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第一篇：私法自治论文范文
论国际私法中的有限意思自治
摘 要：有限意思自治是意思自治原则的进一步优化，其含义并非完全排除意思自治，而是指在传统上可以由当事人意思自治的领域内，允许当事人选择准据法，但是准据法必须是在法律规定的范围之内，或只能由一方当事人行使选择权，或是选定的准据法不得低于某一最低标准。其价值在于保护弱者权益，增强意思自治的可操作性，以及减轻诉讼负担，从而追求实质正义。目前，在众多国家的立法和国际公约中，无论是准据法选择，还是争端解决方式的选择，均规定了这一原则，我国的立法也有多处采纳，这将丰富我国的司法实践，同时加强对于意思自治原则的认识和理解。
关键词：意思自治；实质正义；弱者保护；实际联系
国际私法中的意思自治早已被视为国际私法中的基石，从最初只适用于合同领域扩展到侵权、婚姻家庭等领域，统领着国际私法的发展。正因为如此，国外有学者称意思自治比喻为“母亲与苹果派（motherhood and apple pie）”，因为它像母亲与苹果派一样受到所有人的赞同。但进入20世纪，人们开始关注意思自治的限制：即使当事人确实有意思自治的权利，但当事人是否真的会任意选择外国法律作为准据法？答案很有可能是否定的。当事人选择的法律通常与民事关系有实际联系，意思自治原则由此催生出一个新概念：“有限意思自治”，即將意思自治的自由限定在一定的范围内，如此将便于法官尽快确定准据法，以便更好地解决争端。
一、有限意思自治的起因
对意思自治的限制实际上并非是近年来才开始出现，人们在大力鼓吹意思自治原则之时，往往忽略了杜摩兰首先提出这一原则时就已经将对意思自治的限制作为其学说的一个部分，即当事人意思自治只限于任意性法律规范，强制性规范不在其内。[1]从社会背景看，当意思自治被滥用的恶果出现时，也是西方社会由自由经济转变为垄断经济的时期，政府的不作为、不干预引发了资本主义国家的经济大危机，意思自治背后的自由主义等哲学思想也受到质疑。强调国家宏观调控，对意思自治进行限制逐渐成为与当事人自由主义并行的理论。
如果说在某些领域排除意思自治的适用，是早期学者对意思自治进行限制的初步尝试，那么本文所讨论的有限意思自治与意思自治的限制仍有所差别。有限意思自治并不是完全排除意思自治，而是指当事人可以选择法律，但是选择的范围以及可以行使法律选择权的主体均受到了法律的严格限制，是限制意思自治理论的进一步发展。这种有限度的意思自治虽然限定意思自治的适用，但是，一方面，涉外民事关系的当事人不会在全世界各国的法律中漫无边际地选择法律，而是必然选择与案件有联系、或者自己熟悉的法律；另一方面，为准据法设定一定的范围或保护当事人的最低标准有利于保护弱势群体，实现国际私法所追求的实质正义。
二、有限意思自治的价值
有限意思自治代表着国际私法的价值取向由形式正义转为实质正义，在传统上允许当事人意思自治的领域内施加了一定的限制，其目标有以下两点：
第一，保护弱者权益。有限意思自治首先是体现维护弱者利益的需求，对弱者的特殊保护是法律追求的实质正义之一，当然也是国际私法所追求的价值，主要表现为对消费者、劳动者等弱势群体的特殊保护。随着大型跨国公司、垄断集团的出现，这些公司利用强大的经济实力，制定了标准格式合同，在这类合同中通常载有法律选择条款。因此，与民商事实体法中的弱者稍有不同，国际私法中的弱者并不是表现在交易价格、数量、品种等方面缺乏与交易方平等谈判的机会，而是缺乏比较不同国家实体法的能力，也不熟悉不同国家的相关司法实践，因此在法律选择和争端解决方式的选择上均处于弱势地位。
正是基于这一原因，各国法律往往规定只能由弱者一方选择法律，并将准据法限定在一定范围内。以消费合同为例，由于跨国消费者在合同中处于劣势地位，许多法律规定了对消费合同准据法选择的限制，最能体现弱者保护；在这方面，欧盟立法处于世界领先地位。[2]其相关立法主要是为消费者保护设定最低标准，上述《罗马规则I》第5条同样规定：“……当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地的强制规定所赋予消费者的保护”。该条约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[3]
在另一弱势群体——劳动者的保护中，也同样采纳了大量有限意思自治，欧盟《罗马规则I》第8条第1款规定，个人雇用合同适用双方当事人选择的法律，但不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。在国内法层面，1987年《瑞士联邦国际私法》第121条的规定将准据法的范围限制在劳动地法律或雇主营业机构所在地、雇主住所或习惯居所地法律。
第二，增强意思自治理论的可操作性。传统意义上认为，涉外案件的准据法必须与案件有一定的联系，一方面可以增强案件准据法的可预见性，避免当事人任意选择与案件毫无联系的法律；另一方面也可增强司法实务中的可操作性，减少法官查明其他国家法律的负担，从而以有效、便捷的方式解决争端。
这一目的首先体现在意思自治得到普遍适用的合同领域。欧洲大陆国家和美国普遍认为，合同关系的当事人只能使其契约受同它有内部联系的法律支配。[4]例如，美国《统一商法典》则规定：“当事人可以任意选择合同准据法，但交易必须与所选择之法律有合理联系”。
其次，在婚姻家庭领域内，由于婚姻等法律关系不仅具有财产性质，还涉及国家的公共秩序、道德传统等非私人因素，因此当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，各国法律往往将准据法限定为与案件有实际联系的国家的法律。[5]例如，1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》第3条规定：“……双方指定的法律仅限于夫妻任何一方的国籍国法、惯常居所地法律或者夫妻一方婚后设立的第一个惯常居所地国家的法律”。
最后，在争端解决方式的选择也采纳了有限意思自治，具体表现为当事人协议选择的法院必须与案件有实际联系，从而节约诉讼资源，减少给当事人带来的不便。在法院选择协议中最具代表性的2005年海牙《选择法院协议公约》第19条规定：“如果当事人所选择的法院与案件没有实际联系，法院可拒绝管辖”。
从上述规定中可以看出，有限意思自治并非是意思自治原则的离经叛道，而是反映了价值追求目标的多元化和多层次以及国家力量渗入国际私法领域的客观现状，增强了准据法和争端解决方式选择的可预见性和公正性。[6]对于法官而言，应更多关注当事人的个体利益，减少漫无边际适用外国法的情况，对于当事人而言，可以确保自身权益的底线不被侵蚀。
三、我国对有限意思自治的采纳
2011年《中华人民共和国法律适用法》将意思自治原则规定在了总则，将其上升为法律选择的基本原则。为此，有学者认为：《法律适用法》中规定的意思自治是不设范围的意思自治，分则对涉外民事关系法律适用作出具体规定的，适用具体规定，分则中没有规定，或者虽作出了规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定，尚有法律没有规定的部分，都应允许当事人意思自治明示选择法律；该条规定对所有涉外民事关系的法律適用具有统领作用。[7]此时，我国的学者仍然关注的是意思自治应的扩大适用，只要《法律适用法》未作出规定，均可适用意思自治。但随后出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第六条明确规定：虽然意思自治在《法律适用法》的总则有规定，但并不意味着意思自治可以统领所有的涉外民事关系，意思自治必须在法律规定的范围内行使，对意思自治进行必要的限制成为是我国目前关注的重点。
具体到分则中，我国的各类国际私法立法中有多处采用了有限意思自治，其所体现的价值与前文论述的基本一致，即保护弱者和增强意思自治原则的可操作性。例如，《法律适用法》第24条将夫妻财产关系中通过意思自治选择的准据法限定为一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，不得逾越，是有限意思自治的典型表现。再例如，《法律适用法》第42条关于消费合同的规定更是更加严格的有限意思自治，在商品或服务提供者没有在经常居所地从事相关经营活动的情况下，不仅将准据法限定为商品、服务提供地法，而且将可以选择准据法的当事人限定为消费者一方，排除了经营者选择准据法的权利，其目的即在于保护作为弱势群体的消费者的合法权益。
此外，在争端解决领域也有类似的规定，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第531条规定将当事人可以协议选择的管辖法院限定为与争议有实际联系的法院，是有限意思自治在争端解决方式选择领域的体现，进一步增强了意思自治原则的可操作性，符合目前对意思自治进行适当限制的趋势。
四、结语
有限意思自治是意思自治原则适用过程中最新趋势，大量国家的国内立法和国际公约采纳有限意思自治原则的事实说明：有限度的意思自治符合当事人的需求，有利于迅速、公正地解决争议。我国立法近年来也逐渐吸收了这一原则，这毫无疑问将为弱者提供更强有力的保护，并增加案件的可操作性，同时也符合国际潮流。对此，我国学者应停止对意思自治原则的无条件吹捧，不应随意扩大其适用范围，而是应从保护个体利益、增强可操作性等实证角度，考虑有限意思自治的适用，实现国际私法的实质正义。
参考文献：
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[2]Giesela Ruhl.Consumer Protection in Choice of Law.44 Cornell International Law Journal， 2011： 601.
[3]See O. Lando & P. A. Nielsen.The Rome I Proposal. 3 Journal of Private International Law， 2007： 38.
[4]徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社，2005：216-217.
[5]黄进，姜茹娇.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析.法律出版社，2011：126.
[6]屈广清.论弱者保护的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心.法商研究，2006（5）：45.
[7]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要.法律出版社，2011：68-69.
作者：季铄人
第二篇：物权法定原则与私法自治
摘要：物权法定原则是物权法的基本原则，是物权立法的基石。物权法定原则与物权法的制度价值和规范设计密不可分。物权法中虽多强制性法律规范，但物权法定原则并不排斥私法自治，仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。通过介绍物权法定原则的一般理论，指出物权法定原则的局限性，阐述物权法定原则与私法自治的冲突，论证在物权法定原则模式下私法自治的空间：私法自治是物权法定的基础，物权法定的目的在于实现私法自治。
关键词：物权;物权法定;私法自治
物权是私法的重要组成部分，物权法定原则是物权立法的基石和基本原则，而私法的基本理念是私法自治，如仅从字面理解其与私法自治难以相容。而且，近年来理论界对物权法定主义提出种种质疑，物权法定原则几乎成为物权法保守性的代名词。然而物权法中虽多强制性法律规范规则，但物权法定原则并不排斥私法自治，仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。我国社会正处于转型时期，各种类型的物权容易相互重叠冲突，而市场主体的多元性需要物权制度的明确化、规范化，物权立法采法定主义更为重要。
一、物权法定原则的一般理论
(一)物权法定原则的内容
物权法定原则又称类型强制、类型固定原则，是指当事人不得任意创设民法和其他法律以外的物权，也不得任意变更物权的种类、内容。物权法定主义源于罗马法，为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。物权法定原则不是从来就有的，而是经历了一个制度选择学说和立法发展的过程。一般认为物权法定原则的内容主要有两项：(1)物权的种类强制，即当事人不能约定法律之外新的物权种类，物权的具体类型及数目限制必须由法律明确地确定下来。(2)物权种类固定，即当事人不仅不能约定法定物权之外新的物权种类，而且也不能或者仅可以在极为有限的范围内改变现存的物权种类。
(二)物权法定原则的制度价值
物权法定原则的制度价值是指物权法定存在的理由及其在物权法律体系中的地位和作用。物权法定原则的制度价值是透过整个物权立法和物权法律制度的安排来完成的。物权作为一种绝对权、对世权，的确涉及多方的利益，因而在物权的创设上不能不慎重，以维护交易的安全和公共利益。物权法定是基础和轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，而由此所带来的僵化和刚性则可以通过一些灵活的方法加以缓和软化。物权法定原则作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分理论，是物权与债权成为财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础。笔者认为物权法定原则的制度价值，是由物权法的本质决定的，物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例，是物权法定原则合理性存在的依据。
1.确保物权的特性，建立物权体系。物权具有绝对性和直接支配性，任何人不得侵害或干涉，如果当事人对所有权或他物权可以自由约定其内容或设定种类，则有害于第三人利益和公益。物权法的制定，要对原有的物权制度加以整理，使物权内容统一化，继而确定所有权对标的物永久全面支配、不受限制的绝对地位，并以此为基础建立定型化的物权体系，以确保物权的特性。
2.发挥物权的经济效用和社会效用。物权法属于财产归属法之一，是以财产享有为主要内容，注重保护经济生活的安全，以实现财产的归属功能。物权在立法之初，必须根据其特定的社会经济发展状况，通过功能分析的方法，尽可能详细地明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，充分发挥物权的经济效用和社会效用。
3.物权法定原则可保障完全的合同自由。私法自治之所以成为可能，前提就是物权法定。如不采取物权法定，为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权，就必须对合同进行外部控制，结果只能导致合同自由的被否定。因此，只有坚持物权法定原则，合同自由才可以实现。
4.物权法定有利于物权的公示，确保交易的安全与便捷。物权具有对世的效力，故物权的种类、内容、取得和变动等，都应力求透明。采用物权法定原则，便于物权存在的公示，可确保交易的安全，有助于交易的便捷。
二、物权法定原则的局限性及修正学说
物权法定原则在维护法律的稳定、定纷止争、减少交易成本、保障交易安全等方面意義重大，但它的局限性也随着社会情势的变化而不可避免地显露出来。在物权法定原则下，如所提供物权种类或内容确能满足社会需要，则是理想的设计，然而事实上是不可能的。物权法定原则的僵化主要体现在：其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家行政权力，而不是来自市民社会的自发运动。产生物权法定原则局限的原因主要包括：(1)立法的滞后性。(2)已有的物权不适合社会经济发展的需求。(3)物权法定原则不适应物权法的社会化、价值化和国际化发展趋势。
为避免物权法定原则过于僵化，阻碍社会经济的发展，法学界提出了多种学说，以克服物权法定原则的局限性。主要的学说有：(1)物权法定无视说。此说为日本学者所提倡。(2)习惯法包含说。这是日本学界的另一种主张，认为依日本法例第2条的规定，关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。(3)习惯法有限承认说。此说主张物权法定原则所指的法律固然不包含习惯法在内，但如依社会惯例所发生的物权不妨碍物权体系，则承认习惯法上所成立的物权。(4)物权法定缓和说。此说将不违反物权法定原则的新型物权进行从宽解释，解释为非新类型的物权。(5)新型权利及时承认说。此说认为物权法定原则并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会发展的需要。(6)折中说。该说依不同物权类型在法律体系和整个社会中所扮演的角色和地位，将这些物权重新进行分类：基础性物权和功能性物权，并主张前者应坚持物权法定原则，后者应允许当事人自由创设。(7)物权法定僵化克服说。此说认为，在社会上有新类型物权出现时，最佳的办法是尽快立法，将其法定化。
以上这些主张是否合理可行呢?笔者认为，“物权法定无视说”较为极端，物权法定原则的弊端尚不足以成为否定该原则的理由，物权法定还有其存在的必要性。其他学说均是在接受物权法定原则的前提下，对其做出的修正。但如果采纳“习惯法包含说”和“习惯法有限承认说”，我们就遇到如何规定习惯(习惯法)的效力问题，立法成本同样加大。“物权法定缓和说”之所以不适宜直接被立法采纳，是因为该学说显得有些粗糙，需要精细化。“折中说”在划分基础性物权和功能性物权时，未进一步阐述这两种物权在法律体系和整
个社会中究竟扮演何种角色，处于何种地位，也并未进一步阐述这样划分的依据和理由。
三、物权法定原则与私法自治的冲突
私法自治作为传统民法的指导原则，使得民法的规范展现了不同于其法律的特质，因此有学者就将其称为“自治法”。而物权法的规定多具有强制性，与债权法多任意性规范相对应，其是否影响了私法自治在物权法中的适用空间?物权法定原则对于私法自治是不是构成过度的限制?笔者认为，相对于债权的自由创设，此处的法定原则违反自治精神似乎相当明显。物权法定原则与私法自治的冲突主要体现在以下方面：
(一)物权法定原则在立法上要求人们不得随意创设物权的种类和内容
物权法定原则对物权立法的第一位要求就是：国家在其物权立法之初，必须根据其社会经济发展状况，通过功能分析的方法，尽可能详细地设计为国家所承认的物权类型(类型强制的要求)，并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规定(类型固定的要求)。物权法定原则效力是限制人们创设法律未明确规定的物权，人们如果创设这样的权利，国家不承认其有任何物权的效力。对物权法定主义持审慎态度的学者认为，该原则以单一化的制度模式统一并固定权利的种类和内容，会造成法律规定和社会现实脱节，在很大程度上损害既存的多元制度安排模式，妨碍民间社会自发的制度创新。因此，在物权立法时，应对物权法定主义保持警醒态度，在制度安排上适当引入私法自治机制，为多元化权利安排，自发性制度创新保留适当空间。
(二)物权法定原则要求物权法规范多强制性规范
物权法的规范设计是由行为规范和裁判规范共同组成的。物权法定原则的规范设计兼具行为规范和裁判规范的双重性格。物权立法的行为规范可分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范等类型。总之，物权法以对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象，物权法的其他部分，虽非强行性规范一统天下，但总体上说，物权法主要是强行法。
因此，物权法定是私法自治的一种限制，而反过来私法自治也是对物权法定的一种限制。法定之目的在于“公益”，而自治之目的在于“私益”，公益的追求在于私益的实现，这就如同对自由的限制是为了实现更大的自由，二者同其道理。
四、物權法定主义模式下的私法自治
在物权法上，如何摆正私法自治与物权法定之辩证关系，是一个十分重要的议题，因为它涉及物权法的规范设计及功能发挥。私法自治是私法的基本理念，物权法定原则并不排斥私法自治，物权法中虽多强制性规定，但仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。物权立法在内容上合理配置强制性规范和任意性规范，不为物权法定原则所反对，其中强制性规定的存在主要是为了保障物权的绝对性效力和第三人的利益，故对当事人的私法自治予以必要和合理的限制。可见，在物权法定主义模式下，私法自治仍有其存在的空间。
(一)私法自治是物权法定的基础
通常认为，物权法属于强行法范畴，具有强行法规性，而物权法之所谓“强行法”性质，主要是通过物权法定原则得以体现的。物权法“严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制”。但我国也有学者指出，这种认识势必造成民法本质的某种模糊混淆，似乎民法的基本特征在物权法领域内突然消失了，民法的自治精神即私法自治原则仅仅适用于契约法而完全不适用于物权法。笔者认为，私法自治应是物权法定的基础：
1.从大民法观的视角看，私法即民法，物权法为从属于民法部门之子部门。通行于民法整个部门的私法自治原则当然亦适用于物权法这一子部门，并且在法律原则的位阶体系上具有优位于物权法定原则的效力。
2.就自治与强制的关系角度讲，在民法领域(当然包括物权法领域)，自治是常态，强制是例外，强制之目的或功能也仅应定位在辅助建立私法自治的基础结构。
3.就自治与强制对立的理念基础而言，私法自治、契约自由(或神圣)、所有权绝对(或自由)仍是现代民法不可动摇的基础性理念。
4.财产法之政策目标决定了私法自治对物权法定的基础性地位。
5.在没有足够充分且理由正当的情况下，不得主张限制民事主体的自由。但是又必须严格对自由的限制，因为离开了对自由的确认和保障，民法就丧失了其存在的正当性。只有在实现普遍利益或公益所必须的时候，才能允许对个人施以强制，此乃自由传统的一项基本原则。亦即，如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由，就应当确认并保障其自由。这一民法价值判断上的实体性论证规则，决定了私法自治对物权法定的统帅地位。
(二)物权法定的目的在于实现私法自治
有学者认为，物权的种类和公示应法定，但物权的内容不应法定。因为立法不可能将所有权的内容(权能)穷尽，而且理论上承认当事人对他物权的变更，那么又何来物权法定呢?无论是物权种类法定还是物权公示法定，均构成对私法自治的一种限制。这种限制是基于某种公共政策的考虑，具有正当合理性，当事人必须于此“法定”范围内行使其决策自由。但物权法定对私法自治的限制也并非没有限度，“法定”的目的是为“自治”构建基本的规范结构，亦即就终极意义而言，物权法定是为了更好地实现私法自治，是实现私法自治的一种手段。一方面，就物权种类而言，只有将其法定化，才能为当事人之间的交易提供统一的法律基础，为当事人正确判断交易内容提供依据。另一方面，就物权公示而言，因物权为对世权，当事人约定之物权内容要取得对世效力，就必须对其公示，否则就仅具相对效力或不产生效力。从这一角度讲，物权公示法定是对当事人意思自治的补强而非削弱。
(三)物权法定与私法自治之和谐
有人认为，从经济观点来分析，物权法定原则显然是一个违反效率的法律政策，因此现在已经到了重新检讨这一原则的时候了。但笔者认为，需要检讨的不是放弃物权法定原则而改采“物权自治”观，而是如何摆正物权法定与私法自治之辩证关系。
法律的稳定性与灵活性是法律价值中一对永恒的矛盾。绝对的物权法定主义过多地注重了法律制度的稳定性和安全性，而忽略了法律的灵活性和妥当性。而绝对的私法自由主张适用于物权法领域同样会导致物权法体系的混乱。因此，如欲构建和谐的物权法体系，必须坚持物权法定主义与私法自治精神的协调。用私法自治精神来克服物权法定主义的僵化倾向;同时利用物权法定主义为物权法体系奠定一个稳定的安全的基础。
私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。但我国现行物权法对所有权施加了过多限制，所有权人应有的自治空间也被侵夺。同时，对于担保物权，用益物权的规定上也应为私法自治留下足够的空间，总之，物权法应该为私法自治开放更大的空间，以保证当事人的意思自治。
综上，柔性的物权法定原则源远流长，同时法律关系“私”的性质也决定了其适用的手段。正如德国学者认为的那样：民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，藉以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除在必要时，得以补充立法或法官造法的方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会的需要。因此，正视物权法定的弊端，正确理解物权法定的适用依据范围及其与意思自由的关系，合理设置相应缓冲机制，既是解决物权法定僵化性弊端的良药，也是避免法律之间矛盾冲突的有效手段，更是正确贯彻执行物权法定原则的明智选择。
作者：薛冰
第三篇：论国际私法领域中的意思自治原则
【摘 要】当事人意思自治原则是国际私法领域的一项原则，指的是合同当事人可以自由选择处理合同纠纷的法律适用原则，它是最常用于确定合同适用法律的方法。被称为“国际私法学天才”的杜摩兰从巴托鲁斯的法则区别说出发，创新性的将其区分为有利于法律归属的人法和物法，在他的著作《巴黎普通法评论》中极力主张扩大“人法”，缩小“物法”，由此他提出的“意思自治”原则，为预见法律行为对当事人的后果、在发生纠纷时将迅速按照当事人的规定解决纠纷和国际私法的发展进程提供了理论支持。现如今，当事人意思自治原则已广泛应用于多个领域，并且还有持续扩展的趋势。本文从国际私法中当事人意思自治原则的基本内涵、理念，意思自治原则在适用上的具体情况进行浅析，结合中国的私法领域意思自治原则的运用与立法情况，对该原则在中国的发展提出一些见解。
【关键词】国际私法;意思自治原则;适用情况;限制;完善
1.国际私法中当事人意思自治原则的基本内涵
意思自治原则的提出背景是在中世纪欧洲国家的传统城邦衰亡、国际贸易以及文化交流日益火热的情形下，地理上连接着地中海与大西洋的法国，它的海外贸易随着全球化逐渐繁荣起来。这时的法国虽然有着国王，但是各地方都有自己的势力范围，法律难以做到统一。正是这种格局，让新兴的商人阶级对其想要建立统一的市场的愿望来说是一个极大的阻碍，同时期正处于复兴的意大利人文主义，还有其传统的法则区别说传入了法国，法国学者正是在此基础上进行了结合实际的发展，其中代表人物就是提出意思自治原则的杜摩兰。
16世纪，法国律师杜摩兰(Charles Dumoulan)在其著作《巴黎习惯法评述》(A Review of Common Law In Paris)中强烈主张扩大“人法”的适用范围，同时缩小“物法”的适用范围。在此基础上，他提出了“意思自治”的原则。
杜摩兰的主张不仅符合当时新兴商人阶层的利益诉求，更为近代以及现代的贸易全球化所不可避免的冲突，提供了一个极为适宜的思想方法。当然，学术界对于意思自治原则的内涵定义有着多种观点同时并存：有的则从法律哲学和法律社会学出发，个人应独立管理和选择自己的事务、权利和义务，尊重个人的思想，作出理性判断;有的将该原则付诸于民法的方面，表现为合同自由、婚姻自由等方面，明显赋予民事法律关系的主体在适用法律范围内的自由;有的直接将意思自治细化为民法上的合同，认为意思自治等同于合同自治，合同当事人可以根据自己的需要自由订立合同。
2.国际私法中意思自治原则的适用
近代以来以社会法学派为代表的法哲学群体对法律的“社会化”做出了新的观察和理解，突破传统法律概念在现代社会的局限性，扩大了法律理论和实践的范围，例如，扩展了正义观念，建构了社会利益观念，更新了国家职能观念等。这一原则在合同领域广泛应用，特别是在合同确定准据法、合同形式内容等方面，在其他领域，如婚姻家庭、侵权纠纷等亦有所涉及。下面就这原则在适用时应当知悉的问题进行具体理解。
2.1合同意思自治原则的适用和限制
(1)选择法律的方式问题。在国际上选择法律存在的两种做法，分别是明示选择和默示选择。明示选择的方式是指通过当事人文字、言词的方式做出选择有关法律的协议;默示选择指当事人在合同中没有明确双方应适用何地法律，最终需要法官通过对案件事实以及合同等具体情况来推断当事人应当适用何国何地法律的真实意思表示。对于这种默示选择的方法，世界上大部分国家的法律或者国际间的条约或选择有限度的承认，或选择明确的肯定与承认。
中国则选择了第三种态度，只承认明示选择，不承认默示选择，最直观的体现就是最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第二条第二款规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。”
(2)选择适用法律的时间。在国际上关于何时选择法律的适用以及选择后何时再次变更等问题上，除了会损害第三方利益或是合同的有效形式，并没有时间上的限制。一般情况下，大多数国家对纠纷前选择没有限制，但是对于发生纠纷后的法律选择会有一定的限制，包括不得损害第三方利益或者合同有效等等。
2.2意思自治原则在婚姻家庭中的适用与限制
婚姻庭关系是社会中最基本的关系，它的法律调整深受国际社会的重视，随着国际交往的不断增多，涉外婚姻家庭也越来越常见，由此产生的各种问题也容易显露出来。作为婚姻法的核心原则，意思自治原则充分体现着法律对社会的人文关怀，人的需要和人的权利被社会愈加重视。对于中国而言，2020年民法典的通过与次年的启用，标志着婚姻法时代的结束，但婚姻法的核心精神依然体现在民法典法律条文当中，不仅是婚姻法，其他各法均是如此。
(1)适用情况。在结婚方面、离婚方面、夫妻关系方面和抚养方面均可以发现意思自治原则发挥了极为重要的作用。结婚方面是极为重视当事人意志，在对当事人意志的选择的尊重上将意思自治原则贯彻其中。离婚方面所包含的协议离婚方式是对当事人意志的尊重，拥有多种法律可供当事人自由协商选择，而诉讼离婚更像是协议离婚所不能时解决方案的补充。
国际私法上的夫妻关系方面可以分为夫妻人身关系和财产关系。意思自治原则在涉外夫妻人身关系领域的适用比较少，但是还是有类似德国的少数国家规定适用的。夫妻财产关系是涉外婚姻家庭关系中十分重要的方面，在现代国际民商事关系日益复杂、涉外婚姻数量日益增多的情况下，如果给涉外夫妻财产关系只规定一个硬性的法律，则明显不够灵活，此时当事人意思自治原则十分重要。
(2)限制问题。了解到了意思自治原则在涉外婚姻家庭关系中的重要地位，但也不可否认，意思自治是一个在适用上容易扩张的原则，所以说有自由就会有限制，虽说此原则在该领域的使用较为广泛，但在适用过程中也会受到也会受到一定程度上的规范和限制。体现在选择方式，选择范围，选择时间和当事人善意与否这些方面。
①对于选择法律的方式，类似于合同领域的选择方式，包括明示选择和默示选择，但是目前很多国家，包括我国都只承认明示法律选择，因为这种方式确定性更强，能够预见及确定当事人选择法律的适用;而像美国，法国等在实践中，由于种种客观原因，当事人可能无法明确表达自己所要选择的法律，法院可以根据具体的情况推定选择，同样这也是对默示选择的适用。
②对于选择范围的限制，各国对当事人选择法律的范围做出了一些限制，也是为了保证当事人选择的法律与婚姻家庭等各种事项的实际具体联系，这既起到了尊重当事人意思自治的作用，又可以避免法律规避等一系列问题。
参考文献
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[4]丁洋洋：意思自治原则在侵权领域的扩张—以法律适用法为视角. 2011.s4. 6-12
[5]葛玉玲：论国际私法中意思自治原则 [D99]2011 28-30
[6]新华网，民法典涉外规则.《环球》杂志.2020.6.11
作者簡介：李建辉(2000.1-)，男，山东乐陵人，汉族，法律专业。
信梦蝶(2000.5-)，女，山东济宁人，汉族，法律专业。
作者：李建辉 信梦蝶