自由原则、公平竞争原则、利益竞合原则、经济民主原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、违法行为法定原则等与经济发展相匹配的新的经济法律制度原则。第三，构建与新阶段经济发展模式相匹配的和谐统一的经济法律制度模式。我们在进行经济法律制度设计时，应当既借鉴国外成功经验，又注意适合我国构建和谐社会的国情，剔除同经济与和谐社会发展不相适应的内容，保持经济法律制度的科学性。基本要求是：概念科学、逻辑紧密，内部结构相互和谐统一，充分的社会和谐保障价值。当代社会的经济法律制度只有实现了价值理性与形式理性的和谐统一，才能真正获得全体民众从内心深处对经济法律制度心悦诚服的信任和信仰。
有鉴于此，经济法律制度的重要组成——民商法与经济法必须扎根于市场经济中加以整合与重构，各自从微观与宏观的角度对一定范围的经济关系加以调整，互相配合。在我国民商法律略显粗糙、经济法体系仍不完整的现状下，在现实的一定阶段内，需要通过促进民商法的成熟来完善经济法。并正视两者的差异性，善用互补性，达到各显身手、相得益彰的目的。在民商法制与经济法制建设过程中，注意彰显两者自由、平等、效益、秩序、公平、和谐、社会整体利益、安全乃至人的全面发展等价值目标和价值准则。从而实现经济法律制度的巨大社会价值，充分引导、促进和保障市场主体个体效益同整体效益有机地结合，实现整体效益与社会和谐的最大化。以完成在社会化大生产运行的过程中，克服市场配置社会资源的不足，协调各种比例关系，使社会经济快速、稳定、高效、可持续地、和谐地向前发展的重要使命。
我国经济制度的变迁具有强烈的中国特色，是由计划经济制度转向有国家宏观调控并尊重社会公共利益的社会主义市场经济制度。经济法律必然要相应调整以配合制度变迁，并契合于我国经济法律所生长的本土资源。所以，经济法律模式选择的结果是：崇尚个人本位的民商法并不是经济法律的唯一组成，经济法与民商法一样，都是经济法律的基本组成部分。在建立和完善中国社会主义市场经济法律制度这一伟大的制度变迁进程中，它们深深扎根于丰富的中国本土政治、经济、法律及文化理论和实践资源营养土壤之中，实现公法与私法、国家调控与市场机制有机结合。正如霍姆斯所言：“法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验”。
[参考文献]
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[责任编辑：李国燕]
作者：林国强
第三篇：构建创新与经济发展的法律机制
摘 要：双边信任困境有时又被称为阿罗悖论，为了解决某时期所面临的双边信任困境，需要相对应的法律法规进行解决。第一时期需要注重对产权的保障，第二阶段则应该对合同的执行有所偏重，而第三个阶段中，注重多方主体的利益平衡，增加资金的再利用率。这三个阶段对法律的需求不断深入，需要健全的法律为创新的不竭动力支持。
关键词：双边信任困境；创新与经济发展；法律机制
一、创新与发展过程中的双边信任困境
双边信任困境有时又被称为阿罗悖论，其含义是：购买者若想获取发明信息的价值，就需要一定的交流与了解；但与此同时，若是购买者充分的掌控了相关信息，那么该信息的价值就会随之而消灭。[1]
双边信任困境中投资者和创新者具有三种信任方式不同的阶段，创新者和投资者之间的信任关系是不同的。第一阶段中，因为创新者得到了新的点子，其所面临的问题是，创新的经济价值并没有得到确认。在这种情况下的投资者来源主要还是身边的圈子中，这就是我们所称的人际性融资，即主要依靠的是关系而进行的。第一阶段的重点在于保护创新者的产权，保障其创新的想法不受投资者的侵害。第二阶段的重点在于保护融资。其投资人主要是一些专业投资者，所以这时候的信任方式主要是关系型和私人性的综合方式。第三阶段即公开上市的阶段。主要通过民商事法律来进行保障。其容易出现的问题是，在企业运营的过程中出现了破产等相关的情况，使得资源暂时被搁置。为了使得企业在复杂的市场环境里发展，特别是面对着纷繁复杂的社会关系，就需要在不同的阶段，注重不同法律的保护从而促进创新与经济的发展。
二、构建创新与经济发展的法律机制
（一）产权制度：创新与经济发展的法律救赎
1.法律：为创新与经济发展提供多元保护机制
多方面多层次的法律维护了科技创新所需的生存环境。只有创新活动的产生与发展都能通过法律来规范和保护的时候，才可表明国家的创新和发展得到了法律的保障与支持。
第一，法律拓宽了科技创新的资金来源途径。为了使得科技创新得到进一步发展，促使科技成果进入实际市场，就必须加大投资并保证资金的长久有效。第二，完善的产权保护制度具有激励创新促成经济发展的内在价值。第三，知识产权保护是维护创新者权益的机制。因为创新的最终成果在市场上常会被侵权的行为所困扰，知识产权的作用就是为这些企业和创新者构建良好的市场氛围，使得各个主体的利益都可以保障。第四，知识产权制度具有资源配置的功能。
2.创新知识产权保护对经济和社会发展的贡献率还有待提高
我国知识产权保护体系初有成效，却仍存漏洞与不足，运作效率尚有不足。为了建立健全相关的机制，有以下着重点：
第一，注重创新多方主体之间协调作用。新制度经济学的诸多学者们指出，实施创新的主体主要由三部分组成：国家、组织与个人。第二，注重知识产权制度与宣传体制的一致性。新制度经济学认为，意识可以反作用于制度，从而影响制度创新成本的高低，因此意识形态的重要性不言而喻。第三，加强知识产权法律改革与制度替代的互动。我们不仅需要对法律进行相關的创新与改革，也需要寻求新的制度补充和替代，例如一些知识创新激励制度等。
3.专利运营：平衡市场与创新能力
专利运营具有自身重要性：首先，创新是市场与法律的基础，只有较好的创新成果才能决定专利的运营可否顺利开展。再者，市场有着自身的关键价值。创新成果自身价值需要在市场交易和运用中进行评估，但中国现今的专利运营并不顺利。所以，首先应该加强创新意识的培养。再者是需要对公共服务进行革新，特别是为专利的运营做好保障性的前提。最后建立健全专利审批与保护相关法律，特别对专利审批的确定性，防止因为政策等相关客观因素致使市场的风险增加。
4.限制过度的专利
知识产权滥用是知识产权行使过程中非常普遍的一种反竞争的行为，这种现象的存在不仅有悖于产权保护的初衷，而且有碍于有效竞争。
（1）反垄断的管。我国的《反垄断法》从颁布至今，已经惩处多起涉及专利的案件。特别是2015年国家发展和改革委员会对美国高通公司的处罚，是我国近年之最。我国尚未达到与大多数富裕国家相接近的法治水准，因此可以借鉴经济发展较快且知识产权反垄断较为完善的国家，借鉴他国之长来弥补我国法律机制上的不足。
（2）完善滥用专利权的法律法规。2015年4月出台的《规定》体现了在滥用专利权领域通过规制等方式取得了新的成果与发展。首先注重消费者权利的维护，这一方面可以借鉴欧盟法以及其司法实践，其兼顾了反垄断法和消费者权益保护法，且格外注重消费者权利的保护。再者，在制度的系统体系仍需完善，对于不同的分类滥用有着不同的惩治措施与规定。最后，在如何认定上也可以采用三步走的策略，特别是需要彻底梳理反垄断执法机关的工作内容与范围，并做好与其他部门的沟通协作功能。
（3）完善规制滥用专利权的民事诉讼制度。世界上众多国家均通过反垄断法确立了民事诉讼的私人实施机制。而我国的《反垄断法》中也明文规定“确立反垄断民事诉讼制度”，它与行政机关的机制共同组成了有效防治反垄断损害的整体。实施的可行性在于：其一、经营者主体熟悉市场运行现状与现今产业技术，更易发现垄断的倾向，从而使得反垄断法有效实施。其二、私人实施反垄断法，一定程度可以降低行政成本，让政府将资金与精力置于其它的范围中，促使经济全面发展与提高。
（4）创立专门的公益性专利交易、控制交易成本。第一，建立健全相关交易平台，完善现有的网络交易平台。对专利侵权中的所涉及的网络交易平台提供商的法律地位进行明确。对于该平台专利侵权的归责原则要明晰，具体而言就是在《专利法》中应该明确其应该满足“过错原则”的适用。应该建立健全网络交易平台提供商的专利侵权责任评价机制。第二，完善公益性专利交易的保护，应该在专利私权性与公共利益间建立平衡。第三、增加协议等相关解决措施，建立健全调解等协议解决方式。
（二）金融创新与交易安全的保障
1.完善监管主体职能
应明确相关监管主体的职能，根据其所有的灵活性与应对性较强的特点，应予以监管机构酌情决定权。当今的西方发达国家所采用的多维功能监管体系，即为统一的监管机构进行监管，且根据业务的不同再分别监管。[2]我国的金融监管模式也应适应时代发展的趋势，从原先的机构监管转化为功能监管，可通过要求相关的金融监管机构向公众提交年度工作报告的方式等方式；从而保证自身的监督权置于阳关之下，受党和群众的监督。
2.设立金融许可制度的评估制度，完善实时数据评估
金融创新具有不确定性和风险性，所以对于现今的运行状况进行分析，应及时评估风险，从而对风险进行把控。为了保持公正与中立，需要监理中立的机构负责相关数据的检测和整合。
（三）完善的破产法制度
1.建立统一的破产管理人准入制度
（1）完善相关的准入制。应对破产管理人的专业背景和实践能力进行规范。对于自然人行政机关参与建立破产管理人准入制度来保证管理人的知识技能和经验符合要求。对于自然人申请破产管理人的，应通过行政机关完善相关的全国统一考试机制。对于社会机构，则应该设置例如：注册资本、构成人员等相关的条件门槛。对于获得资格的人员，可以整理成册，汇编于法院统一的破产管理人资格名册之中，作为储备库。[3]
（2）设立管理人准入制度后应完善实施监管与惩处。对于没有获得相关资格的人員和机构却从事相关业务的人，相关监管部门应该追求必要的行政责任；对于损害其他利益的，应予以民事赔偿。对于严重行为，甚至构成犯罪的，应追究刑事责任。
2.建立多元化、多层次的监督机制
破产管理人在破产程序中的作用不容小觑，而破产案件中所涉及的多方利益更多，为了使得保障多方的利益合法不受侵害，这就需要对破产人进行管理和监督。
（1）扩大破产管理人的监督主体范围。除了现有的人民法院、债权人会议、债权人委员会以外，可以增加其他与破产程序有利害关系的人为监督主体，让其拥有相应的监督权利。如利益相关的职工和股东等。
（2）加强政府行政机构监督，完善行业自律监督。美国的破产托管人办公室，通过行政机构的职能去进行监督。我国可以构建自己的行政机构帮助政府完善对破产管理人的监督作用。我国现今对律师有律师协会进行监督，所以在破产管理人准入门槛设立后，可设立管理人协会进行监督职能的行使。
3.明确破产管理人的责任范围
破产程序在实际的操作过程中，面临着多方利益的冲突，这就会引发为了一己之利而触犯红线的情况。这就需要完善对破产管理人的责任追究机制：
（1）建立破产管理人的行政处罚机。当破产管理人出现失职行为并且造成了其他利益相关人的损失时，不仅需要予以一定的民事赔偿，还应该由相关的行政机关予以行政处罚。处罚的方式可以参照律师或会计从业人员的相关规定，包括警告、罚款、取消破产管理人资格等。
（2）明确对破产管理人触犯刑法的惩罚机制。《企业破产法》对于破产管理人刑事责任的规定概括又笼统。我国《刑法》也不存在专门的关于破产管理人的规定，而具体破产犯罪行为的惩处，也只是参照其他罪名而进行判定，例如玩忽职守罪等。[4]正是因为没有确定的明文规定，使得法律的监督作用和预防作用不能有效发挥。故而，笔者建议，我国应建立健全相应的与破产法相适应的刑法规定。在刑法中不仅明确破产犯罪的罪名，以及定罪量刑的标准，从而做到罪行相适应。
参考文献：
[1]罗伯特·库特.《所罗门之结》[M].北京：北京大学出版社，2014年版，第60页.
[2]徐孟洲.《金融监管法研究》[M].中国法制出版社，2008年版，第178页.
[3]王欣新.论破产管理人制度完善的若干问题[J].法治研究，2010年第9期，第14页.
[4]徐辉，冀宗儒.《破产法案例评析》[M].对外经济贸易大学出版社，2011年版，第170页.
作者简介：
鲁榛子，上海市嘉定区人民检察院检察官助理，研究方向：刑诉法。
作者：鲁榛子