浅谈涤除权制度的平衡机制及在我国的发展

2022-09-10

一、关于“涤除权”的提出及涤除制度在各国发展

涤除权定义:是指因为某些原因抵押人不能偿还抵押权人的债务, 导致抵押权人需要行使抵押权来清偿债务的情况下, 抵押标的物第三取得人向抵押权人支付合理的代价从而直接要求抵押权人消灭抵押权。

其责任承担方式为:当抵押权人同意第三取得人的代价时, 其抵押权消灭;当抵押权人不同意第三取得人的代价时, 由抵押权人主张“增加拍卖”并承担其产生的一定责任。

涤除权制度最早起源于法国, 主要为日本民法所继受和发展, 同时在瑞士民法典、德国民法典以及中国的民法中均有所体现, 是传统民法中一项古老的制度。

(一) 法国

法国关于涤除权的规定是这样的:因为当时的登记公示制度并不完善, 因此为了防止恶意的抵押权人故意隐瞒其在不动产上的权利, 导致不动产难以流通并损害购买人的利益。法院出台这样一项规定, 在不动产进行拍卖之前, 法院通过公示的方法来催促该不动产的抵押权人在一定的时间内及时行使其权利。此时在拍卖之前他可以向法院表现其抵押权并阻止拍卖, 这时第三取得人需要向抵押权人支付合理的代价从而使抵押权人放弃其在不动产上的抵押权;如果抵押权人不同意第三取得人给予的代价, 那么他就可以向法院提出“增价拍卖”。法院规定如果拍卖的最高价不能高于第三取得人给与的代价, 那么由抵押权人来承担一切后果。但是若在法院公告所规定一定期限内, 并无抵押权人对法院的拍卖提出异议, 则此时第三取得人为不动产拍卖中的买受人, 并依法取得不动产的所有权。

(二) 瑞士

瑞士民法典中关于涤除权的规定虽然是源于法国的规定, 但是其在以后的发展中却有很大的变化。

主要表现在:涤除的发生要件、涤除期间、涤除未达成协议时对抵押物的处理、涤除代价的估算、增价拍卖、以及抵押物不能以高于第三人出价变卖时的处理, 在这些方面瑞士和法国的涤除权制度有很大差别。[1]一些学者认为瑞士民法典中对原始涤除权制度的规定有了很大的改进。

(三) 日本

在各国立法中, 现在日本有关涤除权的规定算得上较为系统完善。《日本民法典》第377条规定:“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人, 应抵押权人的请求, 对其清偿了代价后, 抵押权为该第三人而消灭。”第378条规定:“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人, 可以依第382条至384条的规定, 向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额, 而涤除抵押权。”[2]

这两条规定保障了抵押物第三取得者的涤除权, 从规定中可以看到在日本不但抵押权可以适用涤除制度, 地上权也可适用, 这在民法制度上又完善了涤除权制度。

二、涤除制度的平衡机制及在利益平衡中的缺陷

(一) 涤除制度的平衡机制

从传统的民事活动中关于涤除权的规定发展到当今世界中大多数国家将涤除权确立为本国的抵押权制度, 可见涤除权的存在尤其必要性, 其主要是平衡了抵押权人与第三取得者之间的利益。

这种平衡机制在上述内容中已经提到, 即不动产的第三取得人享有涤除权, 其可以在抵押权人实现抵押权之前向抵押权人明确提出一个涤除金额, 并要求消灭不动产上的抵押权。如果抵押权人接受涤除金额, 则第三取得人能获得不动产的所有权, 并彻底消灭抵押权效力;如果抵押权人不接受涤除金额, 则根据规定抵押权人可以申请拍卖。[3]

(二) 关于涤除权制度的缺陷

这种制度在一定程度上确实平衡了第三买受人与抵押权人的利益关系, 使第三买受人买入不动产不受抵押权人的限制。

但是这种制度也有其缺陷, 这种看似平衡买受人与抵押权人利益的做法, 实际上是以损害买受人和抵押权人的利益为代价的。

对抵押权人而言, 有其不可避免的缺陷:[4]

1.抵押权人的期限利益被剥夺。如果抵押人与抵押权人在不动产上设置了利息, 由于涤除权规定第三买受人可以在抵押权所担保的债券期限到期前随时行使涤除权, 因此抵押权人就丧失了所担保期限内的部分利息。

2.“增价拍卖”制度使抵押权人负担过重。在这一制度下, 抵押权人不仅要承担“以高于涤除金额十分之一的价格拍卖出去, 否则以该价格自行买受”的风险。而且还要提供一定的财产对拍卖进行担保, 这期间这部分财产的收益为零。特别是当标的物不动产上存在其他权利时, 如租赁权, 这时候往往无人敢买, 所以导致抵押权人不得不自己买下抵押不动产。

对第三买受人而言:通常行使涤除权制度, 往往是因为抵押人没有能力清偿抵押权人的债务。第三买受人行使涤除权替抵押人偿还债务, 但由于抵押权人具有“增加拍卖”的权利, 导致第三买受人获得的债务既不能得到抵押人的担保, 还有不能实现偿还债务的风险。如果抵押权人行使“增加拍卖”的行为, 恶意串通其他人故意抬高价款。那么第三买受人在拍卖之前的损失只能向没有偿还能力的抵押人追偿, 但是又难以获得赔偿。

对抵押人来说, 存在的问题是:抵押人不仅可以通过转让不动产合法的消除自己与抵押权人之间的债务关系, 免除其担保责任, 而且抵押人通过设置抵押和转让不动产获得两份资金利益, 这对买受人来说显失公平。

三、涤除权制度的修正

关于涤除权制度的修改, 笔者认为最重要的问题莫过于“如何合理的确立涤除金额”。

目前涤除权制度中关于涤除金额的确定有两种方式:其一是买受人向抵押权人提出的涤除金额;其二是“增加拍卖”所确定的涤除金额。关于第一种方式在市场经济中属于双方利益的协调, 由于市场经济的特征不应该用法律来准确地规定。其二增加拍卖制度设立的本意是合理的确定涤除金额的多少, 但是由于现行的增加拍卖制度对抵押权人的负担过重, 常常使抵押权人迫于拍卖价款的不确定性不得不接受价款。若第三买受人与抵押人或其他的竞拍人恶意串通故意压低涤除金额, 则会使抵押权人的合法利益蒙受很大损失。

如前文所述, 那么到底该如何平衡抵押人、第三买受人与抵押权人之间的利益呢?有学者认为, 增加拍卖制度有其一定的合理性, 可以在增加拍卖制度的基础之上对其进行改进。即在抵押人、买受人与抵押权人之间建立一种相互制衡的方法:在抵押权人不同意第三买受人提出的涤除金额时, 抵押权人应该直接以该价款买受标的物。该方案有如下可取之处:

第一, 可以防止抵押人与第三买受人恶意串通故意故意压低涤除金额, 从而保障抵押权人的利益。

第二, 尽管抵押人与买受人没有串通, 只是由于买受人给出的涤除金额过低, 抵押权人同样可以直接买受抵押物来进行拍卖或者转卖, 使自己的利益不受损失。

第三, 如果仅仅因为抵押权人与买受人对该抵押物的价值判断不同导致涤除权不能正常实现。那么就算抵押人以涤除价额买受该抵押物, 不管因为市场的波动抵押物的价值上升还是下降, 都应该是由自己承担的商业风险。

四、涤除权制度在我国发展的基础及如何构造

(一) 涤除权制度在我国发展的基础

当今世界大多数国家都已经确立了涤除权制度, 我国虽然没有明文规定涤除权制度, 但《物权法》第191条第2款规定:“抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”[5]关于该条款是否已经规定了涤除权以及如何确定涤除权的效力, 学界仍有争议。但笔者认为, 涤除权制度确实在我国有其存在的必要性:

首先, 从宏观方面来讲:在我国社会主义市场经济体制下, 民法要维护市场经济的繁荣与发展, 保障财富的增长与有效利用。当抵押物发生转让时, 为了保障抵押物的流通, 规定涤除权制度可以使有效地协调抵押权人与买受人之间的关系, 抵押权人有权决定是否接受涤除权消灭抵押权, 这同时是民法自治原则的体现。其次, 从具体方面来讲:住房作为公民生活的必需品, 尤其在中国的国情下, “房子买不起”问题日益成为影响社会稳定的大问题。涤除权制度的适用在中国商品房买卖方面可以起到很大的作用。

(二) 涤除权制度在我国如何具体的构造

涤除权制度从起源到发展一直在完善, 制度一定要适合国情, 才会发挥其最大的作用。实际上, 涤除权制度虽然保障了受让人的利益, 但是同时却也给抵押权人造成了负担。

将涤除权制度引入中国, 有其客观的必要性, 但是要通过对该制度合理的符合国情的进行构造, 才能平衡抵押人、买受人与抵押权人之间的利益。[6]具体来所有以下几点:

第一, 行使涤除权人的范围。能够行使涤除权人的范围应仅限于不动产的第三取得者, 这样有利于兼顾第三买受人与抵押权人的利益。在我国, 土地的所有权归国家和集体所有, 因此实际上涤除权人就被限定为房屋所有权的第三取得者, 这一规定有利于保护购房者的利益。

第二, 涤除金额的确定。在市场经济中, 商品的价格是围绕其价值上下波动的。所以将涤除金额确定为此商品取得的价格, 不仅符合市场规律, 同时满足民法的原则。在我国商品房买卖中, 商品房的取得价格往往符合当时的房价, 这比将涤除金额交给买受人主观确定要更加准确, 更容易满足抵押权人的要求。

在实际生活中我国完全可以借鉴法国涤除制度的做法, 即由公证人介入确定涤除金额, 这些公证人一般都熟悉不动产的交易价格, 因此在一定程度上能够保证其买卖价格的公正、实际, 能减少涤除对抵押权人造成的不利。

第三, 涤除的效果。在以上分析中, 可以看出“增价拍卖”给抵押权人带来不公平的压迫, 造成损失。因此在我国应该确立判断涤除金额是否适当的机构。在法治社会中, 应该以法院作为解决民事纠纷的裁判机构:如果法院裁决抵押权人胜诉, 则涤除权归于无效;如果判决抵押权人败诉, 则第三取得人可直接凭此判决消除抵押权, 并且一切诉讼费用由抵押权人负担。另外, 抵押权人在收到涤除权无效通知后的一个月内未向法院提起诉讼请求的, 则应视为承认第三取得人可请求法院裁决涂销抵押权登记。

通过以上三点涤除权制度在我国的具体构造, 不仅解决了“涤除金额”会给抵押权人带来负担的问题, 而且确定涤除权人的范围与如何消灭涤除效果, 使抵押权人与第三取得人的利益更趋平衡。

摘要：在当今社会主义市场经济中, 涤除权制度作为一种平衡抵押权人和第三买受人的机制, 具有其存在的合理意义。抵押权制度起源于法国, 后来在日本的发展最为完善, 如今在世界上大多数国家都采用此制度。但是随着社会的发展, 涤除权也带来一些列的问题, 关于其存与废的声音近些年一直争议不断。

关键词：涤除权,利益平衡,涤除金额