关于清末民国“无夫奸”罪名存废的考察

2023-02-10

晚清末年, 清政府为了挽救岌岌可危的政治统治, 于1902年以收回领事裁判权为由, 正式颁发诏书, 任命沈家本为修律大臣, 开始变法修律。在修订法律的过程中, 因为思想主张的不同, 引发了一场具有历史意义的礼法之争, 以张之洞为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”就新律是否应该体现“礼教民情”等问题展开了激烈的争论, “无夫奸”、“子孙违反教令”等律条的修改成了他们争论的焦点内容。

一、清末变法修律“无夫奸”入罪之争

以礼教纲常为重是中国几千年来的法律传统, 规定“无夫奸”为罪是为了有效地保护封建社会的伦常关系, 维护社会的善良风俗, 但是在沈家本起草的《大清新刑律草案》中, 竟然删除了和奸“无夫妇女”的罪名。《大清新刑律草案》就“奸非及重婚之罪”作了如下规定:“奸非之罪, 自元以后渐次加重, 窃思奸非虽能引起社会国家之害, 然径以社会国家之故科以重刑, 于刑法之理论未协, 例如现时并无制限泥饮及惰眠之法, 原以是等之行为非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然, 惟礼教与舆论足以防闲之, 即无刑罚之制裁, 此种非行亦未必因是增加, 此本案删旧律奸罪各条, 而仅留单纯之奸非罪也。” (1)

草案一出便引发争执, 以张之洞为代表的礼教派以破坏男女之别, 有伤社会道德与礼教为由, 对沈家本的观点进行了批驳。但沈家本仍坚持自己的观点, 他指出:“国家立法期于令行禁止, 有法而不能行, 转使民玩法而肆无忌惮。和奸之事, 几于禁之无可禁, 诛之不胜诛, 即刑章具在, 亦只空文。必教育普及、家庭严正、舆论之力盛、廉耻之力生, 然后淫靡之风可少衰。”因此, “防遏此等丑行, 不在法律而在教化, 即列为专条, 亦无实际。” (2)

礼教派代表之一, 时任京师大学堂监督的劳乃宣就沈家本的上述论述进行了有针对性的批驳:“推其意, 盖谓法律俱在, 而犯者依然, 是耐道德之教化未至, 非法律所能禁, 法律既为无用之具文, 不如去之。然则有杀人之律, 而仍有犯之者, 乃仁之教化未至也, 将并杀人之律而去之乎?有盗贼之律, 而仍有犯之者, 乃仁之教化未至也, 将并盗贼之律而去之乎?鸦片烟之罪、赌博之罪, 亦与奸罪同一教化未至, 何以不去乎?无夫和奸之罪, 囚禁之无可禁, 诛之不胜诛, 遂以专待于教化为词而去之矣;有夫和奸之罪, 同一禁之无可禁, 诛之不胜诛也, 何不以纯任教化而仍科以罪乎?以子之矛陷子之盾, 法律与道德教化无关之说, 不攻自破矣。” (3)

就这样, 在变法修律过程中, 礼教派与法理派就“无夫奸”是否入罪据理据争, 最终清政府还是认可了礼教派的观点。清廷就“礼教民情”是否应该入律, 曾上谕:“惟是刑法之源, 本乎礼教。中外各国礼教不同, 故刑法亦因之而异。” (4) 最后, 在清政府的干预下, 法理派被迫做出妥协, 沈家本辞去了修律大臣一职。

二、关于民国时期“无夫奸”罪名存废的考察

1911年10月10日, 辛亥革命推翻了清王朝的政治统治, 晚清修律最终也没能挽回清政府灭亡的结局。1912年元旦, 中华民国南京临时政府成立, 法制的建设随即进入了资产阶级民主法制的新阶段。从1912年中华民国成立到1949年新中国成立, 民国政府先后经历了南京临时政府、北京政府和南京国民政府等三个时期。这期间, 资产阶级民主法律制度也经历了曲折的发展道路。“无夫奸”罪名也在这曲折发展中反复存废于民国时期的刑事立法之中。

民国时期“无夫奸”罪名出入刑法情况梳理如下:1912年, 民国元年之《暂行新刑律》, 关于“奸非及重婚罪”规定:“和奸有夫之妇者, 处四等以下有期徒刑或拘役。其相奸者, 亦同。” (出罪) 1914年, 民国3年之《暂行新刑律补充条例》规定:“和奸良家无夫妇女者, 处五等有期徒刑或拘役, 其相奸者, 亦同。” (入罪) 1915年, 民国4年之《修正刑罚草案》关于“奸非重婚罪”的规定:“有夫之妇奸通着, 处四等有期徒刑。其知情者相奸者, 亦同。”, “奸通良家无夫之妇女者, 处五等有期徒刑, 并科或易科一百元以下罚金。” (入罪) 1918年, 民国7年之《刑法第二次修正案》关于“妨害婚姻及家庭罪”规定:“有夫之妇与人奸通者, 处二年以下有期徒刑。其相奸者, 亦同。” (出罪) 1928年, 民国17年之《中华民国刑法》 (旧刑法) 关于“妨害婚姻及家庭罪”规定:“有夫之妇与人奸通者, 处二年以下有期徒刑, 其相奸者, 亦同。” (出罪) 1935年, 民国24年之《中华民国刑法》 (现行刑法) 关于“妨害婚姻及家庭罪”规定:“有配偶而与人通奸者, 处一年以下有期徒刑。其相奸者, 亦同。” (5) (出罪)

从晚清修律的礼法之争到民国政府的立法实践, “无夫奸”罪名几经周折, 几度存废于民国时期的刑事立法之中。为何在清末修律中这一颇受争议的罪名在民国的立法实践中仍几经周折, 几度存废呢?

三、从法律文化心理的角度解读“无夫奸”罪名的存废之实

为了对此有更加形象地了解, 本文试着从法律文化心理的角度对这一问题进行阐释。所谓法律文化心理, 就是指个体所感知到的一个国家在其历史发展中积淀下来的法律文化意识的集合。“它包括法律文化价值系统、思维方式、致思途径和情感方式, 是行为的指令性系统, 系主体法律行为抉择的本源。”而且“法律文化心理对制度具有选择和适应性, 它影响和调解人对法律的认知, 协调和支配人的法律行为, 同时对法律制度具有一定的评价功能。” (6)

上文已述, 20世纪初, 随着清王朝的灭亡, 原有的封建法律制度已戛然而止, 但是由于文化的惯性, 国人的法律文化心理并未随之发生结构性的变动, 伦理道德的价值观念仍然是主体法律行为抉择的本源, 影响着国民政府的立法实践。所以, 倘若此时盲目地进行法制变革, 新律必然会因为得不到有力的心理支撑而产生混乱的法律秩序。就如同费孝通先生在其《乡土中国》一书中描述的那样:“法律秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭, 重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步, 在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革, 单把法律和法庭推行下乡, 结果法治秩序的好处未得, 而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。” (7)

因此, 本文认为民国初年统治者正是汲取了清王朝失败的教训, 深刻认识到伦理道德价值观念在主体行为选择时的关键作用, 才几易其稿, 使“无夫奸”罪名几度存废待时机成熟才终得定刑。而且此番认识不仅适用于民国时期, 即便是在今日, 它也能为中国现阶段的司法改革和立法实践提供历史的借鉴。

摘要：晚清变法修律, “无夫奸”是否入罪成为“礼法之争”的焦点内容。时至民国, 该罪名几经周折, 反复存废于民国时期的刑事法律之中。从法律文化心理的角度分析, 我们认为虽然辛亥革命推翻了清王朝的政治统治, 但是以道德伦理为核心价值观念的传统法律意识并没有随着政权的更替而失去影响力, 它仍然深深地影响着民国时期国人的法律心理和国民政府的立法实践, “无夫奸”罪名的周折反复就是这一影响的有力例证。

关键词：清末民国,“无夫奸”,法律文化心理