清末司法改革及其影响

2024-04-23

清末司法改革及其影响（精选6篇）

篇1：清末司法改革及其影响

论清末教育制度改革

清末新政是我国近代史上一次重要的.改革,而其中的教育制度改革所取得的成效最大.主要特征有:优先发展师范教育;着力发展普通中小学教育.

作者：王洪涛作者单位：陕西,榆林学院政史系,719000刊名：中国成人教育 PKU英文刊名：CHINA ADULT EDUCATION年，卷(期)：“”(21)分类号：G72关键词：清末新政教育制度社会转型

篇2：清末司法改革及其影响

摘要：19世纪末和20世纪初,我国监狱制度在鸦片战争和帝国主义侵略的迫使下开始逐渐发展。清政府在国内外形势迫使下,“参酌东西洋办法”实行的狱制改良,促进了中国封建狱制向近代化狱制转变,在我国监狱发展史上占有重要位置。清末狱制改良作为我国近代狱制改良的第一次尝试,其影响是深远的,给人们留下了许多值得深思的问题，这些经验和教训对我们建立现代化文明监狱仍有着重要意义。

关键词：清末监狱制度改良

谈到清末监狱制度改革，应该明确两个内容。一个是“清末”的外延，它大致的划分区间为：从第二次鸦片战争开始，至中华民国北京政府或是说北洋军阀政府成立伊始。一个是“监狱”的概念。什么是监狱呢？他可以分为狭义和广义两个方面论述。从历史发展的角度来看，狭义的监狱是指：统治阶级关押已决定犯的场所，即依照国家法律而设置的刑罚执行机构；广义的监狱是指：凡是凭借国家强制力为后盾的限制人身自由的关押场所都算是监狱。本文试就清末狱制改良的基本内容及其经验教训进行初步探讨。

一、清末狱制①改良的历史背景

1840年鸦片战争以后,帝国主义侵入中国,使中国由独立的封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会。外国侵略者凭借武力强迫清政府签订了一系列不平等条约,攫取领事裁判权,并强行在华设立司法机关及监狱,破坏了 ①狱制：监狱制度的简称。

法规,创制了《大清监狱律草案》。《草案》分总则、分则,共14章,241条。它以教育刑论为理论基础,把感化教育作为监狱行刑的宗旨。在分则中专章规定了作业、教诲教育、卫生医疗、接见书信、赏罚等具体内容,确定了教育感化囚犯的原则、条件和手段。《大清监狱律草案》是以西方和日本监狱法为蓝本制定的。它通过法典的形式,为改革中国封建狱制绘制了第一张蓝图。

(二)改革监狱管理机构

中国封建各王朝历来实行狱政与行政、裁判与行刑合一,监察与司法狱政参杂的体制。清末修律时，依照资产阶级国家“三权分立”制度,更定官制,使司法与行政分开。1906年11月,清廷下令将刑部改为法部,掌管全国司法行政,法部下设典狱司专管全国之监狱。大理院各级审判庭管辖看守所。地方上,提法使司掌管全省司法行政,其下设典狱科,掌管地方监狱。此种体制有利于统一管理狱政,对狱制改良起了促进作用。

(三)设立罪犯习艺所

1902年,山西巡抚赵尔巽奏请,在各省通设罪犯习艺所,将军、流、徒等罪犯收所习艺。1903年经刑部议准,并通令各省筹设。规定先在各省城及巡道所在地设罪犯习艺所。管区内的军流徒犯一律收所作工学艺,不分拨州县;徒刑犯依据徒罪年限责令在所习艺,遣、军、流各犯仍须按情节轻重区别处理。习艺所通过监禁、作业对罪犯实施惩罚,使生善心、自食其力。随后,各省陆续成立习艺所,有些省、市,除了罪犯习艺所外,还设立了“拘置浮浪贫乏者”的游民习艺所。这些习艺所,就其构造、设备、组织及管理制度而论,并不尽合监狱学理,然而它开辟了我国改造罪犯的新路。

(四)筹建模范监狱

1905年10月,湖广总督张之洞在武昌创办“湖北省城模范监狱”,该监仿照日本东京及巢鸭两处监狱的规模,在管理、作业、教育、教诲、卫生等方面兼采东西各国成法,是全国最早创建的一所模范监狱。1908年,奉天监狱开始创办。1909年(宣统元年)开始筹建京师模范监狱,其构造图式完全按照小河滋次郎的设计,呈双扇面形,监内设有教诲堂、囚犯工场、书籍室、为,犯罪是人们反社会性格的表现,此种反社会性格是基于个人素质及社会环境而形成的,刑罚的目的是防护社会，防止具有反社会性格的人再犯罪。从刑罚目的主义出发,他们提出了教育刑论的刑罚理论,认为刑罚本身是一种教育,而不是对犯罪的报应，因此强调对犯罪人的矫正、教育和治疗,使其改过迁善,复归社会。由于教育刑论更符合人道观念,对于近代社会有积极的作用,而逐渐取代报应刑论,成为近代西方居主导地位的刑罚思想。在监狱行刑上创造出许多新的理论,感化制、受刑人分类制、累进制,自治制等一系列新的监狱制度相继问世。各国在监狱行刑方面立法制章,设立专门机构,改进监禁设施。继英、美之后,德、法、意、日、丹麦、瑞典、瑞士等国都进行了狱制改革,尤其是明治维新的日本,仿效德国改良监狱,全国狱制为之一新。随着资本主义的发展,国际关系臼趋密切,世界狱制“几有日趋统一之势”。自1846年至1910年,先后召开了8次国际监狱会议,到会者除政府代表外,还有刑法学家、监狱学家和教育学家,经过讨论,使近代刑罚思想和监狱制度,在国际上广为传播,为许多国家所采用。然而,当时清王朝仍然保持封建落后的监狱制度,而翘然于世界朝流之外,外国列强借口中国“刑制、审判、监狱之不良”,而长期拒绝撤废领事裁判权。基于时代潮流和国际政治关系,当时国内的有识之士深感狱制改良已是大势所趋,否则,中国将不能自立,也很难图存。沈家本提出,“监狱尤为内政外交最要之举”,中国要跻于文明国家之列,就要改良监狱。他经过悉心考证、比较中外监狱理论和制度,制定了一套较为完整的改良监狱的方案,并为清廷所采纳,这就在一定程度上,顺应了近代世界狱制发展的大趋势,为中国封建狱制向国际化发展,迈出了可喜的一步。

(二)狱制改良必须与本国的政治、经济、文化发展水平相适应监狱的产生是人类社会走向文明的一个标志。监狱同国家政治、经济、文化的发展状况息息相关。“觇其监狱之实况,可测其国程度之文野。”①监狱的良窳,是检验一个国家文明野蛮、进步迟速的标尺。中国是一个具有五千年历史的文明古国,早在公元前21世纪的夏朝,就出现了监狱。随着中国社会政治、经济、文化的发展,绵延几千年的中国监狱制度不断发展演变, ① 《奏实行改良监狱宜注意四事折》、《清末预备立宪档案史料》下册。转自《清末民初监狱专辑》薛梅卿，杨殿升著，第487页

形成了许多独具的规律和特色,在世界历史上占有光辉的一页。清末监狱制度以腐败、野蛮、混乱而著称于世。这是帝国主义侵略和清王朝专制统治的必然结果,是和清末半殖民地半封建化的政治、经济制度相一致的。近代西方狱制是18世纪中叶以后,资本主义政治、经济、文化发展的产物。清末狱制,较之西方,“仁暴悬如霄壤”①。显而易见,不改变清末腐朽的政治制度和封建落后的经济,文化状况,而要求“参酌东西洋办法”改革监狱,“以示文明于诸国”,这只能是一种不切实际的幻想。然而,清末所制颁的各种有关监狱改良的法规和计划,大多脱离中国国情,而机械地仿效东西各国成法,其结果只能是“法理事实不相符合”,而徒具形式,“类似空谈”。

(三)狱制改革必须与刑制改革相衔接

“刑罚与监狱相为表里”②,刑制气狱制二者密不可分。监狱作为执行自由刑的场所,是18世纪中叶以后,自由刑发达的产物,18世纪中叶以前,是以生命刑,身体刑,流刑为主要的刑罚,自由刑在刑罚体系中不占重要的位置,那里的监狱主要是羁押未决犯的场所,而不存在近代意义的监狱,中国自隋迄清在刑罚体系中历来沿用笞、杖、徒、流、死五刑,并且实行凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,与之相适应,形成了延续几千年的封建监狱制度。因此,要想改革狱制,首先必须改革刑制。沈家本从“各法之中,尤刑法为切要”的认识出发,以删订清朝旧有律例,制定了大清刑律作为修律的起点。1910年颁布的《大清现行刑律》,删除了吏、户、礼、兵、刑、工诸律目,使民刑分开,将原有的笞、杖、徒、流、死五刑改为罚金、徒、流、遣、死五刑。同时,废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。1910年12月颁布的《大清暂行新刑律》将罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑确定为主刑,以示“与各国无异”,这就为狱制改良提供了必要条件。刑制改革后,在监狱中服刑的犯人,必将大大增加,改革狱制已成当务之急。“纵有完备之法典与明允之法官,无适当之监狱,以执行刑罚,则迁善感化,犹托空言。”③因此,清末监狱改良,对清末刑制改革起到了相互促进的作用。

① 《奏实行改良监狱宜注意四事折》、《清末预备立宪档案史料》下册。转自《清末民初监狱专辑》薛梅卿，杨殿升著，第487页 ② 《奏实行改良监狱宜注意四事折》、《清末预备立宪档案史料》下册。转自《清末民初监狱专辑》薛梅卿，杨殿升著，第487页 ③ 《奏实行改良监狱宜注意四事折》、《清末预备立宪档案史料》下册。转自《清末民初监狱专辑》薛梅卿，杨殿升著，第487页

(六)狱制改革必须以监狱学理为先导

清末狱制改良的基本内容,是以西方资产阶级的监狱制度改革中国沿用几千年的封建主义的监狱制度。这必然要同传统的狱政思想相碰撞。感化主义的设狱宗旨及近代化的行刑制度,是西方资产阶级自由、平等、博爱的人道观念在监狱制度上的体现。它与以苦辱主义、惩罚主义为宗旨的封建主义狱政思想直接相对立。面对新旧嬗递,改革必行的形势,沈家本把研究、引进西方刑罚思想和监狱法律摆在狱制改革的首位。为了“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”,他以极大的热情研究和宣传西方监狱法律和监狱学理。“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书。”①在修订法律馆建立初期,他就选择人才翻译了许多国外监狱法律和监狱论著。其中有：《日本监狱法》、《监狱学》、《狱事谈》、《日本监狱访问录》、《比利时监狱则》(尚未完成)等,并遣派人员出国考察,沈家本还奏请捐款设立法律学堂,聘请日本法学家担任主讲,同时派人研讲旧律。经过热心筹办,法律学堂几年内“毕业者千人,一时称盛”。监狱知识之传播及人才之继起,不仅推动了当时的狱制改革,而且开启了我国研究监狱学之风气。

综上所述,清末狱制改良作为中国旧有狱制向近代狱制的转变,给我们提供了许多宝贵的历史经验和教训,迄今仍有借鉴价值。以历史唯物主义为指导,认真研究这段历史,从清末狱制改良的得失中找出带有规律性东西,这对于进一步加强我国社会主义法制和发展罪犯改造事业,建设现代文明监狱具有重大的理论意义和现实意义。

篇3：清末司法改革及其影响

一、清末政府实行银行券国家化改革的原因

清末, 中国银行业已初具规模。1853—1911年清政府设立的地方官银钱号 (含省银行) 总计有41家。1910年, 注册的账局有92家, 实际营业的账局数量超过此数。1911年, 全国仍有钱庄1 000多家, 而在华营业的外商银行不下40家, 民族新式银行至少设立了24家[1]。

晚清银行业的初步发展也给清政府带来了信用问题:

一是通货或信用收缩诱发的金融危机频繁爆发, 给金融和经济的稳定发展造成了巨大的伤害。总计在晚清 (1840—1912年) 的72年间, 中国发生过13次较大的金融风潮, 平均每5.5年就爆发一次[2]。晚清金融危机爆发的原因较为复杂, 通货紧缩是其中的原因之一。1853—1856年金融危机、1856—1860年金融危机、1871—1874年上海金融危机、1878—1879年上海金融危机、1883—1884年金融风潮、1894—1895年金融危机、1900年金融危机、1908—1909年金融危机、1911年金融危机的爆发都与通货紧缩的影响有关。

二是银铜双本位制下, 中外银行凭信用发行银钱兑换券, 以之代替银钱流通, 虽然可以在一定程度上扩大银行信用, 缓解银钱通货的不足, 但由于部分银行为逐利而过度发行兑换券, “官视为筹款之方, 商倚为谋利之具[3]”, 以致其银行券无法兑现而倒闭并酿成信用危机。清朝道光至清末各地的钱庄, 特别是京畿的钱庄就不断发生借故潜逃和闭歇等问题。

清末政府深感纸币发行权分散于普通银行对财政和金融稳定不利, 遂借鉴日本等国的经验, 实施银行券国家化改革, 拟采取强制性的措施, 逐步限制直至剥夺地方官银行和私营银行发行兑换券的权利, 取缔普通银行兑换券的流通以达到整齐币制、垄断货币发行收益、稳定信用和金融、增加财政收入的最终目的。

二、清末银行券国家化改革的举措

清政府在1908年后即开始着手解决银钱行号滥发通用银钱兑换券的问题。

首先, 度支部从1908年2月至1909年2月连续行文, 要求清查统计京城银钱各业和各省官银钱号所发行的银钱票数量, 并禁止各地官商行号发行新的银钱票或银行券[4]。

其次, 度支部奏准颁行《通用银钱票暂行章程》20条, 全面整顿管理银钱行号的银行券, 规定用五年的时间 (1910—1914年) 来实现银行券的国家化, 并制定了限制和取缔普通银行兑换券发行、流通的五个步骤:

第一是要求现有的银钱行号发行通用银钱票必须要有殷实同业五家互相提供担保, 在共同承担赔偿票款责任的情况下, 仍准其发行银行券, 但是只能按照现行数目发行, 不准逾额增发, 每月发行数目和准备金数目从1910年1月起, 必须按月编造报表呈报度支部备案。这是在保证信用和控制发行数量的条件下允许现有银行发行银行券。第二是禁止新设行号发行纸票。非银钱行号发行的纸票限期在1910年5月底全部收回, 不准再发行。这事实上是要剥夺新设银行和非银行商业机构的兑换券发行权。第三是严定银行券的发行准备金制度。要求凡是发行纸票者, 必须另外有十分之四的现金准备, 其余可以用公债、股票、公司债券作发行准备。发行准备金要另外存库立账, 不准与营业账目相混。这是要求普通银行维持其兑换券的信用。第四是要求有纸票发行权的银钱行号逐渐收回其已经发行在外的票券。自1910年起, 每年必须收回二成, 限以五年 (到1914年) 全数收尽。这就是说清政府计划在1914年实现银行券的国家化。第五是银钱行号必须接受地方官和商会派员检查, 如果发行准备不符合规定, 或呈报不实, 报支部查办[4]。

清政府虽积极推动银行券国家化改革, 但这次币制改革却夭折了。

三、清末银行券国家化改革失败的原因

清末银行券国家化改革的失败, 原因有几个。

1. 清政府推行银行券国家化的努力遭到既得利益集团的抵制。

货币的发行存在发行收益。“银行券国家化”意味着中央政府要剥夺地方官银行及中外私营银行负债业务中的货币发行收益, 后者为维护自身的经济利益, 自然会寻找各种借口并利用一切办法来抵制银行券的国家化改革。1909年, 代表银钱行号和商号利益的京师商务总会认为限制普通银行兑换券有碍市面周转, 故禀文顺天府, 反对清政府限制和取缔普通银行兑换券的流通。其面上的理由之一就是限制乃至取消普通银行兑换券的流通不仅会加剧商号资金周转的困难, 还会引起商民疑虑和挤兑, 加剧银根紧迫, 给商业造成灾难[5], 这点说辞看似有一定的道理, 然而并非不可解决。只要政府能够以信用良好的国家银行纸券去逐步收兑普通银行的兑换券, 该问题就会迎刃而解。其实京师商务总会反对清政府剥夺普通银行发行兑换券的深层原因, 在于私营银行不愿将银行券发行的利益拱手让给国家银行, 不愿意其负债

2. 清政府禁华商出票而不能禁洋商出票无助于与外商商战。

晚清中国是半殖民地社会, 货币金融主权不完整, 银行监管无法涵盖享有“超国民待遇”的外商银行。如果清朝度支部全力推行银行券的国家化, 取缔普通银行兑换券, “纵商民无敢不遵, 而各洋行若道胜、汇丰、德华、汇理、正金等号之银票、洋钱票, 则不能禁其不用, 是使华商立遭危险, 彼洋商之银钱票转得立形发达, 操我利权。”[5]清末, 华商银行券与外商银行券在流通上存在竞争关系, 短期内取缔华商银行券的发行与流通, 确实会影响华商银行负债业务的发展, 削弱其资金实力, 不利于抵制外商银行券的流通。这也是京师商务总会代表华商反对限制华商银行券流通的原因之一。

3. 清末国家银行无足够实力和信用成为唯一的货币发行银行。

1910年以前, 清朝采用银铜双本位制, 白银和铜钱的供给受到币材数量的制约;加之清末商品经济发展和国际收支逆差扩大, 金属货币供不应求的问题较为突出。此时普通银行发行的兑现券虽加剧了货币流通的紊乱及信用风险, 但也有助于缓解通货紧缩并增强银行的资金实力, 有利于银行业

1910年, 清朝度支部厘定《纸币兑换条例》, 规定纸币的兑换、发行统归大清银行管理, 其他官商行号一律不准擅自发行兑换券。然而在1908年, 大清银行的资本金仅为1 000万两白银, 其当年发行的银两票只有163.3万两, 银元票也仅有244.5万两。截至1911年6月末, 大清银行发行的银两票也只有543.9万两, 银元票仅有1 246万两, 二者合计不到2 000万两白银[6]。

在国家银行只有不足2 000万两银行券发行能力的情况下, 清政府如果用法令强制剥夺普通银钱行号发行兑换券的权利, 取缔通用银钱票的流通, 确实有引发严重的通货紧缩进而导致金融危机的风险, 这使得清政府在推行“银行券国家化”改革的时候也有投鼠忌器的顾虑。

4. 清政府不具备成功实施“银行券国家化”改革的权威。

“银行券国家化”意味着银行券发行权要集中到国家或中央银行手中, 这是中央集权在货币领域里的体现, 它以中央政府的权威和政权的稳固为政治基础。

明治维新期间, 日本政府通过1869年的“奉还版籍”、1871年的“废藩置县”、1877—1880年的“西南战争”, 重新恢复并加强了分权式的中央集权制度。而后明治中央政府以国家强权为后盾, 开始“松方财政金融改革”, 在1882年修订《国立银行条例》, 成立日本银行, 设置纸币兑换基金, 发行可兑现的日本银行券, 同时剥夺国立银行发行货币的权利。明治政府还通过外贸顺差及国内的财政货币紧缩来实现财政的盈余, 努力积聚本位货币白银, 借此充实纸币兑换基金, 而后用可兑现的日本银行券去收兑国立银行发行的不兑现纸券。待到日本银行券的信用已为日本国民认可的时候, 日本银行才停止其纸币的兑现。经过多年努力, 日本银行在1883—1885年间逐步统一了银行券的发行权。

而在太平天国起义、甲午战争、八国联军侵华战争打击下, 清末专制的中央集权制度是日趋腐朽和衰微, 清政府财政和信用濒临破产, 已没有足够的威信、统治基础和足够的时间来推行银行券的国家化。清政府虽然在《通用银钱票暂行章程》中规定, 有权发行银钱纸票的银钱行号必须在1914年内收回其发行在外的全部纸票, 但是腐朽的清政府在1912年就被辛亥革命埋葬了, “银行券国家化”的改革也随之夭折了。

清政府在1908年后推动银行券国家化的改革, 表明它已经意识到了统一银行券对于稳定金融、维持财政的重要意义, 也说明建立中央银行制度, 以外生的国家纸币取代内生的金属货币和普通银行兑换券, 由可兑现纸币向不兑现国家纸币过渡, 是银行监理制度建设的内在要求及币制改革的必

清末银行券国家化改革的失败还表明, 中央政府在推进货币金融制度创新方面具有举足轻重的作用。只有不断增强中央银行的实力、维护政府的信用、稳定国家纸币的价值, 才可能完成银行券的国家化改革, 用国家银行纸币替代金属货币及普通银行纸币, 并在此基础上建立有弹性的货币制度, 最终实现货币与经济的均衡。

摘要：清政府在1908年发动了银行券国家化的改革, 希望以不兑现的国家纸币来取代金属货币和普通银行兑换券, 进而垄断货币发行收益和控制信用危机。但此次改革因晚清的政治经济条件不够成熟而未获成功。清末银行券国家化改革及其失败表明:政府要垄断银行券的发行权、推行国家银行纸币并控制货币信用危机, 就必须维护中央政府的威信, 强化中央银行的实力与地位, 努力稳固国家银行纸币的价值及信用。

关键词：清政府,银行券,国家化,改革,原因

参考文献

[1]胡天意, 等.古道与新辙——中国金融稽核史漫笔[M].北京:中国金融出版社, 1995:29.

[2]孙建华.中国近代金融恐慌的类型、成因与警示分析[J].海南金融, 2009, (8) :4.

[3]大清银行档, 度支部宣统元年六月初八日奏折.

[4]黄鉴晖.山西票号史[M].太原:山西经济出版社, 2002:461.

[5]天津商会档, 卷号一九○九:257.

篇4：清末新政中的司法改革

西方列强施压

《辛丑条约》签订后，中国面临巨额战争赔款的压力，西方国家其实也对中国是否有能力偿还这笔巨额款项持有某种程度的怀疑和焦虑。在《辛丑条约》谈判过程中和随后的商约修订谈判中，西方各国刻意诱导中国改善、改变自己的法律制度和政治架构，与世界接轨，与国际同步，鼓励中国尽早采纳在各国行之有效的自由经济制度。这样，就能够吸引国外资本在中国投资，就能够改善中国的经济构成和税收状况。

但资本的趋利性不会接受政治、法律的强制束缚，不会像国有资本、官办企业那样进行不计成本、不期待赢利的政治性投资和政治性贷款。所以各国在与中国进行的一系列谈判中，认为中国旧有的法律制度已经严重阻碍了国际资本在中国的投资，中国如果不能尽快改善投资环境，修订相应的法律条款，重建与各国大体一致的法律制度，中国在经济上可能会受到很大损失。反之，列强不止一次向中国政府暗示，如果中国政府的法律制度能够作出重大调整，如果能够尽快与国际社会、与各国法律相一致，那么各国可以考虑放弃在华享有的领事裁判权。

中国人奉行的所谓“中华法系”或许在过去两千年中发挥过重要作用，但是与已经传入中国的西方法律相比较，与传教士和外国商人、西方外交官熟知的西方法律体制相比较，似乎确实存在许多弊端。在中华法系中，法就是刑，诸法合体，实体法和程序法紧密地纠葛在一起，凌迟、斩首、刺字等非人道酷刑依然想当然地被大清国执行着，被西方人视为野蛮，却被中国人视为严惩。这大概就是当时中西法律之间最大的区别。

列强对中国的暗示和表态，自然深深地吸引了清政府的改革兴趣，而中华法系似乎也确实到了不能不改的地步，旧有的法律体制不仅严重影响了中外交涉、中外贸易和中外之间的政治往来，而且严重束缚了中国社会发展、经济进步。张之洞、刘坤一在“江楚会奏变法三折”第三折中就提醒清政府应该高度注意现行法律与西方各国法律不太兼容的问题，这些法律大致包括矿律、路律、商律、交涉及刑律等。

稍后，袁世凯也在1902年初建议清政府注意司法体制、法律制度方面的改革，注意向日本学习，借鉴日本1899年成功修订条约并全面重建法律体制的经验，甚至可以考虑借助于日本法律专家的帮助，修订或改造中国法律中与现实不太吻合的内容。

专家型人物“操刀”

封疆大吏的建议、列强的暗示，吸引了清廷的注意，清政府遂于1902年5月13日责成刑部右侍郎沈家本、四品京堂候补伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。朝廷的这个判断本身就已承认中国传统法律中有与国际规则脱轨的内容，已不能适合于国际规则。所谓参酌各国法律，其实就是要将中国现行法律根本改造，使之与国际接轨，与世界同步，通行中外。

在晚清司法改革运动中，沈家本、伍廷芳是两位最值得注意的专家型人物，正是他们的智慧、知识、贡献，才使中国司法体制能够在很短时间里转向现代，构建一个全新体制。

沈家本与伍廷芳，一中一西，是当时中国最有名也最有成绩的法学专家。沈家本出身于律学世家，他的父亲长时期任职刑部，是受人尊重的法律权威。沈家本早年孜孜不倦于科举考试，同时也在父亲影响下钻研法律问题，精通中国古典法律，著有《历代刑法考》等专门著作，是中国传统律学向现代法学转变的关键人物，当然，也就是中国法律现代化的重要先驱者之一。

伍廷芳的出身与沈家本大相径庭，他祖籍广东新会，生于新加坡，后留学英国攻读法学，获大律师资格，为近代中国第一个法学博士，也是香港立法局第一位华人议员，后被李鸿章招揽幕中。伍廷芳对东西各国近代政治制度、司法体制高度认同，对东西各国法律条文乃至其立法背景格外娴熟。自1880年代起，他先后追随李鸿章参与中法谈判、中日谈判，1896年被清政府任命为驻美国、西班牙和秘鲁三国公使。伍廷芳是当时中国极为罕见的法律人才，以他对东西方法律制度的理解，协助沈家本修订法律，其价值趋向不言而喻。

对清廷而言，修订法律或许只是一个权宜之计，只是对列强的应付，只是使中国法律怎样更好地与西方接轨，不至于直接冲突，屡屡吃亏。然而当沈家本、伍廷芳等人对大清王朝现行法律条文进行全面清理之后，发现问题相当复杂，深切认识到所谓独树一帜的中华法系确实到了非改不可的程度。在他们看来，这种改革，不可能是一种在原有基础上的小修小补，而必须通过对原有法律的清理，参照东西各国现行法律条文，另起炉灶，重建中国现代法律体制。

经过几年精心准备，沈家本等人主持的重要机构“修订法律馆”于1904年5月15日正式开张，这个机构在袁世凯等督抚大力支持下，高薪聘请日本法律专家参与中国新法律条文的制定。在日本专家的帮助下，修订法律馆在短短几年时间里，对大清帝国现行法律进行了全面清理，对未来可能需要的法律法案进行了系统规划，尽最大可能翻译和研究东西方各国法律，大规模、大幅度对中国法律中与东西方各国法律相抵触的内容、不适应的内容进行删减、修改，主要参照日本的法律建构重新规范了中国的法律制度。

准备好未来生长的“种子”

在日本法律专家帮助下，经过几年时间奋斗，大致建立起来了一个现代法律体系和司法制度，一些重要的、必备的法律、法规也都匆匆完成。如《奖励公司章程》《商标注册试办章程》《商人通例》《公司法》《破产律》《各级审判厅试办章程》《法官考试细则》《集会结社律》等，都是当时迫切需要的法律法规，也在后来的政治实践和现代社会运作中发挥了非常好的作用。

对晚清十年乃至后来数十年中国政治法律制度发生重大影响和启示的，可能还是沈家本等人参照东西各国现行法律制定的几部根本大法，比如《大清刑事民事诉讼法》《大清新刑律》《民律草案》等。这几部根本大法分别在程序法和实体法领域为后来的法律现代化奠定了良好基础，开了一个很好的先例。

清末新政法律体制改革，虽然许多新法典并没有得到完善，但这场改革本身确实是中国法制史上前所未有的革命，是趾高气扬的中华法系第一次来吸收东西各国法律优长，重造中华法系，为此后中国法律的走向规定了大致不变的路线图。

即便大清国后来成为历史陈迹，大清王朝新政时期制定的法律制度依然被标榜为“民主共和”的中华民国所继承。这出乎所有人的预料，同时也表明清末新政时期制定的法律法规实际上已不再反映传统中国的社会状态，实际上葬送了自秦汉以来传承了两千年之久的中国固有法律体系，全面引进了西方法律的大框架大格局。这样的法律体系不再反映中国的过去，而是对未来新社会新制度有很高很殷切的期待，为新社会制度的发生准备了种子。

（选自《决策》2013年第1期）

篇5：清末司法改革及其影响

较

摘要：清末中国与日本明治时期均属于两国社会及教育变革之关键期，然则其音乐教育通过向西方学习的变革后，结果却大相径庭，本文通过分析其原因望能对当今音乐教育发展有所启示。

关键词：音乐教育；明治维新；戊戌变法；比较研究

中国的清末民初与日本的明治维新时期，同属于两国教育迈入近代化的重要时期，可视为近代学校音乐教育的开端。然而日本近代学校音乐教育发展的速度却大大高于中国，其原因值得思考。

一、主动性与被动性

（一）西方教育的主动入侵

随着1840年的第一次战争爆发打开了中国封闭的国门。1842年，在华英美人士开设的礼逊学堂中的音乐课，成为现知中国土地上最早的音乐课。1881年1月，中国近代出现的第一所大学—登州文会馆，为教会学校。在教会学校的音乐课中，为我国培养了一批近代音乐教育力量，更造就了一批“新旧并蓄”的人才，既通“四书五经”，又晓西方宗教、历史、哲学等西学的新人才。我国近代学校的音乐教育启蒙老师为教会学校，为西方国家伴随着鸦片战争后携带文化的主动入侵。1872年～1875年，在有识之士的几番周折地努力下，派出了中国最早的留学生—120名幼童赴美留学，然则受到清政府内部顽固守旧分子的阻碍最后不得已告终。纵观中国近代派选留学生上，学习范围局限于船舶、制造、驾驶、算学等实用军事学科，没有关注到西方国家先进的文化及社会科学，这时受局势所迫被动地学习西方以达自救目的的功利主义学习，社会科学为忽视部分。中国近代向西方学习的音乐教育实则是西方国家的主动入侵，我方的被动接受使然；更由于近代中国被迫走

[1]上留学之路，没有达到全社会呼吁变革的主动性，导致了对教育变革的不彻底性。

（二）对西方教育的的主动探索

在走向西学的道路上，日本则更具主动性。1853年7月8日，美国舰队闯进了日本东京湾使得民族深陷危机局势之中。1857年幕府设置了洋学教育机构，藩主及一大批有识之士一同为西行留学作准备。1862年幕府派出首批留学生开始了向荷兰学习阶段，1863年起有派往英国、美国的留学生，更有自发出国留学的有识之士。1866年4月8日，幕府更发出允许人们自由到海外贸易与留学的命令。1868年，建立了明治天皇的维新政权后，真正步入近代化阶段。1872年，政府正式颁布的《学制》开启开始了教育西化的道路。不同于中国的是，早在幕府末年，日本向西方学习的领域就囊括了除军事外的经济、法律等社

[2]会科学。1879年颁布“教育令”，并建立“音乐调研所”推进近代化的学校音乐教育；伊泽修二前往美国学习音乐，回国编写了《小学唱歌集》使得日本近代音乐教育真正步入正轨。1880年，美国音乐教育家梅森应邀担任“音乐调研所”的音乐教师，为日本近代学

[3]校音乐教育的教材编写和师资培养作出了贡献。

二、“嫁接式”与“移植式”

（一）“嫁接式”的日本近代音乐教育

1872年，新学制颁布后，伊泽修二赴美国师范学校学习使日本学校的音乐教育才开始走上了正轨。日本的音乐教育模式并非原封照搬西方国家的教育模式，而是正确把握本民族

文化与西方文化的平衡关系。伊泽修二所设的音乐调研所的任务为：“将西洋乐和日本音乐相‘折衷’（调和），创作新的歌曲；第二，培养振兴“国乐”的人才；第三，推进各学校音

[4]乐教育的实施。”“明治二十四年（1891 年）的小学校教则大纲中明确指出：歌词及乐谱，尽量择用与本国古今名家有关之作也就是说要兼顾自己民族与他民族的传统，用本民族与外来音乐中的优秀作品教育人。在这种思想指导下，日本的学校唱歌运动遵循着伊泽修二

[5]的折衷思想，即主张学习西方音乐的同时也学习日本雅乐筝曲俗曲等传统音乐。”明治

中期出现的音乐教材《普通小学读本唱歌》，其中歌词全部来自小学《国语》教科书的韵文教材，旋律全由日本人作曲，后被称为“文部省唱歌”，至今仍编入小学学校音乐教材中。

（二）“移植式”的中国近代音乐教育

在1904年，清政府颁布的《学堂奏定章程》全盘学习日本已建立的学制。早在1898年，康有为在《请开学校折》的上书中提出设立乐歌课的要求，其中提出：“远法德国，进采日本，以定学制”。以日本音乐教育为范例的改良活动大力开展，其音乐教育的目的为饱受凌辱后中国人极力自强的功利主义心理，钱仁康先生有关学堂乐歌的一项考证式研究表明，目前所见有数十首学堂乐歌曲调来源于二十首日本歌曲。在沈心工、李叔同等一批留日学者对日本音乐的全盘肯定及对中国传统音乐的否定态度。清末民初学堂乐歌大多选用欧美流行歌曲及日本学校歌曲作为乐歌曲调。对外来音乐文化的全盘肯定及对自身民族音乐文化的全盘否定，表现出在当时的中国学者在经过西方列强的沉重打击后对自身民族文化的不自信性。一方面将造成对中国传统民族音乐传承的缺失；另一方面则使全盘西化的音乐文化更难与封建思想根深蒂固的中国文化融合，加剧了近代学校音乐教育建立的难度。

三、自上而下与自下而上的音乐教育改革

（一）自上而下的音乐教育改革

日本从幕府时期就由统治者及藩主派遣留学生出国学习，甚至在19世纪30年代时，藩主就私下与西方诸国交往，新式教育在强藩中早已萌芽。明治政府建立后，日本成为了中央集权统一的国家，至上而下的改革将能进行得更加顺利，教育可通过立法和宣传得到推广及普及。再者，国家补助国民教育经费，为教育发展提供强大的支持。1872年9月，明治政府正式颁布了《学制》，形成了自上而下统一的学校教育系统。音乐教育方面1879年由统治者建立了“音乐调研所”，用于培养音乐师资和音乐家，同时成为西方音乐教育文化的输入窗口。1891年文部省颁布《小学校教则大纲》，虽然此时的音乐课仍为“加学”（选择）的科目，但大纲中已经包括了音乐教育的功能目标和教学的内容及方法。

（二）自下而上的音乐教育改革

由于在封建机构的框架中，中国的洋务运动带来了新式教育的萌芽，变革的细胞并不是自上而下地发生每一阶层的，而是地方性、阶层性的活动，造成新式学校的经费来于学校所附属的洋务机构，没有固定的资金。1898年康有为在《清开学校折》中提出了开设音乐课的建议。1902年梁启超在《饮冰室谈话》中强调了音乐的功用及唱歌课为学校不可或缺的课程。梁启超提出：“欲改造国民之品质，则诗歌音乐为精神教育之一要件。”“今日不从事

[6]教育则已，苟从事教育，则唱歌一科，实为学校中玩玩不可阙者。”在康、梁二人位代表的社会学者的鼓动下，产生了一批自发求学日本的音乐教育家，以沈心工、李叔同为代表的一批留日音乐教育家为学堂乐歌注入了重要的力量。1903年2月，沈心工留学归来在南洋公附属小学创设了唱歌课，在课程中设置了乐歌课，成为我国最早正式设有音乐课程的一所学校，造成全国性的影响。1904年4月，曾志忞编著的《教育唱歌集》为中国近代最早出版的音乐教科书之一。同年5月，沈心工编写的《学校唱歌集》在学校音乐教育中适用甚广。1903年曾志忞在《江苏》杂志发表了《乐典大意》和《唱歌教学法》，论述了音乐理论研究观点。1909年颁布的《修正初等小学课程》中规定初等小学堂开设“乐歌”课，但当时的音乐课仍属于“随意课”；直到1912年民国建立后，音乐课才一改“随意课”的地位。中国

近代音乐教育的出现是在有识之士从思想的传播，到身体力行，到付诸实践的自发性行为。不同于日本自上而下的改革，中国则是自下而上的改革动力促成了中国近代学校音乐教育的发展。

在社会转型的关键期由于接受西方文化的态度不同、学习西方文化的定位差异及政府的改革力度都促成了在这场教育变革的行动中成效。最终的原因当归结于中国传统封建社会根深蒂固的保守特性及在特殊局势下将教育视为自救的功利主义心理。望能以此为鉴，在多元文化环境下的借鉴和学习西方音乐教育模式过程中注意恰当的自我定位。

参考文献

[1]孙继南.中国近现代音乐教育史纪年[J].星海音乐学院学报，1994,第1、2期

[2]张瑞璠,王承绪主编.中外教育比较史纲（近代卷）[M].山东教育出版社.第72页.[3]缪裴言,缪力,林能杰.日本学校音乐教育概况[M].上海教育出版社.第5页.[4]同[3]

[ 5] 汪洋,中日维新时期的音乐教育观比较.中国音乐学[J].2009(4).[6]任富强,论学堂乐歌的产生[J].民族音乐,2012(4)

篇6：清末司法改革及其影响

作者王立民，1950年生，华东政法学院法律系副教授、博士。

1840年以后，清政府与列强频频交战，又屡屡败退。许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵。鉴于“如今日中国不变法，则必亡是已”①，清政府不得不接受变法要求。那么，中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢？首推“欧法”，其中主要是德国法。以后的历史也证明，德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一。

一

为什么中国重视从德国引进其法律呢？原因主要有以下四种。

第一，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。德国法继承和发扬了罗马法的优良传统，是罗马法的直接继承者。“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系。”②罗马法被认为是“以私有制为基础的法律的最完备形式”③。德国法又优于罗马法的其他继承者。就以民法典来说，德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法，但前者更胜后者一筹。“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系，但前者编纂于后者施行一个世纪以后，因而，更能取得法学实践和理论上的成就。各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。正因为它的这种优越性，所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景，其中它的古典哲学尤为注目。德国的古典哲学在世界上享有盛誉，它在唯物论和辩证法方面的成就，为世人所信服。以这种哲学为基础，德国法便具有了逻辑严谨、概念精确和规定细密的优点，民法典就是如此。“德国民法典比法国民法典更为发展，它有德国的古典哲学为基础，能准确地表达法条的含义。”⑤与此有关联的是“德国的立法技术比较好”⑥。中国的传统法律以成文法为特征，接近大陆法，远于普通法。因此，中国在引入“欧法”的时候，首选欧洲的大陆法，并以它的最优秀者德国法为主要参考模式便是顺理成章之事了。

第二，有引进德国法并取得成功的先例。在中国吸收德国法以前，已有许多国家引进过德国法并取得成功。这里既有欧洲国家，也有亚洲国家。在欧洲，德国法作为大陆法的优秀者而被一些欧洲大陆国家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，袭用德国民法典的情况十分普通。“德国民法典被中欧一些国家所接受，因为它被认为是最好的。”⑦对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹办法”⑧。在亚洲，日本是出色引入并运用德国法的国家。以军事法为例。日本在甲午战争前已沿用德国的军事法，并使自己的军队日益强盛，以致能在甲午和日俄战争中取胜。“日本军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”⑨其他国家能在接受德国法后变得强大，中国为什么不能以他们为鉴，也走一走这条路呢。

第三，德国的有些社会情况近似于中国。德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，有些社会情况较近似于中国。比如国家的政体和人民的勤俭质朴之风都是如此。经过考察和比较，一些清政府的要员已认识到德、中的政治制度十分相近。当时任直隶总督的袁世凯曾说过：“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”。因此，他认为有必要再派员出使到德日两个国家，去进一步了解宪法情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事”。⑩清末考察大臣戴鸿慈在德国考察数月以后，觉得德国人民的勤俭质朴的习俗与中国人民的非常相似，说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。”法律植根于社会，其内容又由社会所决定。因此，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律。中、德相似的社会情况，为中国引入德国法提供了有利条件。

第四，德国又是当时快速崛起的欧洲国家，先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否则其先进性还不能充分体现。德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。这一事实已为当时的清政府官员所接受。光绪二十一年（1895年）张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因而，他大声疾呼要“仿照德制”。⑾光绪二十四年（1898年）康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”所以，他主张“请远法德国”。⑿光绪三十二年（1906年）戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛赞德国快速变强“定霸”的史实，说“查德国以威定霸，不及百年”。因此，他也认为应“以德为借镜”。⒀事实最具说服力。它使中国人深信，德国法确是一种行之有效、能使国家强大的一种法律。

一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进行考虑，并选择最佳者和最适合本国情况者为己所用。从以上德国法本身的先进性及其实施后所得到的良好社会效果、中国和德国比较相似的社会

状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种合适的选择，也有其一定的必然性。

二

德国法对中国影响的途径主要有两条，即直接途径和间接途径。直接途径主要有以下几个方面。

首先，从翻译出版的德国法典及法学著作中接受德国法。引进外国法，翻译出版外国法典和法学著作不可缺少，这是一条必由之路，而且历史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遗书·新译法规大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，日本“其君臣以下同心同德，发愤为雄不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华。”中国也模仿日本，走了这条必由之路。需指出，中国编译德国法典、法学著作在欧洲各国中为首，而且趋势是数量不断增多，所占比例也逐渐提高，以至超过日本，只是在总数上仅次于日本。在这里，以沈家本四次统计的数字为例。⒁光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作共12种，其中日本最多，占8种，德国次之，有2种。还有法国、俄罗斯各1种。光绪33年（1907年）5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国办理折》里，对已译和正在译的法律和法学著作又做了一次统计，共为31种。其中，日本的也最多，占12种，德国又次之，有4种。其他还有法国、意大利、荷兰等的著作，但数量均不及德国。宣统元年（1909年）正月沈家本再次对自光绪33年法律馆离部独立以来翻译和正在翻译的法律和法学书籍作了一次新的统计，共有43种。其中，日本仍占优势，有13种，德国还是第二，占8种。还有英国、美国、奥地利和法国等国的，但数量上还是不及德国的。宣统元年11月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作作了统计，总为14种。其中，德国和法国的最多，均为4种。日本降为第二，为3种，比德国的少了25%。另外，还有奥地利的，仅2种。由此可见，当时中国把翻译德国法律和法学书籍放在极为重要的地位，其他西方国家的皆有所不及。至于日本的，中国当时是设法从日本的法律和法学著作中得到德国法，这是德国法间接对中国的影响。这个问题在下一部分中还会详述。总观已翻译的德国法律，门类已十分俱全，涵盖了刑法、民法、海商法、国籍法、破产法和民事诉讼法等一些重要部门法。至此，德国法被大量介绍到中国。

其次，从驻外使节的了解中接受德国法。当时，清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”的规定，要求他们把“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”。其中，自然包括法律。特别当国内准备和进行变法时，这些驻外使节尤为注意各国的法律制度，并进行比较，从中发现优劣，以为变法之用。光绪15年（1889年）刚升授湖南按察使的薜福成，继任驻英法意比外交官。第二年的一月，他走马上任，历时4年。任职期间，他走遍欧洲，并非常注意各国的法律制度，看到了它们的长处。因此，他竭力推崇“西法”，说：“然则今之立国，不能不讲西法者，亦宇宙之大势使然也。”而在“西法”中，他认为德国法属于“尽善”者。他在考察了西方的议会制度并进行比较后得出了这样的结论：“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”⒂这些外交使节把了解到的德国法的情况带到国内后，对清政府上层官员的决策产生了很大的影响。

再次，从德国在中国设立的司法机构及其法律中接受德国法。鸦片战争以后，中国逐渐变成半殖民地半封建社会，不断丧失主权和司法权。德国和其他列强一样，在中国取得了领事裁判权，并在中国建立了自己的司法机构，实行自己的法律。“中国通商以来，即许各国领事自行审判，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削，近且德设高等审判司于胶州……。”⒃这种以德国自己模式建立的司法机构和施行的法律，也属德国法，是德国法的一个部分。它们虽攫取了中国的司法权，带有明显的殖民主义色彩，但通过它成为司法活动，却向中国输入了德国法。这种法与当时的中国法相比，中国法相形见拙，其落后性显而易见。如果中国能引入德国法，也实行行政与司法分立等一系列先进的法律制度，便可减少许多弊端。这一点已被当时的高层中国官员所认识。光绪32年12月御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出：“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝。”⒄这里的“百弊杜绝”显然有所夸大，但此奏折里的这番话至少能说明，中国的官员已受到德国法的影响，感受到德国法的某些长处。

最后，从到德国考察的考察团中接受德国法。清朝末年，清政府派出一些考察团到西方的一些国家进行考察。考察团成员在德国考察期间，注意到了德国的法制情况，每到一处皆细心观察，增加了不少感性认识。今天，从他们保留的日记里仍可清晰可见。光绪32年2月中国的一个考察团对德国的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察，并把有关情况详细地记载在他们的日记里。这里摘录两段以证之。

2月19日“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂，上坐者五：中为正法官，次为陪法官二人，又次则书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前，即听审栏。入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。”

2月29日下午“观监狱。柏林监狱凡二，此重罪监狱也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，无杂居者。其床有机括，日间则几桌也，及夜，引其机，即成一床。故室小不觉其狭，诚善法也。……囚徒作工，大都为织布、斲木之类，皆为公家所用，不以出售。”⒅

考察团在完成考察任务回国后，还需汇报朝廷，反映事实，综合优处，以被政府所借鉴。一个考察团在奏折里陈述了德国军事制度中一些可借鉴的规

定，说：“此次臣等在德最久，于德之军政考察尤详。”“查德国自皇子、亲王以及贵族子弟，无不入伍从军者，士兵供职军伍，则乡里咸以为荣。”“查德国优待军人，无微不至，国家除赏恤特典外，其佩勋章而服军服者，在朝荣宠有加，在野则礼敬不懈。推之营中之酒食、器皿，则有半价之特章，轮船、汽车、戏场、照像馆，则有减价之利益，年老则有养老之典，身后则有抚恤之恩。”⒆通过考察团这一途径，可见，德国法也源源不断地被纳入到朝廷，影响到中国。

以上四条途径从不同角度把德国法直接渗透到中国，并为清政府在变法中采用德国法提供了可靠的依据。

三

德国法在清末还通过间接途径影响中国，这一途径主要是通过日本法来实现的。具体地说，其方法亦有多种，如翻译出版已仿效德国法的日本的法典和法学书籍，聘请日本法学家来讲学和帮助制订法典，派遣留学人员前往日本学习法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中国并非就学日本法而学日本法，相反是把学日本法作为学习和引进“欧法”，特别是德国法的一个中介途径。一位德国学者曾客观地说过：“日本宁愿编制德国式的法典以保留欧洲大陆法模式。”“日本吸收西方法律起了双重作用，日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”⒇那么，中国为什么要把学习日本法作为引进德国法的一条间接途径呢？

其一，当时日本法中的主要成份是德国法。日本在明治维新以后，有过一段全面接收德国法时期，时间约在19世纪的80年代至19世纪末。在这一时期中，日本在大量抄袭德国法的基础上，制订了自己的法律，其中包括宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。因此，这一时期的日本法律实是德国法的翻版，德国法是其中的主要成份。关于这一点，日本法学家至今都直言不讳。伊藤正己主编的《外国法与日本法》一书在第三部分中专门阐述了日本对外国法的接受问题，其中就把19世纪80年代至19世纪末作为德国法起支配作用的时期。(21)对于这一事实，清政府的官员也一清二楚。沈家本曾把日本法说成是“模范德志者”。(22)事实也是如此，就拿民事诉讼法典来说吧。“当时（19世纪末叶）日本正在积极制定各种法律，就以德国民事诉讼法为蓝本制定了第一部日本民事诉讼法（1890年）。这一部日本民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本，为日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，删除了一些不适合日本国情的规定（如“证书诉讼”等）。”(23)日本这样做也是出于无奈，其直接压力来自西方列强。因为，只有法制改革，才能收回被他们攫取的治外法权。“由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。”(24)中国在清末大量翻译出版的日本法律和法学著作，也正是日本在这一时期制订的法律和编写的法学著作。因此，中国引进日本法也就意味着引入了德国法。

其二，日本靠近中国，文化又比较接近，易从中学到德国法。日本曾在相当长的时间里从中国吸取文化，其中包括法律，只是在明治维新后才大量从西方吸取文化。《日本国志·邻交志序》说：日本“中古以还瞻仰中华，出聘之东冠盖络绎，上自天时、地理、官制、兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。近世以来结交欧美，公使之馆衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵备，暨乎典章制度、语言文字，至于饮食居处之细、玩好游戏之微，无一不取法于泰西。”同样，中国学习日本也一样，比较方便。关于一点，中国人毫不怀疑。康有为早在《南海先生四上书记·上清帝第五书》里就已说：“闻日本地势近我，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中请求清政府学习日本的立宪制度，说“中国于日为同种，而帝国宗旨亦近，则立宪自宜取师于日。”(25)日本的这一情况明显优于受德国影响的西方国家，因为他们远离中国，而且文化又差异较大，如果从他们那里引进德国法就会面临费重道远的问题。相比之下，中国当然会选择舍远就近的途径，从日本引进德国法。

其三，日本法律比较俱全，法学也相当发展。日本在接受德国法的同时，即不断制订自己的法典，发展自己的法学，尽管充满了德国因素。至20世纪初，日本法律已经比较俱全，法学也相当发展，有关法典和书籍足以被中国人翻译出版并借鉴。加以中、日文字非常相近，这便是一条十分理想的学习德国法捷径。这正如康有为在《进呈日本明治变法考序》中所言：“若因日本译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，则转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万矣。”事实也是如此。中国在清末翻译出版了大量的日本法律和法学著作，其数量在各国之首。关于这一点，一位德国学者曾这样简要地叙述过：“由于日本将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字相同可以借用。日本在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的。”(26)德国法就这样通过日本法间接地源源不断地对中国产生了影响。

不过，日本法的这种影响是借助于日本法律和日本文字的形成实现的，因而很易给人们以错觉，似乎是日本法影响了中国，而不是德国法。对此，当时就有人提醒大家，要“溯始穷原”。他说：“中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜。”(27)此话不无道理。

四

清末，中国受到了德国法的影响后，便产生了明显的效果，突出表现在以下一些方面。

第一方面，德国法被清政府官员以一种正面经验加以运用。为了满足变法的需要，清政府官员在了解和掌握了德国法的一些内容后，便把它作为一种正面经验而加以运用。在他们的奏折里，德国法的内容及其实施经验经常被引用，并作为论证某一观点的重要依据。光绪34年（1908年）考察宪政大臣达寿在阐述立宪问题时，多次提及德国的立宪情况，并把它作为一种可以借鉴的经

人们，德国法不只是对清末、而是对整个中国近代社会都产生过非同一般的影响，其程度超过其他国家。今天探究这一问题，对于正确认识我国近代法制，以及在转型时期如何吸收外国法都有重要意义，可以从中发现一些值得借鉴之处。

注：

①严复：《侯官严氏丛刻·救亡决论》。

②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末筹备立宪档案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51页，中华书局1979年版。

③《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。

④(34)上海社科院法学所译：《德意志联邦共和国民法典》译序，法律出版社1984年版，第14页。

⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische praixis》166（1966），p.347。

⑥Dr.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），p.178。

⑦(40)prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），p.59。

⑾《中国近代教育史资料》上册，中华书局1979年版，第137页。

⑿中国近代史资料丛刊：《戊戍变法》第2册，神州国光社1953年版，第219页。

⒁详见李连贵：《近代中国法律的变革与日本影响》，《比较法研究》，1994年第1期。

⒂钟权河：《走向世界》，中华书局1985年版，第352～353页。

⒅走向世界丛书：《出使九国日记》卷六，岳麓出版社1986年版，第387页。

⒇(24)(26)（德）诺尔著，李立强等译：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，《比较法研究》，1984年第2辑。

(21)（日）伊藤正已主编：《外国法与日本法》（原版），岩波书店1966年版，第172页。

(23)谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》“译者前言”法律出版社1984年版，第8页。

(28)《东方杂法》第5卷，第8期。

(30)《钦定学堂章程·钦定大学堂章程》，第7页。

(31)《教育法规汇编》1919年出版，第360页。