有案例法律论文范文

第一篇：有案例法律论文范文

完善混合所有制经济中国有股权的法律制度

摘 要：国务院、国有资产管理委员会以及地方人民政府，为混合所有制模式出台了大量的行政法规和规章，与这种所有制模式相适应的法律技术研究应同步跟进。

关键词：混合所有制;法律制度;国有资产管理委员会;股东;董事会

一、进一步明确混合所有制经济中代表国有股权的股东的法律地位

无论是国有股权，还是非国有股权，对于公司来讲，都是公司自物权，即公司集体自物权，但要注意，对于非国有股权，其股东既是股权的主体，又是自物权的主体。该股权无论是留在公司中，或者退出公司，都与其有着切身的利益，而反观国有股权，是没有法定自然人股东的。 在某一公司中，代表国有股权的是国有资产管理部门委派的代表，该国有股权与该代表没有直接经济上的利害关系，有的只有法律上的权利与义务关系，如果该国有股权丧失，该代表在经济利益上是没有损失的，只是在法律层面上有被追责的可能。由于经济活动的复杂性，企业经营失败，究竟是经济风险，还是人为所致，是很难判断的，所以，几乎没有任何代表国有股份的经营者因为经营失败而被追究责任。 有鉴于此，国家应更具体地规范国有股股东的法律制度。

二、进一步完善含有国有股份的混合所有制企业股份运行制度

在混合所有制企业中，无论是混合所有的股份有限公司，还是混合所有的有限责任公司，国有的股份流动性很差，其他所有制的股份流动性很灵活。 只要公司存在，国有股份就在那里存在着，而其他性质的股份，则可以依法任意的流转。 国有股份相对于其他所有制的股份而言， 无论其他所有制的股份来与不来、去与不去，国有股份都在这里。

混合所有制企业中， 国有股份流动十分困难，其主要原因是国有股份与其他所有制股份不同，其他所有制的股份属于个人自物权，个人对其股份，拥有完全的处分权。 资本是追逐利润的，当企业效益好的时候，这些个人资本会选择留在企业，当企业效益不好的时候，或者产业前景暗淡的时候，个人资本就会伺机脱离企业，或者转移给新进入的股东。 此时的国有股份无论是股份公司，还是有限责任公司，国有股份都是很难动弹的。当务之急是勇于让国有股份流动起来。如何流动，首先可以在国有主体之间流动，其次可以采取信托的方式， 同时还可以采用折让的方式流转。不能因为流转有风险就不流转。因为资本不流转，是无法盘活的。

三、组建国有资产管理委员会领导下的资本运行咨询公司和国有资产投资与风险测评公司

国有资产管理部门是政府机构，对国有资产的经营不予参与几乎不太可能，但过度参与则不符合市场规则。如何有效地对经营性国有资产进行事前、事中、事后的管控，组建国有资产投资公司、国有资本运行咨询公司和国有资产投资风险评估公司， 势在必行。过去，国有资产管理部门在很大程度上承担着国有资产运行的事后监督职能，而对国有资产的运行咨询却很少有人提及。 组建国有资产运行咨询公司，赋予一些经营专家职责与权力，在国有资产的投资、融资、交易、流动、担保、信用、信托等资本运行活动中，提供法律和经济咨询。

为加强对国有资产的监管，有必要划小国有资产经营单位，落实资产监管与运营的责任人，化共有自物权为一定范围内的部分共有自物权，根据区划的共有自物权的规模， 组建国有资产投资与风险测评公司，秘书处为常设机构，在秘书处设置动态的投资与风险测评专家名册，由具有法律、经济等高级职称的人员组成。

四、在含有国有股份的混合所有制企业中试行由监事会推荐产生董事会

在含有国有股份的混合所有制有限责任公司中，对于国有董事，由监事会推举产生。我国的国有董事一直都是由国有资产管理部门直接任命， 通过几十年的运行，国有资产管理局任命董事的制度比较单一，且有一些难以克服的弊端。 由于国有资产只能形成名义股东， 建议国务院以及各级政府的国有资产管理部门在相关的公司中先选出监事，组建监事机构，由国有资产管理部门提名，监事机构任免国有董事，以弥补国有董事难以从股东会产生、国有董事难以监管的缺憾。

五、进一步完善含有国有股份的混合所有制公司治理制度和公司运行制度

很多人担心含有国有股份的混合所有制企业中，民有股份因无话语权优势，会导致投资失败。 而更担心的是，由于国有股份天然的缺憾，使得实际股东无法到位，如果混合所有制没有严格的公司治理制度结构，会出现大量的直接的或间接的关联交易、管理成本、运营成本。最终的结果是，国有股份仅仅只有一张壳，一个在账面上有资产，而实际上一无所有的空壳公司。 上世纪末国有中小企业的承包制、租赁制的结果，应该还记忆犹新。

含有国有股份的混合所有制经济最终将是一种系统完善的经济模式， 它不是发展经济的权宜之计，而是社会主义市场经济重要的经济形式。我国的国有经济运行已经有几十年了，国有资产体系庞大，国有资产的使用效率相对较低。发展含有国有股份的混合所有制经济，对之进行系统的理论研究，迫切而且必要。 研究应该从经济和法律两条线进行，重视理论与实践的结合。

参考文献：

[1] 张卓元.混合所有制经济是什么样的经济.求是.2014(8).

作者：陈占林

第二篇：我国有组织犯罪的嬗变与法律制度的完善

特邀主持人：靳高风（中国人民公安大学教授、犯罪学学院院长、博士生导师，公共安全风险防控教育部工程研究中心主任）

主持人语：2018年1月24日中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，决定在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，这把肇始于2000年的打黑除恶专项行动升级为专项治理与依法治理、综合治理、系统治理、源头治理相结合的打击与预防有组织犯罪的国家战略。本栏目三篇论文紧紧围绕扫黑除恶专项斗争这一国家战略进行研究，其中《我国有组织犯罪的嬗变与法律制度的完善》一文从时空两个维度分析了中国有组织犯罪发展态势及相应的法律变迁，并对《中国反有组织犯罪法》的制定及内容进行了全面系统的研究。《“套路贷”司法犯罪化：政策背景、适用难题与治理对策》一文分析了司法实践中存在的黑恶势力“套路贷”行为认定、量刑及财产处置等问题难点，建议通过精准打击、监督管理、典型行为犯罪化等措施进行一体化的协同共治。《扫黑除恶之政策优化与方式提升》一文阐述了中国有组织犯罪治理理念和方式的转变，辩证分析了扫黑除恶刑事政策执行过程中“零容忍”与宽严相济之间、严厉惩处与正当程序之间、专项治理与社会治理之间、黑恶势力惩治与反腐败之间的关系。建立制度化、法治化和常态化的打击与预防有组织犯罪长效机制，是扫黑除恶专项斗争的目标，希望这三篇文章能为实现这一目标提供智力支持。

〔摘要〕 有组织犯罪是历史、文化和社会的产物，从近代中国开始我国有组织犯罪经历了一个从有到无以及再生的嬗变过程。20世纪90年代以来，我国以黑恶势力为代表的有组织犯罪不仅死灰复燃而且发展势头凶猛，严重危害政治经济、社会稳定和人民群众安全感。自1997年《刑法》修订以来，我国已建立了基本的打击与预防有组织犯罪法律制度，但是还很不系统、不完整和不健全，远远不能满足扫黑除恶专项斗争和长效治理有组织犯罪的需要。当前我国扫黑除恶专项斗争应以贯彻《联合国打击跨国有组织犯罪公约》为契机，借鉴国内外立法的经验，通过制定专门的单行法律——《反有组织犯罪法》，完善打击与预防有组织犯罪的法律制度，确立扫黑除恶的常态化工作机制。制定《反有组织犯罪法》应坚持系统、科学、规范的原则，分别从法律术语、有组织犯罪集团及行为特征、体制机制和程序措施、预防手段、国际合作等方面健全我国打击与预防有组织犯罪法律制度。

〔关键词〕 有组织犯罪，黑恶势力犯罪，《反有组织犯罪法》

〔

有组织犯罪是困扰世界各个国家和地区安全的难题之一，意大利、美国、日本、德国、墨西哥等国及我国的港澳台地区在经济社会发展过程中都深受其害，因此从二十世纪六七十年代开始，尤其是进入新世纪以来，世界各国都对有组织犯罪采取“零容忍”政策，建立健全法律制度，采取比较严厉的防控措施。面对全球化趋势和日益猖獗的跨国有组织犯罪，联合国从20世纪70年代开始探讨打击与预防有组织犯罪的对策措施，尤其是20世纪90年代以来，针对有组织犯罪对世界各国经济、政治、社会的危害，先后通过了《有组织犯罪问题》《预防和控制有组织犯罪》《那不勒斯政治宣言和打击有组织跨国犯罪的全球行动计划》等国际性文件，并于2000年联合国大会第55届会议通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（简称《巴勒莫公约》）及打击贩运人口、偷运移民和制贩非法枪支弹药三个补充议定书，不仅建立了打击跨国有组织犯罪的法律制度体系，而且编制了《联合国打击跨国有组织犯罪公约及其议定书实施立法指南》，为各国完善和健全打击与预防有组织犯罪法律制度提供参考和依据 〔1 〕45。随着改革开放的逐步深入和经济社会快速发展，我国同样也经受了境内外有组织犯罪的危害，尤其是进入新世纪以来，以黑恶势力犯罪为代表的有组织犯罪活跃。黑恶势力不仅在全国范围内分布广泛，严重破坏经济社会秩序，而且违法犯罪活动多种多样，并向政治领域渗透，侵蚀社会经济肌体和国家政权。根据黑恶势力犯罪活动的新动态、新趋势，中共中央、国务院于2018年1月24日发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，决定在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，并统筹推进制定《反有组织犯罪法》，希冀以法律形式确定打击与预防有组织犯罪的制度机制。

一、我国有组织犯罪的嬗变

我国著名的社会学家、犯罪学家严景耀先生通过对犯罪问题的实证研究指出，犯罪是文化的一个侧面，也是文化的产物，犯罪与文化有着极其深刻而密切的关系，中国独特的社会变迁过程和文化传统影响中国的犯罪问题 〔2 〕202-203。我国有组织犯罪有着一定的历史渊源和文化传统。“一切历史都是当代史”，意大利学者贝奈戴托·克罗齐（Benedetto Croce）指出，只有對现实生活的兴趣才能使人们去研究过去的事实，这样过去的事实也就会成为现在的兴趣 〔3 〕295。研究当今中国有组织犯罪问题，需要把它放在历史文化和现实社会的大背景中去考察，综合分析其产生发展的历史背景和社会条件，从而有助于认识我国当前有组织犯罪的形态和发展规律。

（一）近代中国有组织犯罪的出现及其社会根源。从文化根源来说，我国民间社会有着组织“帮会”的传统，这与我国传统文化支撑的家族凝聚力和合作精神有很大的关系。美国著名犯罪学家塞林在研究文化冲突及中国移民犯罪问题时指出：东方传统文化模式或规范一旦与美国文化接触，冲突就会应运而生，原有的乡村组织就会变成经常从事卖淫、吸毒、赌博等犯罪活动的帮会（tongs），如在北加州的某些城镇，中国人商业化的赌博具有高度的组织性，成为了当地社区商业的重要组成部分 〔4 〕387-388。

按照同业或者同乡关系结合起来的组织就是传统的帮会，我国有组织犯罪在很大程度上与传统乡土文化和旧社会帮会文化密切相关。从有组织犯罪的发展历史来看，我国典型的有组织犯罪形态——黑社会形成于二十世纪二三十年代，上海青帮、洪帮代表着近代中国黑社会发展的顶峰。近代中国社会黑社会势力在全国各地和各个领域盘根错节，不仅渗透到南京、武汉等大城市和各行各业，而且上至政府下至里弄、从码头到摊贩、从赌场到妓院，都几乎无处不在。旧中国黑社会犯罪形态是近代社会、政治、文化和历史等因素合力作用的结果，一方面当时社会有着深厚的黑社会产生发展的社会土壤，另一方面当时政治上存在着较大的权力空间和较强的庇护力量。近代中国黑社会产生发展的规律也是世界范围内有组织犯罪问题严重国家和地区的普遍性规律。

（二）新中国成立后有组织犯罪的发展。新中国成立后，劣迹斑斑的黑社会在我国大陆地区得以铲除，因此“黑社会”一词在我国大陆地区也逐渐消失，但是近代中国黑社会的影响并未消失。一方面，黑社会亚文化和帮会文化仍潜移默化地影响着我国大陆地区，具有“种子”的功能和性质，一旦遇到合适的社会环境就会继续生根发芽蔓延;另一方面，近代社会黑社会势力在我国港澳台地区仍持续存在。改革开放初期，我国社会经济虽然快速发展，但社会管理相对滞后，导致违法犯罪高发，流氓团伙、犯罪集团滋生，黑社会亚文化有死灰复燃的迹象，传统的封建帮派文化思想沉渣泛起，但是这一时期有组织犯罪在中国大陆还没有作为一种犯罪形态或犯罪类型出现。

1.改革开放初期境外有组织犯罪的渗透。随着改革开放的逐步深入，境外有组织犯罪逐步向处于改革开放前沿的东南沿海渗透，这是新中国有组织犯罪的第一种形态，也促进了我国对有组织犯罪的认识和打击与预防制度的开始。为打击境外渗入的黑社会犯罪，1982年9月广东省深圳市颁布了《关于取缔黑社会组织的通告》，同时深圳市公安局、人民检察院、人民法院和司法局联合发布了《处理黑社会组织成员或带有黑社会性质的违法犯罪团伙成员的若干政策界线》，这是自新中国取缔反动会道门之后首次提出“黑社会”“带有黑社会性质组织”等概念 〔5 〕。根据境外有组织犯罪渗透蔓延的趋势，1990年广东省颁布了《关于处理黑社会性质组织或带黑社会性质的违法犯罪团伙的若干意见》，首次对黑社会组织和带黑社会性质的违法团伙进行了界定 〔5 〕。在该意见的基础上，1993年广东省人大常委会通过了《广东省惩治处理黑社会组织活动规定》，对黑社会组织、黑社会活动及相应的打击与预防措施作了具体规定。广东省这一地方法规开启了我国有组织犯罪犯罪化的先河。

2.青少年犯罪团伙是原生有组织犯罪产生的重要基础。改革开放后逐步兴起的青少年犯罪团伙、流氓团伙是新中国原生有组织犯罪的幼芽。改革开放初期，由于社会环境的急剧变化，犯罪总量快速增长，犯罪人越来越多地从单独作案向结伙犯罪发展，青少年团伙犯罪大幅增长，而且暴力性增强，如“北海公园轮奸事件”“上海控江路事件”“唐山菜刀队”等都是当时典型的青少年团伙犯罪案件。1983年，中共中央根据当时严峻的社会治安形势，部署开展了“严打”专项斗争，明确指出“流氓团伙分子是新的历史条件下产生的新的社会渣滓、黑社会分子，必须严厉打击”。经过1983年、1986年两次“严打”专项斗争后，青少年犯罪团伙、流氓团伙发展的势头初步得到了遏制 〔6 〕77-78。从“严打”专项斗争的战果来看，黑恶势力犯罪在全国各地都逐步开始崭露头角，因此1986年公安部在《全国公安工作计划要点》中明确提出“要特别强调打击带有黑社会性质的流氓团伙和各种霸头”。这一时期发展起来的黑恶势力在2000年以后全国开展的打黑除恶专项斗争中基本得到了惩治，但是也有少数犯罪组织一直持续到2018年开展的扫黑除恶专项斗争才受到打击，典型的如海南昌江黄鸿发黑社会性质组织。黄鸿发黑社会性质组织是海南建省以来涉案人数最多、抓捕人数最多、牵扯范围最广、受关注度最高的黑社会性质组织犯罪案件 〔7 〕，同样起源于20世纪80年代、覆灭于1994年号称“南霸天”的海南澄迈王英汉流氓犯罪团伙与之相比，明显是“小巫见大巫”。

3.犯罪团伙逐步发展成为黑恶势力。到了20世纪90年代，全国经济社会发展空前繁荣，但同时也为黑恶势力产生和发展提供了广阔的土壤和空间，犯罪团伙逐年增多，并出现了向有组织的犯罪集团发展的趋势 〔8 〕94。一些犯罪团伙随着犯罪经验、资本的积累，在黑社会亚文化、帮会文化的影响下组织化程度逐步加强，组织者、领导者、骨干成员逐步形成并基本固定，犯罪活动的组织性、计划性、暴力性、经济性甚至政治性凸显，逃避打击能力和社会危害性愈加突出，逐步向专业犯罪集团、黑恶势力组织发展。这一时期，黑恶势力活动暴力性强，不仅大肆从事敲诈勒索、寻衅滋事、暴力讨债、开设赌场、绑架、抢劫等违法犯罪活动，而且欺行霸市、横行乡里，垄断各类批发市场、商品交易中心，或从中渔利或收取保护费，并开始介入娱乐、物流、矿产、建筑、餐饮等入门门槛低的行业。根据这种社会治安形势，1992年10月公安部在部分省、市、县打击团伙犯罪研讨会上提出，一些犯罪团伙在当地已形成一股恶势力，有一定的势力范围，这是第一次把“恶势力”作为犯罪团伙的首要特征提出来 〔9 〕。1994年海南澄迈“南霸天”王英汉流氓犯罪团伙案引起了中央以及政法部门的重视，进一步提出了“农村黑恶势力”的概念，认为王英汉流氓犯罪团伙已形成了一个带有宗族、行帮色彩的黑势力，已具备了黑社会组织雏形 〔10 〕。同时中央政法委发文要求全国政法机关注意研究当时的农村黑恶势力现象。因此，20世纪90年代黑恶势力犯罪作为犯罪的一种组织形态已经凸显出来。“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里、称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。另外，也发现有境外黑社会组织成员入境进行违法活动，对社会造成了严重危害” 〔11 〕。面对全国范围内黑恶势力犯罪的发展势头和严重危害社会的情况，1996年公安部在《刑法》修订时提交了关于增设有组织犯罪和黑社会犯罪及其相應处罚的立法建议。1997年新修订的《刑法》第294条对黑社会性质的组织犯罪作了规定，开启了中国有组织犯罪的犯罪化进程和打击与预防有组织犯罪法律制度建设步伐。

4.以黑恶势力为代表的有组织犯罪成为我国一种特殊犯罪形态。进入新世纪以后，黑恶势力犯罪作为一种犯罪形态和一种犯罪类型逐步露出了水面。在1999年10月最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确指出：“一些地方出现的‘村霸’‘乡霸’等恶势力及封建宗族势力横行乡里，有的犯罪团伙带有明显的黑社会组织性质，成为威胁农村治安稳定的一大祸端。”2001年《全国社会治安工作会议纪要》中又指出：“一些地方黑社会性质的犯罪团伙横行霸道，‘村霸’‘市霸’‘路霸’等一些流氓恶势力为害一方。”随着2000年12月全国开展打黑除恶专项斗争的逐步深入，黑恶势力犯罪作为一类特殊的犯罪形态逐步进入了社会公众的视野。首先，以追求经济利益为目的黑恶势力组织不仅严重影响人民群众生命财产安全、破坏社会稳定，而且严重扰乱市场经济秩序、危害基层政权和政治安全。其次，黑恶势力组织性、隐蔽性和逃避打击能力逐步增强，并且不断向“合法化”“公司化”演变。第三，黑恶势力活动不仅包括传统的故意杀人、伤害、敲诈勒索、寻衅滋事、抢劫、诈骗等违法犯罪，而且从事色情交易、赌博、放高利贷、制贩毒品等地下经济行业，并逐步通过暴力和腐蚀手段侵入娱乐、餐饮、集贸市场、物流、建筑、矿产资源、房地产等行业赚取巨额利润，同时腐蚀公职人员、渗透地方基层政权、“黑化公权力”或直接与地方政府对抗 〔1 〕239。面对以黑恶势力为代表的有组织犯罪的发展态势，根据有组织犯罪问题严重的意大利、美国、德国、日本等国家及我国港澳台地区打击与预防有组织犯罪的经验和教训，我国亟需建立健全打击与预防有组织犯罪法律制度，以形成长效的有组织犯罪治理机制。

二、我国打击与预防有组织犯罪法律制度的建立与完善

严格说来，我国打击与预防有组织犯罪的法律制度始于1997年《刑法》的修订，新修订的《刑法》在第294条规定了黑社会性质组织犯罪，并同时于第191条规定了与其相关的洗钱罪。其后，根据司法实践的需要，先后通过司法解释、立法解释、批准加入国际公约、刑法修正案等形式加以丰富和完善，初步形成了我国打击与预防有组织犯罪法律制度体系。从我国打击与预防有组织犯罪法律制度建立和完善的过程来看，可以分为三个阶段，其中前两个阶段已经完成，目前处于第三个阶段。

（一）第一阶段：建立打击与预防有组织犯罪法律制度。根据《刑法》第294条的规定，黑社会性质的组织是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织，具体包括组织、领导、参加黑社会性质组织，入境发展黑社会组织和包庇、纵容黑社会性质组织以及洗钱等犯罪行为。由于这一规定没有明确黑社会性质组织的特征，导致司法实践中存在着认定标准不一的问题。为了在司法实践中准确认定黑社会性质组织，最高人民法院、全国人大常委会分别于2000年12月、2002年4月颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，对“黑社会性质的组织”特征及刑法294条的适用问题进行了具体的解释。2011年颁布实施的《刑法修正案（八）》进一步对黑社会性质组织犯罪的法律制度进行了系统完善，不仅把《全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》规定的“黑社会性质的组织”特征的内容纳入该修正案，而且把黑社会性质组织犯罪的犯罪分子规定为特殊累犯，并对黑社会性质组织经常实施的敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等犯罪行为进行了修订。为履行国际公约，全国人大常委会还分别于2003年8月27日和2009年12月26日批准我国加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》，为我国完善打击与预防有组织犯罪法律制度、加强打击跨国有组织犯罪、腐败犯罪、洗钱犯罪、恐怖活动犯罪、人口贩运及相应的国际合作奠定了法律基础。

由于《刑事诉讼法》修订早于《刑法》，所以1996年修订的《刑事诉讼法》中并没有对黑社会性质组织犯罪的特殊程序作出规定，特殊程序主要体现在后来关于《刑法》《刑事诉讼法》的立法解释和司法解释中。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，2001年最高人民检察院、公安部颁布了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》，分别对办理黑社会性质组织犯罪案件的逮捕和会见条件作了特殊的规定。这两项规定是我国打击与预防有组织犯罪法律制度在诉讼程序上的一个突破。2012年修正的《刑事诉讼法》进一步规定了办理黑社会性质组织犯罪案件的技术侦查措施、证人和被害人保护措施等。

（二）第二阶段：完善打击与预防有组织犯罪法律制度。随着打黑除恶专项斗争的逐步深入和扫黑除恶专项斗争的开展，司法实践中关于黑恶势力尤其是黑社会性质组织的认定存在着一些较大的争议。为了统一认识和认定标准，2009年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，分别对案件办理中黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征作了较为详细的说明。为应对黑社会性质组织犯罪出现的新特点，进一步加强黑社会性质组织犯罪案件的审判工作，2015年10月最高人民法院印发了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，进一步对黑社会性质组织的成员人数、经济实力规模、非法控制特征等问题进行了细化。2018年1月，根据扫黑除恶专项斗争的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，对依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、利用“软暴力”实施的犯罪、非法放贷讨债犯罪、“保护伞”以及涉案财产处置等做出了指导性规定。为深入扫黑除恶专项斗争和进一步规范黑恶势力犯罪案件办理，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部先后发布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》《关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》等法律文件，对黑恶势力相关犯罪行为的认定标准做了进一步明确和细化。同时国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部也發布了《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》，对公职人员涉黑涉恶案件的协同办理做了具体的规定。

（三）第三阶段：初步健全打击与预防有组织犯罪法律制度。从扫黑除恶专项斗争的战果来看，黑恶势力普遍化、职业化、专业化、“公司化”“合法化”趋势明显，打击与预防的难度日益增大，因此当前和今后一段时期是我国打击和防范这类犯罪的关键时期，也是“打小打早、露头就打”的黄金时期。根据意大利、美国、德国、日本以及我国香港、澳门、台湾地区打击与预防有组织犯罪的经验和教训，在这一关键时期，打击与预防有组织犯罪要起到长期和持续的效果，必须通过健全的法律制度来建立长效的治理机制。因此，健全法律制度是当前我国打击与预防有组织犯罪的迫切任务，一方面是保持扫黑除恶专项斗争成果和效果的需要，另一方面是促使扫黑除恶工作机制常态化、长效化的需要，同时也是亟需把我国打击与预防有组织犯罪策略战略、体制机制、经验做法以法律形式固定下来的需要。当前我国打击与预防有组织犯罪的法律制度还不完善、不系统、不健全，不仅不能满足现实需要，这已成为制约扫黑除恶专项斗争的瓶颈，需要从技术上把分散的打击与预防有组织犯罪的法律法规和政策文件予以系统化、规范化和科学化，并进一步修订完善相应的实体法和程序法。为建立扫黑除恶常态化的长效机制和推动打击与预防有组织犯罪的法治化、制度化，中央政法委已明确把推动完善扫黑除恶政策法律、促进打击与预防有组织犯罪的常态化、建立健全长效机制作为扫黑除恶专项斗争“长效常治之年”——2020年的主要工作之一，明确提出研究制定《反有组织犯罪法》、完善相关刑事诉讼制度和强化法律政策保障 〔12 〕。

三、健全我国打击与预防有组织犯罪法律制度

通过对联合国、意大利、美国、英国、德国、俄罗斯、日本、法国及我国港澳台地区打击与预防有组织犯罪法律制度建设经验的归纳分析发现，健全打击与预防有组织犯罪法律制度主要表现出以下三个特点：一是打击与预防有组织犯罪法律制度的完善与有组织犯罪的发展状况和趋势密切相关，基本上都健全于经济社会高速发展时期和相应有组织犯罪问题比较突出的阶段;二是打击与预防有组织犯罪的实体法、程序法及相应的法律措施手段缺失或不完整、不完善，不能满足打击与预防有组织犯罪的现实需要;三是打击与预防有组织犯罪法律法规由零散、分散、冲突走向结构化、整体化、统一化，逐步形成完整的、相互衔接的反有组织犯罪法律制度或体系。从经济社会发展阶段、有组织犯罪发展态势和当前我国打击与预防有组织犯罪法律制度现状来看，我国目前处于建立健全打击与预防有组织犯罪法律制度的最佳时期，应及时抓住这一时机，进一步完善和健全打击与预防有组织犯罪法律制度，有力遏制有组织犯罪的发展势头。

（一）制定《反有组织犯罪法》。我国可以借鉴《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及其他国家地区打击与预防有组织犯罪立法的经验，参考《中华人民共和国反恐怖主义法》的立法形式，在我国现有打击与预防有组织犯罪法律制度的基础上，制定一部专门的综合性的法律——《反有组织犯罪法》，对我国打击与预防有组织犯罪的法律法规、战略策略、政策文件、经验做法进行系统规范和完善。就我国制定专门的打击与预防有组织犯罪法律而言，有学者作了相关的探讨。卢建平教授指出：“从长远看，专门法规型立法模式有助于对有组织犯罪做出系统、完备的规定。” 〔13 〕63刘树德在2002年5月举办的“中芬关于执行《联合国打击跨国有组织犯罪公约》研讨会”上发言指出：就我国现行刑法关于有组织犯罪的规定而言，仍有必要依照《公约》的有关规定加以完善和补充，应制定以打击黑社会性质组织犯罪为重点的《反有组织犯罪法》，一方面对现行刑法规定的相应刑罚措施进行修订，另一方面完善防止黑社会性质组织向合法经济领域渗透、控制洗钱、反境外黑社会组织渗透等措施;在形式上制定专门法律也是可行的，《反洗钱法》已首开先河。有政协委员曾提交了《关于对有组织犯罪单行立法的建议》：“当前的反有组织犯罪的法律制度很不完善，远远不能满足打黑除恶工作需要，因此需要单独制定单行的反有组织犯罪法。” 〔14 〕有学者对国内外打击与预防有组织犯罪立法模式比较分析后认为：我国打击与预防有组织犯罪立法应采取综合性立法模式，即在刑法典和刑事诉讼法上分别对有关有组织犯罪进行规定的同时，再制定单行刑事法律，采用刑法典和单行刑事法规相结合的立法模式 〔15 〕。根据扫黑除恶专项斗争以来开展的打击与预防有组织犯罪立法工作的情况，有学者明确指出：“依据我国《宪法》和《立法法》的规定，为了建立长期有效的扫黑除恶机制，修改刑法及刑事诉讼法，制定预防、打击和治理黑社会性质组织及其他有组织犯罪的单行法律，既具有必要性，也具有可行性。” 〔16 〕但是也有学者对制定单行法律的模式有一定忧虑：如果通过重新制定专门的刑事法律，对黑恶势力犯罪的实体和程序问题进行系统的规定，可以消除我国目前管理法的缺陷，但是又会带来与已有的普通刑事法律的重叠和协调问题，有可能造成立法资源的浪费，因此如果采用单行立法的模式，应注意专门法律与刑法、刑事诉讼法等法律法规的衔接 〔17 〕230。

从联合国及相关国家和地区的立法实践经验来看，通过制定单行法律来健全打击与预防有组织犯罪法律制度是比较合适的形式。不仅联合国通过公约建立了完善的打击跨国有组织犯罪的法律制度，而且美、意、日、德等国家以及我国港澳台地区都通过单行立法的形式建立了完善的打击与预防有组织犯罪的法律制度，美国的《防止诈骗及反黑法》（RICO）、意大利的《反“黑手党”法》《同“黑手党”犯罪作斗争紧急措施法》《“黑手党”型犯罪防止法》、日本的《暴力团对策法》、我国香港地区的《有组织及严重罪行条例》、我国澳门地区的《有组织犯罪法》、我国台湾地区的《组织犯罪防制条例》等都是典型的立法范例，因此我国应通过制定专门的《反有组织犯罪法》来进一步完善和健全我国的打击与预防有组织犯罪法律制度。

（二）《反有组织犯罪法》的法律定位。《反有组织犯罪法》首先应当是一部全面系统规定打击与预防黑恶势力犯罪的行政性综合性法律，一方面系统规范打擊与预防有组织犯罪的体制机制、预防措施、特殊程序和措施等，另一方面与《刑法》《刑事诉讼法》的相关规定相衔接，以解决当前我国打击与预防有组织犯罪法律分散和不规范的状况。其次，《反有组织犯罪法》应当是一部注重社会预防的以行政管理措施为主的综合性法律，以达到减少和消除有组织犯罪产生发展的土壤和社会条件的目的。第三，《反有组织犯罪法》应当是一部与《刑法》《刑事诉讼法》相衔接的、补充性的法律，以完善打击与预防有组织犯罪的特别程序、手段和措施，分别对禁止令、从业禁止、情报线索处置、案件初查调查、“保护伞”查处、涉案财物处置、证人和被害人保护等进行规定或细化。第四，《反有组织犯罪法》应当是一部关于打击与预防有组织犯罪的体制机制和制度建设的法律，对打击与预防有组织犯罪的各机构部门职责及运行机制、发现预警机制、情报指挥机制、协调协助机制以及扫黑除恶与基层政权建设、社会治理、经济发展同步机制等加以规定。

（三）《反有组织犯罪法》的主要内容。根据扫黑除恶专项斗争需要和《反有组织犯罪法》的定位，《反有组织犯罪法》内容应当包括：打击与预防有组织犯罪的原则，打击与预防有组织犯罪的组织机构体系及运行机制，打击与预防有组织犯罪工作机制和监督执纪问责机制;有组织犯罪集团及行为特征与认定，有组织犯罪的发现机制和情报线索处置，有组织犯罪追诉时效，初查调查程序，侦查、起诉、审判和执行过程中的特殊规定和措施，涉案财产处置，证人和被害人保护与帮助，司法人员的保护与保障;有组织犯罪的预防;打击与预防有组织犯罪的国际合作与司法协助。

1.有组织犯罪的界定。在完善我国打击与预防有组织犯罪法律制度的过程中，引入国际通用的法律术语——“有组织犯罪”（organized crime），且用“有组织犯罪集团”（organized crime group）统称现行法律中的“黑社会组织”“黑社会性质的组织”和“恶势力”，其中黑社会组织是世界各国和我国港澳台地区典型的有组织犯罪形态，黑社会性质的组织是当前我国典型的有组织犯罪形态，恶势力是黑社会性质组织的雏形。“有组织犯罪”法律术语的采用，一方面使我国的法律术语与联合国公约及其他国家地区法律制度中的术语相一致，利于执法合作和司法协助;另一方面也避免了立法用语模糊的现象，对有组织犯罪集团的分类分级能够更好地贯彻“打早打小”“宽严相济”的刑事政策。

2.打击与预防有组织犯罪的原则。打击与预防有组织犯罪的基本原则是预防惩治有组织犯罪的总体要求、指导思想和基本遵循，应充分吸收习近平关于扫黑除恶专项斗争的重要指示精神和中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》《关于在扫黑除恶专项斗争中强化监督执纪问责的意见》精神及相应的打击与预防有组织犯罪的国家战略策略和刑事政策，包括但不限于“专项治理与系统治理、综合治理、依法治理、源头治理相结合”“依法严惩、打早打小”“反有组织犯罪与反腐败相结合”“反有组织犯罪与基层组织建设相结合”“坚持人民主体、紧密依靠群众”“坚持综合治理、齐抓共管”“标本兼治、源头治理”“预防为主、打防结合”“坚持宽严相济的刑事政策”“依法保障人权和企业合法权益”等。

3.打击与预防有组织犯罪的机构、职责与分工配合。打击与预防有组织犯罪需要专门的、相对独立的领导机构、执法部门，这是由有组织犯罪的复杂性、危害性所决定的。因此，法律应当对打击与预防有组织犯罪的领导机构、执法部门、组成人员和相应的权力职责进行明确规定。同时，还需要对相关机构部门之间的合作、协作、配合工作机制进行规定。在打击与预防有组织犯罪领导机构设置上应充分体现国家战略，成立全国性的打击与预防有组织犯罪工作领导机构，组织领导全国打击与预防有组织犯罪工作，负责研究提出打击与预防有组织犯罪的政策、法律和措施，协调解决打击与预防有组织犯罪工作中遇到的重大事项和问题。地方打击与预防有组织犯罪工作领导机构在国家打击与预防有组织犯罪领导机构的统一领导和指挥下负责本地区打击与预防有组织犯罪工作。同时规定成立专门的打击与预防有组织犯罪侦查部门，并对各部门打击与预防有组织犯罪工作的职责任务和程序作出具体规定。

4.完善有组织犯罪集团、行为及相应刑罚的规定。（1）充分吸收现行法律法规及相关政策。应在《刑法》第294条规定的基础上，合理吸收最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》等法律法规、司法解释、政策文件中关于黑恶势力认定、惩处的有关规定，并予以法律化、规范化;同时对黑社会性质组织、恶势力集团、恶势力组织犯罪的刑事责任、刑罚进行阶梯状和差异化规定。（2）把一些与有组织犯罪集团相关的行为予以犯罪化。根据当前黑恶势力犯罪比较突出的问题以及出现的新动向、新特点、新手段，需要进一步把一些与有组织犯罪集团相关的行为予以犯罪化，建议增加下列罪名及相应的刑事责任：资助有组织犯罪集团罪，引诱、教唆、威逼未成年人参加有组织犯罪集团罪，国家机关工作人员组织领导参加有组织犯罪集团罪，暴力袭击、威胁、报复司法人员罪，引诱、威逼、拉拢国家机关工作人员参加有组织犯罪集团罪，入境从事有组织犯罪活动罪，参加境外有组织犯罪集团罪等。（3）贯彻宽严相济刑事政策，完善有组织犯罪的刑事处罚和行政处罚措施，并规定刑罚与行政处罚措施的衔接机制。第一，建议提高组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪的最高法定刑，增强刑罚的威慑力，增加“情节严重的”的量刑规定，同时增加适用禁止令、从业禁止规定等。第二，通过刑罚的具体适用加重对有组织犯罪的惩罚，充分发挥刑罚特殊预防的功能，如采取限制缓刑、假释等。第三，建议对参加有组织犯罪集团的未成年人或被引诱、教唆、威逼参加者以及与司法部门合作的污点证人等，考虑采取从轻、不起诉、不处罚或其他利于其重返社会的措施。第四，建议对达不到刑罚处罚的有组织犯罪集团成员给予相应的行政处罚措施，并规定从事轻微有组织犯罪行為的处罚措施。第五，对黑社会性质组织、恶势力集团、恶势力的刑事责任、刑罚轻重、执行措施、行政处罚、预防措施等区别对待，充分体现对有组织犯罪集团中不同角色的区分和宽严相济政策。

5.完善打击与预防有组织犯罪的程序和措施。有组织犯罪的危险性、组织性、隐秘性和逃避侦查等特点决定了所采取的诉讼程序和司法措施的特殊性，技术侦查、证人保护、卧底侦查、秘密侦查、特殊审判等制度和措施已成为国际社会和各国打击有组织犯罪的常规的有效利器。基于此，应对我国有组织犯罪的侦查、起诉、审判与执行的制度和措施加以规范、完善和健全。第一，建议吸收并完善最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中关于有组织犯罪案件的管辖、立案、强制措施与羁押、证人保护、自首立功、涉案财产控制和处理、律师辩护代理、刑罚执行等制度和措施。第二，针对涉有组织犯罪成员之间、案件之间关联性研判困难的情况，增加打击与预防有组织犯罪的情报信息收集、分析、共享工作机制的相关规定。第三，建议规定有组织犯罪案件的初查和调查前置程序及相应的配套措施，不仅对举报信息、情报等线索的核实调查程序加以规定，也应规定对有组织犯罪嫌疑人采取的必要的询问、检查、传唤、有关财产查封与冻结措施、人权保障、技术侦查等措施加以规定。第四，建议完善证人、被害人保护及救助措施。证人、被害人及其家属的保护制度是充分获得证人和被害人合作的基础，因此应对证人和被害人保护的制度和措施进行系统规定，并增设污点证人制度。第五，规定打击与预防有组织犯罪司法人员及家属的保护制度措施，避免“反扑”现象发生。

6.有组织犯罪的预防。根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，各缔约国应采取有效的预防有组织犯罪的具体措施，包括减少有组织犯罪集团进入合法市场机会的措施、矫正犯罪人的措施、法律和制度评估与完善的措施、宣传打击与预防有组织犯罪的措施等。我国刑事法律制度往往忽略犯罪预防制度的建设，制定法律法规和政策过程对预防有组织犯罪的制度依然缺乏必要的关注和重視，而当前处于转型时期的我国社会亟需从减少犯罪诱因和机会、预防重新犯罪、堵塞制度漏洞、加大打击与预防有组织犯罪宣传等方面预防有组织犯罪的产生和发展。针对性的预防和社会治理措施是治理有组织犯罪的根本性举措，近年来日本通过《暴力排除条例》开展群防群治预防暴力团的经验很值得借鉴。根据我国黑恶势力滋生的社会基础和条件，建议吸收和细化中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律文件中关于专项治理、综合治理、系统治理、源头治理等方面的措施，对易滋生黑恶势力的重点地区、重点行业、重点领域的管理、监测和监控制度进行规范，明确事先、事后相关部门的责任和任务，建立大数据、情报信息系统基础上的有组织犯罪成员、集团及其经济活动的记录、登记和监测制度，建立防范黑恶势力侵害校园工作机制和相关违法犯罪行为、有组织犯罪苗头及时报告制度，健全重点人员的帮教管控机制，规定有组织犯罪罪犯刑罚执行完毕后预防重新犯罪的措施，建立有组织犯罪前科高危人员的动态化、常态化监测监控、安置教育、从业禁止、行刑衔接等机制。同时，建立有组织犯罪及其“保护伞”产生存在的监察巡视与执纪问责制度。

7.打击与预防有组织犯罪的国际合作与司法协助。有组织犯罪具有国际性和跨境性的特点，开展国际和区域的执法合作和司法协助是必不可少的，因此应根据联合国公约、国际刑警组织有关文件专门规定国际、区域、多边或双边的执法合作和司法协助制度，具体包括协助调查、交换情报、个案合作、联合行动、协助取证等。

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〔17〕汪 力.有组织犯罪专题研究〔M〕.北京：人民出版社，2007.

责任编辑 杨在平

作者：靳高风

第三篇：《民法典》中有追索权保理的法律构造

摘 要：有追索权保理的交易形态较为复杂，司法实践对其法律构造尚未形成统一认识，选取一条符合当下交易实践需求的法律关系解释进路，是化解有追索权保理案件中裁判分歧的基础。我国《民法典》第766条将有追索权保理定性为债权让与担保，同时，为消除担保权构造下隐性担保对交易安全的危害，第768条将保理的登记对抗规则隐含在发生多重保理时保理人的权利顺位规则之中。此外，《民法典》第766条的规定巧妙地化解了保理人可否同时行使追索权和应收账款债权这一解释难题。

关键词：有追索权保理;债权让与;债权让与担保;权利竞存;登记对抗

为解决中小企业融资难的问题，我国自2012年开始保理试点。2012年以来，我国有追索权保理在保理总业务量中的占比每年都超过60%。①但因我国保理业务起步较晚，司法实务部门对有追索权保理的法律构造不够熟悉，对当事人之间的法律关系进行界定时，不同法院的裁判观点并不统一。例如，在“中国工商银行股份有限公司杭州保俶支行与浙江德高贸易有限公司、高安龙等金融借款合同纠纷案”中，法院认为有追索权保理是指债权人将其对债务人的应收账款转让给银行，由银行为债权人提供应收账款融资等综合性金融服务的交易，因此，有追索权保理的核心法律关系非债权让与，而是融资担保。②但在“中国光大银行杭州分行与上海斐讯数据通信技术有限公司债权转让合同纠纷案”中，法院以当事人在保理协议中约定了转让应收账款为由，将有追索权保理的核心法律关系认定为债权让与。③由于对有追索权保理的法律构造未形成统一认识，各地法院对涉案当事人权利义务的裁判存在分歧，甚至出现了截然相反的两类判决。④这种情形若任其发展下去，必然不利于保理金融业的可持续发展。鉴于此，在编纂《民法典》合同编保理合同章时，立法者通过第766条对有追索权保理作了规定。那么，《民法典》第766条中的有追索权保理是何法律结构?有追索权保理当事人之间是何法律关系?该条规定对保理人权利的实现会产生何种影响?本文对这些问题一陈管见，以求教于方家。

一、《民法典》第766條中的担保权构造

保理起源于14世纪的英国，是商业实践发展的产物。⑤经过几个世纪的发展，保理的交易形态变化极大，关于其法律关系的界定有多种学说，其中委托代理说、债权质押说、债权让与说、债权让与担保说有较强的代表性。何种学说对保理人和债权人之间法律关系的解释更契合我国《民法典》第766条规定下有追索权保理的法律构造? 下文对此展开分析。

(一)不合时宜的委托代理

委托代理说认为，保理人是供应商的委托代理人，国际保理如同托收，是基于供应商和保理人之间的委托代理关系展开的，但与托收相比，保理的特殊之处在于保理人不仅要替供应商向债务人催收款项，还要在债务人无力付款时向供应商承担担保付款的责任。⑥从保理交易模式的演变轨迹来看，该说反映的是14—19世纪的英国保理业以及19世纪初美国保理业的商业模式。源于当时交通受阻，英国供应商向美国运输商品时常将商品以寄售的方式委托保理人进行销售，保理人作为总销售代理人，接受、持有委托人的货物，并严格遵守委托人的指示，以寄售的形式代委托人推销货物和收取货款。在交易达成且买方付款后，保理人会扣除保理佣金，将剩余的货款交还委托人。⑦

随着保理行业的发展，保理的交易形态不断发生变化。根据国际统一司法协会通过的《国际保理公约》第1条⑧、国际保理商联合会发布的《国际保理通则》第1条⑨、中国银行业协会保理专业委员会制定的《中国银行业保理业务规范》⑩、原中国银行业监督管理委员会制定的《商业银行保理业务管理暂行办法》以及我国《民法典》第761条对现代保理合同的界定，现代保理人已无须代理债权人销售货物，其业务模式向提供融资和坏账担保服务转化。从《民法典》第766条关于有追索权保理人可向债权人“主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权”的表述来看，《民法典》并未将有追索权保理界定为委托代理法律关系。

(二)应予区分的债权质押

债权质押说起源于美国。美国的保理人最初只对未出售的货物享有留置权，随着交易的发展，保理人逐渐将未售出的货物或由此产生的应收账款作为其回收预付款和保理佣金的担保。有观点认为，保理人向供应商预付货款的行为使保理人的身份更接近于一个贷款人，其将销售货物所产生的应收账款进行留存以担保预付货款回收的行为使整个交易形态更接近于债权质押。正是因为债权质押说可以为保理的融资功能提供解释，20世纪初德国学界有部分观点开始支持有追索权保理实际上是债权抵押借贷，而会计行业对保理业务会计处理方式的认定为这种学说提供了证成依据。参照财政部会计司编写的《企业会计准则讲解(2010)》第24章中金融资产转移的内容，有追索权保理业务因应收账款转让时坏账风险并未随之移转，故会计账簿应以应收账款质押取得借款对其进行记录。

近些年，我国裁判实践中出现了以应收账款质押解释有追索权保理法律关系的情况。笔者认为，若当事人在合同中未提及质押，也未对应收账款进行质押登记，则法院仅凭追索权具有担保功能就将有追索权保理认定为附带应收账款质押的借款合同，该类判决的合理性存疑。根据《民法典》第445条的规定，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时成立。在保理实践中，当事人通常以应收账款转让为意思表示，即当事人在保理合同订立过程中并未达成应收账款质押的合意;在中国人民银行征信中心办理登记时，保理业务办理的也是应收账款转让登记，而非质押登记。换言之，保理以债权人转让应收账款为前提，保理人是应收账款的受让人;而应收账款质押乃债权人以其对债务人享有的应收账款向第三人出质的行为，第三人是应收账款的质押权人。在审判实践中，法院应当摒弃对有追索权保理和应收账款质押两类法律关系相混同的裁判思路，在具体案件中结合当事人的合同约定，对涉案应收账款的融资方式作出明确的判断。

(三)债权让与和让与担保的两难抉择

20世纪初美国大型企业崛起，开始拥有自身的销售部门，铁路运输和通信的发展也为其开展销售业务提供了契机，因而市场上对委托销售代理这类保理业务的需求显著下降。但是，仍有企业希望保理人对买受人支付货款的行为提供担保，也有企业存在融资需求，这类市场供求关系催生了现代保理业务。现代保理人不再以委托代理人的身份出现，而是作为独立的金融主体，买入客户销售货物或提供服务所产生的应收账款，为其提供资金融通。此时，保理人从商业代理人变成了应收账款受让人。针对这一现代保理模式，出现了两种对其法律关系进行界定的学说：债权让与说和债权让与担保说。

1.债权让与说的由来

在《布莱克法律词典》中，保理(factoring)是以折扣价购买应收账款的行为，保理人所享有的折扣价源于其将承担的应收账款延迟收回和损失的风险。在国际保理商联合会发布的《国际保理通则》中，保理业务以应收账款转让为基本前提。原中国银行业监督管理委员会制定的《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条也规定，保理业务以债权人转让应收账款为前提。因此，有观点认为，保理合同的核心条款是应收账款的转让条款，保理人通过支付融资款或预付款的对价，从债权人处受让应收账款，成为新的债权人，基于此，原债权人退出基础法律关系，保理人作为新的债权人向债务人主张履行还款的义务。有追索权保理只是在债权让与中附加了一个回购权，其核心法律关系仍是债权让与。

2.债权让与担保说的崛起

20世纪初，比利时、荷兰等国家的信用保险业已较为成熟，保理人在保理业务中通常不再承担坏账风险。这种保理交易模式催生了债权让与担保说。该说认为，有追索权保理与债权让与担保法律关系最为接近，有追索权保理人受让应收账款的目的并非获取应收账款买受价与其实际价值之间的差额收益，而是对保理融资款的回收进行担保。从整个交易结构来看，有追索权保理的主法律关系是金融借贷，从法律关系是债权让与担保;在外部关系上，应收账款已转让给保理人，但在内部关系上，保理人只是代为管理应收账款，并将回收款项优先清偿债权人欠付的保理融资款;在清算程序上，保理人收取的应收账款超过保理融资款时，应将余款退还给债权人。依债权让与担保说，应收账款类似于担保物，有追索权保理交易的目的在于保障保理人债权的实现。虽然我国《民法典》并未明文规定让与担保，但司法实践中已有法院将有追索权保理中的债权让与认定为债权让与担保。

3.《民法典》的立法选择

相较而言，债权让与说从合同的文义解释出发，将追索权视为回购权，认为保理人受让债权人对债务人的应收账款后，债权人需对债务人履行债务提供瑕疵担保，若债务人不能按时偿还应收账款，保理人即可向债权人主张回购，因而追索权是保理人要求债权人回购应收账款的权利，进而得出有追索权保理的法律关系属于债权让与的解释结论;债权让与担保说则从合同的目的解释出发，认为保理人受让应收账款只是为了更加安全地回收融资款项、获得固定收益，而非为了取得应收账款的溢价收益，虽然追索权本身并不构成保证担保，但其与债权让与结合后即构成债权让与担保，因而追索权是保理人可得向债权人主张返还保理融资款的债权，从而得出有追索权保理的法律关系属于债权让与担保的解释结论。

从债权让与的法律构造来看，保理人向债权人支付的价金是取得应收账款的对价，保理人在受让应收账款后即对债务人享有完全的应收账款债权，回购权的约定只是债权人对保理人负瑕疵担保责任的体现，因而在债权人完全回购应收账款之前，保理人是该笔应收账款的真正权利人，其可对债务人主张全额应收账款的债权。但从债权让与担保的法律构造来看，债权人将应收账款转让给保理人只是为了担保其归还融资款项，保理人受让应收账款也并非为了取得应收账款的溢价收益，债权人和保理人之间的追索权设定使整个有追索权保理构成债权让与担保，因而保理人对债务人主张应收账款时仅以融资款为限，超过融资款的部分需归还债权人。不同的解释结论对当事人之间权利义务关系的影响极大，为了统一司法，立法应在债权让与说和债权让与担保说之间作出选择。

我国《民法典》合同编保理合同章第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”从法条表述来看，保理人和债权人之间约定的无论是回购应收账款还是返还保理融资款本息，均可成立有效的追索权，因而该条似乎并未对有追索权保理法律关系的性质进行界定;但该条又将保理人对应收账款债务人享有的权利限定为对融资款本息的优先受偿权而非全额应收账款债权，乃从权利实现的角度对有追索权保理的法律性质作了立法选择，即应收账款的转让仅是有追索权保理交易的表象，其实质在于担保融资款本息的清偿。因此，有追索权保理中应收账款转让的本质是债权让与担保。基于此，《民法典》第388条明确规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，其中“其他具有担保功能的合同”包括有追索权保理合同，以此确立了有追索权保理合同与物权编担保物权分编之间的体系联系。

二、担保权构造下的公示方法

有追索權保理在《民法典》的规定下成为一种新型债权让与担保，而暗保理这一保理类型的存在又为交易安全埋下了隐患，如何通过外部可得辨识的特征消除隐性担保(如暗保理)对交易安全的危害，即如何将有追索权保理这类债权让与担保进行公示以避免第三人遭受损害?这一问题的解决对保障交易安全尤为重要。

(一)通知主义的没落

有追索权保理公示的是对债权让与进行担保的行为。就债权让与担保而言，其穿着债权让与的外衣，在交易外观上与债权让与并无差别，因而在讨论债权让与担保的公示方法时，可以借鉴债权让与的公示规则。传统民法观点认为，债权让与以意思自治为原则，只要求当事人之间达成合意，债权在让与合同生效时即移转给受让人，一般情况下并不需要特别的公示方式，更无须有形的占有移转乃至登记等履行行为。但由此一来就无法解决实践中同一债权多次转让所产生的权利冲突问题，因此有观点认为，应以通知作为公示方法，以债权让与通知的时间先后作为多个受让人中何者权利优先的评判标准。审判实务中也有法院持此观点，如在“中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行与邓自强、南通建工集团股份有限公司债权转让合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院认为原债权人与受让人签订债权让与合同，受让人仅取得原债权人对债务人通知移转债权的请求权，其是否实际获得债权有赖于是否通知债务人。也有法院对此表示反对，认为债权让与不以通知债务人为生效要件。如在“中国农业银行股份有限公司三峡猇亭支行与湖北星宇服装有限责任公司、曾士祥等金融借款合同纠纷案”中，法院认为债权人未履行通知义务只是使债务人享有对抗受让人的抗辩权，并不影响债权让与人与受让人之间债权让与协议的效力，也不能因此认为债权受让人未取得该债权。同样，在“太保投资管理公司与中鼎集团债权让与合同纠纷案”和“镜威公司诉梁金福船舶抵押债权转让合同纠纷案”中，法院都认为通知并非债权让与协议的生效要件。

在学理上，多数观点认为若以通知作为债权让与的公示方式，将产生以下弊端：其一，通知的可行性不高。通知在民事债权让与背景下尚能勉强应付实践需求，商事实践中存在大量的债权让与交易，要求每一项债权让与都逐一通知债务人并不现实，也不符合经济理性和商业惯例。其二，通知给第三人附加了额外的义务。若将通知作为公示方式，第三人在准备受让债权之前就须主动询问债务人债权让与情况，如此实在有违公示制度应有的一目了然、便利快捷、权威准确的要求。其三，通知的私密性比较突出。通知在本质上属于私密行为，实难减少欺诈的发生，也不能消除隐性担保(如暗保理)给交易安全带来的隐患。当发生多重保理时，债务人可能与实际在后的保理人之间进行串通，或倒签在后保理人的通知时间，甚至谎称已向实际在后的保理人清偿，以致损害通知在先的保理人权益，而通知在先的保理人很难证明此种行为属于恶意串通。

从多重保理问题产生之初学界呼吁以通知作为债权让与或债权让与担保的公示方式，到学界逐步认识通知解决的并非同一维度上的法律问题(其解决的只是债权让与或债权让与担保何时对债务人生效的问题)，从而否认通知生效的合理性，乃是法制进步的一个缩影，但至此仍然未能解决多重保理、隐性担保所引发的权利冲突问题。

(二)《民法典》权利顺位规则的隐射

《美国统一商法典》《法国民法典》以及韩国等国家的相关法律则以登记作为公示方法，该种公示方法得到《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》《美洲国家组织动产担保交易示范法》等国际示范法的认同。这些法律均以登记时间的先后顺序判定应收账款受让人的权利顺位，使潜在的交易相对人能准确评估自己的交易风险。

登记作为效果最佳的一种公示方式，确实可向所有人展示应收账款之上的权利状况，其保护融资交易安全和促进交易效率的作用最强。但某一担保权可否采用登记这一公示方法，还得看其担保标的物是否具有登记能力。中国人民银行征信中心作为应收账款转让的法定登记平台，使有追索权保理的标的物——应收账款具备上述登记能力，能够满足担保权的公示要求。对此，有学者提出异议，认为保理融资属于债权性质的担保，没有排他效力，公示对第三人来说毫无意义。但是，这种观点遭到了其他学者的反驳。

综观整个《民法典》，虽然并无条文对有追索权保理的公示方法进行规定，也并无“有追索权保理人的权利未经登记不得对抗第三人”的类似条款，但第768条明确规定了多重保理时各保理人之间的权利顺位规则：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的取得应收账款;均已登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”从该条表述看，其采取了登记对抗规则的解释结论，对多重保理时多个保理人权利竞存时的顺位予以确定：以“登记优先”作为原则，辅以“通知优先”的例外，将多重保理可能存在的权利冲突情况都予以涵盖。虽然立法并未明文规定有追索权保理的登记对抗规则，但可从保理人权利竞存时的优先顺位规则之中得出立法对其与登记对抗规则一样的价值判断结论：先登记的优先于后登记的;登记的可得对抗未登记的;若均未登记，有追索权保理并不当然无效，只是保理人不能取得相对于第三人的优先受偿权，只能各自按比例获得清偿。债权让与担保作为让与担保的一种，属于非典型担保。就非典型担保而言，应依担保权之公示要求而为权利之公示，并以公示获得对抗效力的先后顺序排定权利的顺位。反之，从优先顺位规则也可推算出获取对抗效力的公示要求。因此，从法典层面看，有追索权保理获得对抗效力的方式乃为登记。我国《民法典》对保理交易采纳了登记对抗主义的立法模式。

(三)三分生效维度的验证

抛开对《民法典》权利顺位规则的倒推，从学理层面将有追索权保理的生效维度进行三分观之，登记对抗规则其实最符合担保权构造下有追索权保理的公示要求。何为生效维度的三分?笔者认为，债权作为担保权的标的，是需要债务人履行才能实现的一种权利，以其作为标的的让与担保之生效必将被拆分成三个层次：一是债权人与保理人之间债权让与担保的生效;二是债权让与担保对债务人的生效;三是债权让与担保对第三人的生效。

就第一个生效维度而言，其本质乃是债权让与担保在债权人和保理人之间成立与生效的问题。有追索权保理虽然是债权让与担保，但其在第一个生效维度上仅是存在于合同层面的担保权，只要保理合同成立并生效，保理人自然取得由债权人让与的用以担保的应收账款，其变动并不需要公示。基于此，债权让与担保在债权人和保理人之间的成立与生效无须考虑债权人是否真的享有债权，因而并无无权处分一说，债权也不可善意取得。若债权人在有追索权保理合同生效时未取得债权，其虽须负担合同义务无法履行的违约责任，但合同本身仍为有效。同理，若债权人将同一笔应收账款多次用于保理，也不應以其签订合同的时间顺序判定在后签署的合同是否无效。应当说，从第一个生效维度看，只要有追索权保理合同成立并生效，债权让与担保在债权人和保理人之间就已生效。在多重保理时，多个保理人之间并不存在先后顺位的问题：只要合同均有效，不论合同成立先后，多个保理人之间的权利应是平等的。从这一维度看，以有追索权保理合同生效时间作为确认债权人和保理人之间债权让与担保生效的成立主义有其合理性。

就第二个生效维度而言，其本质乃是债权让与担保对债务人的生效时点的问题，其目的是保护债务人的权利，即为了减少债权让与担保对债务人的影响，而将通知的时间点设置为债权让与担保对债务人生效的时点，并以该时点为界，准确判定债务人有效清偿债务的履行对象。因此，通知作为该维度上的生效时点，仅具有使债权让与担保对债务人生效的效力，欲使其具有对抗任意第三人的绝对对抗效力，确实失之偏颇。

就第三个生效维度而言，其本质乃是债权让与担保对债权人、保理人和债务人之外的第三人的生效时点问题，即债权让与担保对第三人而言，何时生效并产生对抗力的问题。在该生效维度上确立生效时点之后，方可回答债权人进行多重保理后哪个保理人的权利应予优先的问题。因此，对这一问题的回答，其思路不应停留在上述两个生效维度之中，而必须抛开上述两个维度所得结论，对不同权利人之间的权利竞存状态予以重新审视，仅在这一维度之下得出多个当事人之间因不了解债权存续的真实情况而产生权利竞存的有效解决办法。若能将避免多重保理和解决多重保理发生后的权利顺位规则进行统一考虑，实乃上策。如此，无非就是探寻某个能使债权人的转让行为可视化、公开化、更易被第三人识别，以减少后续交易风险，保护交易安全，并能准确判定各个权利人权利顺位的规则。而上文述及的登记对抗主义，已经对此交出了满意的答卷。

再观《民法典》第768条的规定，其正是从上述三个生效维度出发，以不同维度上的生效时点作为判断标准，对多个保理人权利竞存时的顺位规则进行设计。总而言之，有追索权保理的对抗规则乃是在第三个生效维度上讨论的问题，其与第一个生效维度上讨论的保理合同的生效规则并不相同，不可混为一谈。对抗规则不仅涉及债权人与受让人之间的法律关系，更需考虑对第三人的利益保护问题，因而对抗规则不以保护意思自治为最终目标，而以保护交易安全为考量标准，登记对抗主义正因符合这一价值判断结论，才成为《民法典》的最终选择。

三、担保权构造下保理人的权利行使

《民法典》第766条以债权让与担保的法律构造对有追索权保理进行定性后，与亟须择定公示方法以减少隐性担保对交易安全产生不良影响所不同的是，该条规定反而简化了对“保理人可否向债务人请求支付应收账款的同时向债权人行使追索权”这一实践中疑难问题的解答思路。

(一)原有的裁判分歧

较之无追索权保理，追索权乃是有追索权保理人所特有的一项权利，也是其免于坏账担保的一把利刃。若保理人在应收账款到期后的合理期限内仍不能得到债务人的清偿，其可基于追索权的约定向债权人主张追索，此乃有追索权保理中保理人的权利行使阶段。在这一阶段，就“保理人可否向债务人请求支付应收账款的同时向债权人行使追索权”的问题，在《民法典》出台之前，各地法院对追索权的法律性质认识不一，存在争议。

1.追索权是回购权

实务中较为主流的观点是，有追索权保理合同中的追索权属于回购权。有追索权保理合同中当事人之间的约定常以回购应收账款为其意思表示，因而多数法院从字面含义出发认为追索权属于回购权。但有趣的是，在认定追索权是回购权的裁判观点中，对回购权本身可否与应收账款债权同时行使也存在争议。如在“天津钢管三圆管材有限公司、北京银行股份有限公司天津和平支行合同纠纷案”中，一审法院认为追索权是保理银行要求债权人向其回购应收账款的权利，保理银行有权向债权人和债务人同时行使权利。而在“上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行、中联重科股份有限公司合同纠纷案”中，最高人民法院虽然也将追索权认定为回购权，却在能否同时求偿的问题上与上述法院的认定背道而驰。其认为债权人对保理协议项下转让给保理银行的应收账款承担回购责任，回购的标的仍是该应收账款。因此，保理银行无论是向债务人请求债务清偿，还是向债权人请求回购，均是基于同一笔应收账款，在当事人没有另行约定的情形下，保理银行只能择一主张。

即使各个法院都将追索权的性质认定为回购权，其对“保理人向债权人主张追索的同时是否还可向债务人主张应收账款债权”的问题仍会存在裁判分歧。为了消除这种裁判分歧，天津市高级人民法院在《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)》中规定：“债权人的回购义务履行完毕前，保理商有权依据保理合同及债权转让通知要求债务人付款或者收取债务人支付的应收账款。债权人履行回购义务后，保理商应将应收账款及其项下的权利返还债权人，债权人取得基础合同项下对债务人的相应债权，保理商不得再向债务人主张还款。”

2.追索权是担保权

除了将追索权认定为回购权，最高人民法院在“中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷案”中，还将追索权认定为具有担保功能的与放弃先诉抗辩权的一般保证相当的权利，认为保理银行在有追索权保理业务的框架下，并不承担该應收账款不能收回的坏账风险，追索权的制度设计相当于由原债权人为债务人的债务清偿提供担保，其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。而贵州省高级人民法院在“遵义渝禾商贸有限责任公司与中信银行股份有限公司贵阳分行、遵义县南江贸易有限公司、简传刚、杨小平保理业务合同纠纷案”中，对追索权作了更为大胆的认定，认为“追索回购权即是对转让债权设定的质押”。在这些将追索权认定为担保权的案件中，法院均认为保理人所享有的追索权作为担保权的一种，可与其所享有的应收账款债权同时予以主张，两者之间并无冲突。

3.追索权是归还融资款本息的债权

在“中国建设银行股份有限公司宁波国家高新区支行与宁波诺冠国际贸易有限公司、黄某等金融借款合同纠纷案”中，宁波市鄞州区人民法院认为根据合同的约定，追索权是保理人请求债权人归还融资款本息的权利，保理人向债权人追索不影响、不削弱其向债务人追索的权利，即保理人有权同时向债权人和债务人主张权利。在“中国工商银行股份有限公司杭州保俶支行与浙江德高贸易有限公司、高安龙等金融借款合同纠纷案”中，杭州市西湖区人民法院持同样的看法，认为根据有追索权保理合同的约定，若债务人未能在约定期限内足额偿付应收账款，保理人有权向债权人追索未偿还的融资款，因而追索权是请求偿还融资款的权利。

(二)《民法典》规则的解释统一

综观上述对追索权性质的不同认定，法院多从有追索权保理合同的字面含义出发进行判断：部分合同约定的是回购应收账款，即判定追索权为回购权;部分合同约定的是归还融资款项，即判定追索权为归还融资本息的债权。笔者认为，对追索权性质的界定不能仅从字面含义出发，而应结合有追索权保理的法律构造进行考察。

从《民法典》第766条对有追索权保理法律构造的界定来看，有追索权保理是以债权让与进行担保的融资借贷法律关系，保理人受让债权人对债务人的应收账款只是为了担保融资款的回收。虽然在交易外观上，融资款以债权让与的对价形式出现，但当事人进行交易的目的并非移转应收账款，而是获取融资款项。因此，追索权乃在表面上补足了这一交易目的，使债权让与的最终法律效果与附带债权让与担保的融资借贷的法律效果一致。从这一法律构造看，立法设置追索权的目的是让保理人在无法实现担保权益时具有向债权人请求归还融资款项的权利，而非享有表象上的回购应收账款的债权。因此，在保理人能否向债权人请求回购的同时向债务人主张应收账款的问题上，从《民法典》第766条所体现的有追索权保理的交易目的和法律性质来看，应将追索权认定为向债权人请求归还融资款本息的债权，这种主债权请求权当然可与对其进行担保的债权让与担保权同时主张。

至于担保权说，追索权虽然可以使保理人免于坏账担保，但并不等同于债权人对债务人履行应收账款提供了担保。从担保的内涵来看，其增加了主债权责任财产的范围。而在有追索权保理交易中，主债权并非保理人对债务人享有的应收账款债权，而是保理人对债权人享有的融资款债权，追索权仍以债权人的资产作为还款来源，其并未增加责任财产的范围，并不构成担保，相反，追索权本身即为主债权。因此，担保权说在有追索权保理的哪一法律关系具有担保功能的认定上产生了偏差，其认定并不合理。

在《民法典》生效后，有追索权保理人在向债务人请求偿还应收账款的同时，也可向债权人行使追索权，直至其融资款本息得到全额清偿。《民法典》第766条的规定在明确保理人权利行使方式的同时，也能极大地简化司法实践中对追索权进行法律性质界定的说理过程，具有定分止争的功效。

四、结语

我国《民法典》已将保理合同作为有名合同纳入合同编中，但仅9个条款的规定，并未全面涵盖司法实践中出现的各种问题，且保理作为债权让与在商事交易中的一种表现形式，在遇到价值冲突时，所应得出的价值判断结论与民事债权让与相比应当有所区分。因此，除对保理合同章的9个条款予以正确解读外，未来在援引《民法典》中有关债权让与的规则对保理问题进行法律适用时，还需对其价值判断结论予以再度审视，以剔除只针对民事债权让与所确立的相关规则在保理法律关系上的适用。

有追索权保理作为适用较广的应收账款融资担保方式，对其法律构造进行全面梳理，明确其内涵、外延和性质，有助于打造统一而开放的保理司法环境;在厘清基础合同与保理合同之间制约关系的基础上，在尊重当事人意思自治的同时兼顾交易安全，有助于打造稳定而安全的保理金融环境;明确应收账款之上的权利顺位规则，确认保理的登记对抗规则，有助于打造自由而公平的应收账款融资体系。由此，可望达到社会资源的最优配置，在避免法律监管产生过高社会成本的同时，最终实现“大力发展应收账款融资业务”的政策目标。

注释

①根据中国银行业协会保理专业委员会发布的《中国保理产业发展报告》，在我国，2012—2015年，有追索权卖方保理在保理总业务量中分别占比68.93%、72.04%、66.5%、60.68%。②参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2012)杭西商初字第751号民事判决书。③参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭商终字第502号民事判决书。④下文对此有详细的案例分析。⑤谢菁菁：《国际保理中应收账款转让问题研究》，中国检察出版社，2011年，第62页。⑥[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社，1993年，第409—413页。⑦David B. Tatge， Jeremy B. Tatge， David Flaxman. American Factoring law， BNA books， 2009， p.9， 9， 15， pp.15-16.⑧《国际保理公约》第1条规定，根据保理合同，供应商可以向保理人转让由供应商与其客户(债务人)订立的货物销售合同产生的应收账款，并应至少履行融通资金、管理与应收账款有关的账户、代收应收账款、对债务人拖欠支付提供坏账担保等四项职能中的两项，且须将应收账款的转让通知送交债务人。⑨《国际保理通则(2019)》第1条规定，保理合同是指不论是否出于融资目的，供应商为实现应收账款分户账管理、应收账款催收、坏账担保中的一项或多项功能，将已经(或即将)形成的应收账款转让给保理商的合同。⑩《中国银行业保理业务规范》援用《国际保理通则》的有关规定，将保理业务定义为一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款的催收与管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。《商业银行保理业务管理暂行办法》规定：“保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。”我国《民法典》第761条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”James J. White， Robert S. Summers. Uniform Commercial Code， (third edition)， West Publishing Co.， 1988， p.283.Freddy Salinger. Factoring： The Law and Practice of Invoice Finance， Sweet & Maxwell， 1999， p.12， 6， 12.《企业会计准则讲解(2010)》第24章指出，不附任何追索权方式出售金融资产，表明企业已将金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给了转入方;而采用附追索权方式出售金融资产，通常表明企业保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬。王桂苹、王汝：《有追索权保理业务及其会计核算》，《西部财会》2003年第8期。参见江苏省苏州市中级人民法院(2013)苏中商终字第0574号民事判决书;贵州省高级人民法院(2015)黔高民商終字第17号民事判决书。实践中已有法院对保理法律关系与应收账款质押法律关系作了明确的区分，参见湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民商初字第00590号民事判决书。Bryan A. Garner Editor in Chief. Black′s Law Dictionary， Tenth Edition， Thomson Reuters， 2014， p.712.参见黄斌：《国际保理——金融创新及法律实务》，法律出版社，2006年，第22—23、24页。林秀榕、陈光桌：《有追索权国内保理的法律性质》，《人民司法》2016年第32期。如在“福州开发区福燃煤炭运销有限公司、中国建设银行股份有限公司福州城南支行金融借款合同纠纷案”中，一审法院认为有追索权保理中的债权让与实属债权让与担保。参见福建省高级人民法院(2016)闽民终579号民事判决书。也有观点将有追索权保理解释为附解除条件的债权让与合同，因其得出的解释结论与债权让与回购相似，此处不再展开。参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭商终字第502号民事判决书。参见福建省高级人民法院(2016)闽民终579号民事判决书;福建省福州市中级人民法院(2014)榕民初字第376号民事判决书;最高人民法院(2018)最高法民申1513号民事裁定书;等等。参见王晨：《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中华人民共和国民法典(含草案说明)》，中国法制出版社，2020年，第206页。参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社，2009年，第18页。参见崔建远：《债法总论》，法律出版社，2013年，第219—220页。参见申建平：《债权双重让与优先权论》，《比较法研究》2007年第3期;叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年，第4页。参见江苏省高级人民法院(2016)苏民申780号民事裁定书。参见湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中执异字第00056号执行裁定书。参见最高人民法院(2004)民二终字第212号民事判决书。参见《最高人民法院公报》1999年第1期。参见李宇：《债权让与的优先顺序与公示制度》，《法学研究》2012年第6期。参见刘保玉、孙超：《物权法中的应收账款质押制度解析》，《甘肃政法学院学报》2007年第4期。参见汪发洋：《论保理之应收账款债权让与的法律问题——兼论〈合同法〉80条的解释》，《荆楚学刊》2014年第5期。参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。中国人民银行征信中心发布的《动产融资统一登记公示系统登记业务简介》第2条指出：“应收账款转让登记主要是针对保理当中应收账款转让而设立的。”参见陈本寒：《新类型担保的法律定位》，《清华法学》2014年第2期。参见董学立：《也论新类型担保的法律定位——与陈本寒教授商榷》，《法治研究》2015年第4期。参见高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015年第6期;高圣平：《统一动产融资登记公示制度的构建》，《环球法律评论》2017年第6期。参见天津市高级人民法院(2014)津高民二终字第0092号民事判决书。参见最高人民法院(2017)最高法民申132号民事裁定书。参见最高人民法院(2014)民二终字第271号民事判决书。法院具体说理如下：“根据合同约定，中信银行贵阳分行享有对南江公司的一切追索权利，即在销售合同到期之日未获清偿时，其有权要求债务人渝禾公司履行债务，也有权要求南江公司对销售合同项下已转让的交易债权中未获清偿部分进行回购，其追索回购权即是对转让债权设定的质押。”参见贵州省高级人民法院(2015)黔高民商终字第17号民事判决书。参见浙江省宁波市鄞州区人民法院(2015)甬鄞商初字第429号民事判决书。参见杭州市西湖区人民法院(2012)杭西商初字第751号民事判决书。

責任编辑：邓 林

Key words：recourse factoring; assignment of claims; guarantee by the assignment of claims; conflicts of rights; registration confrontation

作者：何颖来