国际私法展望论文

2022-04-16

摘要:《民法典》对国际私法立法具有指引作用。民法与国际私法在立法历程上的共性主要体现在三个阶段:(一)两法在制度勾勒的预备期有相近的状态;(二)两法在制度初创的增长期有相近的特征;(三)两法在规则交织的革新期有相近的处境。这些共性规律使民法在法典历程的完成期能够为国际私法立法提供良好的指引。今天小编为大家精心挑选了关于《国际私法展望论文(精选3篇)》的相关内容,希望能给你带来帮助!

国际私法展望论文 篇1:

中国国际私法立法现状之研究

摘要:中国现行的国际私法根植于计划经济的土壤,与时代要求和我国改革开放的要求相距甚远。本文着重论述中国国际私法的特点,分析其存在的种种弊端,并就完善中国国际私法的立法提出具体构想。

关键词:中国国际私法的特点 立法缺陷 立法走向

一、当代中国国际私法立法的特点

现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”,属于国际通用的“游戏规则”,与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法,不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范,除了偏见以外,更多的是缺乏对中国国际私法的了解,国内的有些学者也妄自菲薄,总以为中国的国际私法一无是处。当然,从总体上看,中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平,但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比,各有千秋,有些条文甚至不乏创新之举,与国际私法立法水平先进的国家相比,毫不逊色。与其他国家的国际私法相比,中国的国际私法呈现出以下显著的特点:

第一、立法起步晚,但起点很高,一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。国内学者一般认为,新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》,这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲,当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》中,该条例第15条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范,但意义非同寻常,标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚,但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如,《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系,并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意,同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。

第二、在国际私法的立法模式上,不拘于单一形式。我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主,以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中集中规定了一系列冲突规范,在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定,在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时,在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端,但在国际私法的立法体系不完善,立法缺乏规划的情况下,客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。

第三、国内立法体系多层次。中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中,第一层次是宪法中有关公民的规定,有关社会经济和民事生活的基本原则的规定,有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定,这是我国国际私法国内立法的最高层次,对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用;第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规,这是我国国际私法国内立法的基本层次;第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规,如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。

第四,国际私法的立法轮廓已初步形成。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定,有关的程序法与仲裁法也配套齐全,从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。

二、当代中国国际私法立法的缺陷

尽管中国国际私法的立法成绩斐然,但审视现行立法,无论是立法的总体水平、法律体系与结构,还是法律条文的具体内容以及法律解释,都存在重大的缺陷。

第一、国际私法的立法严重滞后于理论研究。法学理论研究超越立法是一个一般规律,但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年,由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年,基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后,除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外,中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域,在二十年的时间里,中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。

第二、国际私法的立法缺乏规划,随意立法的现象严重。长期以来,我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划,在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”,致使一些领域国际私法的规定顾此失彼,前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承,而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法,却遗漏了遗嘱继承的准据法,从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。 这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。

第三、同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。 我国《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲,在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑。

三、中国国际私法立法的发展前景

其一,影响深远的全球化作为新时代最重要的特征,将不断跨越空间障碍、不同社会制度和意识形态等方面的障碍,对法学领域产生不可低估的影响。在全球化的进程中,国际民商事关系作为国际关系中的基础性地位将日益受到重视,以民商法为主体的各国私法规范将逐步融合,调整涉外民、商事法律关系的国际私法在整个法律体系中的地位将大大提升。 与此同时,全球化的浪潮进一步推动了全球法律趋同化和国际私法统一化的进程。中国作为最大的发展中国家,在二十一世纪的世界政治与经济舞台上将扮演越来越重要的角色,但中国现行的国际私法相形见绌。如何抓住机遇,顺应时代潮流,构筑反映时代特征的中国国际私法立法体系已经箭在弦上。

其二,以internet为标志的高新技术正以前所未有的速度进入新时代,并成为影响人类生活的主导因素,对传统的法律体制甚至法律思维方式产生深远的影响。在国际私法领域,internet所具有的全球性、跨国性、虚拟性、新颖性对传统的确定管辖权和准据法的国际私法规则产生了很大的冲击,传统国际私法的理论和基本制度已陷入困境。在人类所处的信息时代,internet正在不断地渗入社会生活的各个领域,而我国这方面的立法尚未起步,除个别不完整的实体法外,无任是冲突法还是程序法,都处在无法可依的状态。鉴于涉及internet的司法管辖与法律适用等问题属于国际私法中较为前沿的问题,国外的立法也刚刚起步,历史又一次赋予我国与国外在同一起点展开竞争的机遇,我们没有理由再一次落伍。

其三,中国正在孕育着一场深刻的法律变革,这一变革对促进中国国际私法的立法产生直接的影响。首先,从中央到地方,各级立法、司法、行政机关正在按照WTO的规则系统清理、修订法律、法规、行政规章以及司法解释,使之与WTO规则并行不悖。目前这项工作主要着眼于矛盾突出的实体法规定,但必将逐步扩大到冲突法领域;其次,在计划经济体制下我国《民法通则》即将完成历史使命,我国有关部门正在着手制定中国《民法典》。由于现有的冲突法规定以《民法通则》第八章为主要载体,《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度重新定位的问题,并且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。最后,中国国际私法学会多年来始终不渝地积极推动中国国际私法的立法,积累了丰富的立法经验,掌握了娴熟的立法技术。2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为完善中国国际私法立法提供了可资借鉴的立法蓝本。

参考文献:

[1]黄进:《国际私法学》.法律出版社,

[2]洪莉萍:《中国国际私法研究》。华东师范大学出版社1996年版。

[3]韩德培:《中国冲突法研究》武汉大学出版社1993年版, 第64—66页。

[4]屈广清: 《21世纪国际私法之展望及中国的对策》, 2001年国际私法年会

作者:任广思

国际私法展望论文 篇2:

国际私法的立法前景:借《民法典》来指引

摘要:《民法典》对国际私法立法具有指引作用。民法与国际私法在立法历程上的共性主要体现在三个阶段:(一)两法在制度勾勒的预备期有相近的状态;(二)两法在制度初创的增长期有相近的特征;(三)两法在规则交织的革新期有相近的处境。这些共性规律使民法在法典历程的完成期能够为国际私法立法提供良好的指引。具体来讲,民法法典化中所体现的价值理念为国际私法法典化提供科学的价值导向:“法典”不在于庞大与繁杂,而在于和谐与融洽;《民法典》在技术上和策略上的编撰思路为国际私法“法典”范围的具体界定提供引导与启发:不应完全遵照学理范围来盲目扩大,而应秉持理性、实用的立法观,打造以《法律适用法》为基础的“国际私法基本法”。

关键词:民法典;国际私法立法;历程的共性;指引作用

引言

民法成典为我国法律编撰与制定积累了一笔宝贵而丰厚的经验财富。作为法律体系中的基本大法,民法典为各大法律部门的完善都提供了一定的示范与启迪。对于国际私法而言,承载着数十载立法经验的民法典对于《涉外民事关系法律适用法》(下文简称《法律适用法》)具有无可比拟的借鉴价值,不仅指明了该法的演进之方向,更鼓舞了法律人对于国际私法未来前景的自信与向往。

本文首先大致回顾民事立法对于国际私法完善的推动作用,并对比民法与国际私法制度在多个阶段上发展的共性特征,从而大胆展望国际私法在宏观上法典化的趋势。在此基础上,借助民法之智慧与品格,来具体剖析国际私法法典化的内在合理性;借助民法典编撰时的立法技术与实用主义思路,并以“一机两翼”理论①为探讨对象,来合理划定国际私法“法典”的范围,使《法律适用法》在《中华人民共和国民法典》的指引下开启法律完善的新征程。

一、立法历程概览:搭民法“便车”的国际私法立法

新中国成立后的制度建设中,民法之造法运动此起彼伏,对“民法典”编撰之呼吁也多次响起,但曾于1954年、1962年、1979年、2001年试图编纂过民法典(制定民法)的尝试,要么半途而废,要么无果而终[1]。当前的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)之制定,在实际意义上应追溯于1979年立法机关对民法之起草。然而改革开放的春雨同时滋润了民法与国际私法的萌发,社会主义市场经济的社会条件也激发了国内与涉外民商事关系飞速发展,使得民法与国际私法的演进在20世纪90年代左右如雨后春笋般迎来了单行法立法的高潮。

从当时到当下的几十载,民法立法与编撰所刮来的两次“东风”,均推动了国际私法制度进步所“搭载的便车”[2]:第一次,1987年我国的法律适用规范附着于《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”实现了“从无到有”的跨越;而今,第二次,《法律适用法》又借《民法典》生效的机遇,对旧民法体系中涉外法律适用规范的摒弃实现了“独立自主”②。

而在此背景下,与民法体系划清界限的国际私法面临着新的境遇,即不完善的《法律适用法》该向何处进行完善?不健全的国际私法该如何规划立法前景?

二、民法与国际私法立法历程之共性提供展望之可能

涉外民事关系法律适用规范与民事实体法规范总是相伴而生,相向而行[3]。相同的时代背景使民法的立法进程总是与国际私法的演化道路呈现高度的吻合,两者在各个阶段的发展特征都存在较强的相似性,借助这两大部门法发展的共性,便能够为我们提供展望的可能。

(一)两法在制度勾勒的预备期有相近的状态

到上世纪80年代初,由于立法工作一直未顺利完成,因此可以算作两法制度建設的预备期。如今雄伟的民法大厦,若在新中国成立后的三十余年间来寻找其中的制度规定,则只能从1950年的《婚姻法》中来寻得几丝踪迹,这是我国民事制度最原始的状态。同样地,我国法律适用规范自新中国成立后最早则见于1983年的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项办法》《中外合资经营企业法实施条例》等制度规范中,这是国际私法制度发源的起始点。虽然那一时期的国内或涉外民事关系并不如今天般发达,但当时的法律规则却因过于稀少而难以顾及社会关系的各个方面。不是不需要规则来调整,而是许多社会政策代替了形式意义上的法,起到了更有力的作用③,在实际上调整着社会关系、维持着社会秩序、驱动着社会运转。

因此,在这一阶段,常会面临无法可依的境况,且尚未成型的民法和国际私法制度规则都从社会政策中孕育,呈现出零碎、分散、“点状”与空白的特征。

(二)两法在制度初创的增长期有相近的特征

上世纪80年代初至本世纪初的十年,由于立法成果空前丰硕,因此可以算作两法制度建设的增长与积累时期。这一时期,民法规范被分门别类地集中收集到各民事单行法中,如1980年《婚姻法》、1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同法》与《继承法》、1991年《收养法》等。同时,法律适用规范也被有条理地安插到《继承法》《涉外经济合同法》《收养法》等以上这些民事单行法中适当的位置。其中,1986年的《民法通则》不仅集中整合了民事制度、原则之基本内容,而且第八章集中规定或体现了涉外法律适用的制度、原则④之最基本内容。

由于这一阶段国内与涉外民事法律制度只是追求各类单一立法的完备,而不追求立法整体的衔接与有机联系,造成了制度缺失与制度重复并存的问题[4]。虽填补了大方向的缺漏,但是造成了重复和不协调,呈现出较为系统、集中与“块状”结构的特征。

(三)两法在规则交织的革新期有相近的处境

法律完善之路是从无到有、从少到多,从分散到集中、从零碎到体系的过程。既需法律规范之制定,也需法律体系的整合。然而制度大厦的根基不断牢固,2011年开始,《法律适用法》的颁布意味着民法和涉外法律适用规范的规模积累到了新高潮,内容更加丰富、种类基本齐全,并不得不面临因单行立法或法典化所带来的新旧法规交织并存的新处境,即生效的《法律适用法》与仍有效的《民法通则》第八章“涉外法律适用规则”在适用上存在新旧法效力上的抵触;在紧接的几年后,新生效的《民法总则》与旧有的《民法通则》也同样并存着,使我国同时存在两套涉外法律适用制度、两部民事基本法。

因此,国际私法与民法规范都在尽力应对各自有关的法律解释时效、司法实践运用等方面的难题。该阶段的特点便是新法旧法交织、重叠适用,需仔细甄别、等待法律革新的彻底完成。

(四)民法在法典历程的完成期有理想的示范

在2020年编撰完成的《民法典》是一个里程碑,既承前启后,也革故鼎新。

“承前”体现在上文铸成民法典所历经的“两大阶段”:一是“增长阶段”,即先在1982年制定完成《民法通则》,作为总纲以统领民事法律,再于其后的三十年間接续出台十几部民事单行法,以实现内容充足、体系健全;二是“革新阶段”,即先在2017年在《民法通则》基础上编撰完成《民法总则》并使之生效,再将由单行法基础上合理转化并审议完成的各分编与总则合并成典。

“启后”体现在可以通过前期两部门法发展的共性,与步步先行的民事立法轨迹,为后续的国际私法立法提供的宏观规划。若以上述民法“两阶段”之“尺度”来定位当前国际私法发展所在之“刻度”,那么其仅在制度增长的“第一阶段”,即从“量”上积累,侧重《法律适用法》与各民商事单行法、法律解释中所包含的冲突规范的数量丰富、门类齐全;此外,利用民法之表率作用,我们也不难在理论上合理构建国际私法发展之“第二阶段”,即在“质”上飞跃,侧重由《法律适用法》所演化的框架中安置由原有的法律文件中抽离出来的法律规范所组成的分编。在全程上,涉外法律适用规范之“涓涓细流”,汇入各民商事单行法之“主干”,辗转蜿蜒,最终注入“国际私法法典”之海洋[1]。

三、《民法典》对于国际私法立法范围的具体指引

(一)《民法典》为国际私法“典化”提供价值引领

民法的法典化历程如明星般指引着国际私法未来立法方向,法典状态是一种圆满结果,为几代国际私法学者所向往。然而,虽然民事法规之发展轨迹与涉外法律适用规范的完善历程存在阶段上的相似性,且前者能为后者提供大方向的示范,但若根据类比推理从民法成典之事实直接得出“国际私法法典”之结论,实则过于武断,且带有超前性之特征、理想化之色彩。仔细分析其前提,我们不得不面临实际上的问题:对于“国际私法法典化”本身来讲,其“当然”之意义或目的又何在?“法典”所包含内容的范围又如何界定?因此,国际私法法典化道路之必要性与合理性之考量,仍需借助民法典来寻求启示、予以解答。

1.言之“大国际私法典”,先观之“大民法典”

韩德培老先生在20世纪后半期就为国际私法的范围勾勒了一幅“大国际私法”的宏伟蓝图,此范围也体现在他精妙的“一机两翼”理论中:“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民商事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”在“大国际私法”逐渐成为学界主流观点后,学界不乏有倡导以“大国际私法”为立法目标的建议。

同样地,在民事立法的过程中,也存在制定“大民法典”之呼声,即将民法典定位为“私法典”,以囊括民、商之所有规范[5]。然而“大民法典”之理论范围并不能应用于立法范围,民法之胸襟与气度在于正确界定立法之边界,而非在于盲目扩大法典之范围。《民法典》虽然规定了商事主体,并整合了合同法、物权法等民商共同之内容,且依旧采取学理上所谓的“民商合一”之立场,但实际上并未强行整合公司法、保险法、票据法等商事特别法。这主要是由于商法规范不能完全依照民法总则之理念运行,且各商事单行法之间也缺乏紧密联系,故若商事单行法纳入民法,不仅使商法规范趋于保守、不知变通,也会破坏民法典自身之结构。

2.《民法典》中“法典”一词之内涵与价值

《民法典》囊括社会生活百态,反应民生各界发展规律,并以其庞大与厚重为其表现特征,若单从旁观者的角度来看,似乎“法典”的意义就在于篇幅上“做大做强”、内容上包罗万象,以实现“以大制胜”。然而,深入内理则会发现,“法典”之价值毫不在此。成文法是实现法之确定性,而法典则是成文法之高阶;法典能够在本领域构建出一个完整的法律制度,其能够为法官适用法律提供统一标准,从而避免因交叉领域适用模糊而导致的判决不一致[6]。换言之,若将法律比作社会发展之函数[7],那么法典则是一本对社会问题寻找解答方案之工具书,且更加要求形式严密、体系合理。之所以《民法典》能以涵盖上千条的内容,实则是当今社会中民事法律关系所体现的客观要求,而立法者将其体现之规律“翻译”成典籍而已,并非刻意为之。

因此,法典化并非在于将学理成果毫无保留地转化为法律,以实现抽象理论之全覆盖;并非在于拓展文本范围、与其他部门法瓜分与抢夺条文与法规,以实现具体规则之大一统;亦并非以追求汇编后法典的体系的庞大与繁多的目标。相反,正是《民法典》之存在,使学说理论得以辅助法的运行,使各类法律部门得以各安其位,各种案件争议得以分类规制。

因此,当前主要规制冲突规范的《法律适用法》向“法典”方向整合的进程中,尤为重要的是协调好国际私法已有的“机身”与“两翼”中的内容,使学理大范围中的各个部分是否向立法转化得到切实分析。

(二)《民法典》为国际私法“典化”提供思路导向

民法法典化之历程,既顺应了时代进步,又回应了社会呼声。具体而言,所具有的“编撰技术之精良”“立法观念之务实”两方面的优势,为国际私法立法范围之探寻提供有价值的思路引导。

1.为“机身”的整合提供“编撰技术”为内容的思路

民法典编撰之机制源自从抽象的“法律关系”所逐步演化出的抽象框架:先对“主、客体”进行两分作为前提;再将“法律关系”两分成对称的“权利、义务关系”来充当其“内容”;又添加“法律责任”为补充;继而用以上法律概念排成规则,规则归纳为原则,并用这些法律规范与法律事实一同,推动“法律关系”之产生、变更与消灭。最终依据层层分类并设置“例外”的技术进行汇编。

对于“冲突规范”这一部分“机身”来讲,对其体系化也需要“公因式”,但并无民法般复杂,因为冲突规范特殊的结构,便是天然的“公因式”这一编撰技术。依据每条法规的“系属”结构(即“……适用……法”)便可以实现法律整合,依据每条冲突规范结构中的“范围”,便可以类型化地归纳与提取。因此,目前散落的冲突规范,尽管位于多部民事或商事单行法中,尽管跨越部门法与司法解释,但从技术能动性的角度讲,进行集合与优化是十分可行的。而从实际必要性来讲,无论从学理上,抑或是立法上,冲突规范在国际私法体系中占核心地位是毫无争议的,就连《法律适用法》这一命名也是强调该单行法应对冲突规范来进行规定。

对于“国际统一实体法、国内专用实体法”这又一部分“机身”来讲,由于前者主要大量存在于国际条约中,涉及与国际经济法、国际公法的共同规则等原因,无法入“典”,但将国际条约与国内法渊源之间的优先级在国际私法立法上加以明确则是有合理性的;由于后者在国内各有关实体法中也会做出直接适用的说明,故无需入“典”,且《法律适用法》等相关法律也已做出原则性规定⑤。

2.为“两翼”的取舍提供“实用主义”为特征的思路

从我国民法在近几十年走向成熟的经验来看,其所具有的实用主义特点尤为突出。在前述之多次法典化运动中,民法总能根据法律体系下各法律自身的特点、法律之间的关联程度、现存的法律资源和每一阶段的实际需要,来进行一定的方针政策调整与立法策略选择。既能避免故步自封、急躁冒进,又能做到因时顺势,循序渐进⑥。可以说是“摸着石头过河”的经验主义,也可以说是从实际出发、问题导向的“务实主义”。因此,可以透过开展恰如其分的民事立法运动之方式、保有整体和谐的法律部门关系之手段,来反观处理国际私法“法典”与理论上“两翼”间关系的分寸。

沿着这一思路来看,对于“国籍与外国人的民事法律地位”这“第一翼”来讲,我国《国籍法》早已做出详尽的规定,且《宪法》这一根本大法对外国人的法律地位进行了专门规定,相关的民商事法律也规定了外国人各类具体的民事权利⑦。若在国际私法中再行规定,虽具备一定的合理性与积极意义,但若从实际出发,也并非具有充分的现实必要性。

对于国际民事诉讼及仲裁程序这“第二翼”来讲,若将该部分“法典化”,则在以下三方面缺乏实际可行性。第一,有向国际经济法“越界”之嫌。作为涉外民商事纠纷解决时必经之渠道,涉外诉讼或仲裁程序不仅需与国际私法,还需与国际经济法对接,因这两程序所要解决的,不仅有“涉外民商事”纠纷,还涉及有关的“国际货物买卖、运输与保险”等纠纷[8]。第二,“一机两翼”理论中的各部分在制定法中缺乏实际粘合度。除相关司法解释以外,涉外訴讼与仲裁的内容分别专编(专章)规定于《民事诉讼法》与《仲裁法》中,且目前该专编(专章)的内部的条文之间联系紧密,且相关规范相互引用⑧。若将该专编(专章)整合到“国际私法法典”中,则会因“涉外民事诉讼与仲裁程序”与“法典”的其他部分之间难以用前述适当的立法技术进行归纳,导致整部“法典”之结构松散,彼此缺乏密切联系,并有“拼接”之感⑨。第三,“涉外”与“国内”的民事诉讼与仲裁程序的规定难以被拆分。程序性问题适用法院地法为国际通例,而我国涉外民事诉讼与仲裁程序作为“特别规定”,实际上是建立在国内程序法的基础上,其除了在管辖、期间、司法协助等方面有相对变通性的规定以外,仍要依靠于国内诉讼与仲裁规则体系来完成一系列的司法活动。若强行拆分,反而会割裂国内程序为涉外程序所提供的“规则供给”⑩[9]。

结语

总而言之,民法法典化对既有的法律资源根据实际进行合理取舍,是理性的立法观的体现。而国际私法之法典化也应当如民法典般保持“谦抑性”的品质,既要对涉外法制的建设积极能动,又要采取冷静与克制的立场,保障一部“法典”在体系结构上凝练与紧凑,且兼顾“法典”内部的法律规范之更新与开放,以及“法典”外部与其他规则体系之间和谐、融洽。“法典”固然是理想状态,但也并非囊括一切,这既是一部法典应有之气度,也是法典与法律汇编之实质区别。

通过思考对“一机两翼”这一学理范围进行法典化时的技术可行性与现实必要性分析,可以适当地明确国际私法立法所要涵盖的具体范围,即以冲突规范为实质内核的《法律适用法》本身的完善,整合我国当前的涉外法律适用规范,减少法律适用上的重复与空白,并将该法打造成一部内容相对完整、系统、综合的,具有法典化性质的国际私法基本法或者法律适用基本法[10]。注释:

①“一机两翼”理论:20世纪50年代, 著名法学教授韩德培提出了对法学产生巨大影响“一机两翼说”,即国际私法就好比是一架飞机, 其内涵是飞机的机身, 其外延则是飞机的两翼。具体在国际私法上, 这内涵包括冲突法, 也包括统一实体法, 甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题, 这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时解决纠纷的国际民事诉讼法及仲裁法, 这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

②《民法典》本身并未包含“涉外民事法律适用”的内容,并且根据第1260条,民法典生效的同时,《民法通则》《合同法》《收养法》《继承法》等包含有“涉外法律适用”内容的法律同时废止。

③正是考虑到国家政策在当时特定历史背景下的效力性,与规则填补作用,我国1986年《民法通则》专门设置第6条“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”,来将“国家政策”作为民法的法律渊源。参见:张红.论国家政策作为民法法源[J].中国社会科学.2015,(12)133-155。

④如《民法通则》第145条、第148条具体体现了“意思自治”“最密切联系”原则;第150条直接规定了“公共秩序保留原则”。

⑤《法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”另外,《民法典》《民事诉讼法》等法律也做了类似的原则性规定。

⑥1979年,顺应改革开放之大势,启动民事立法工作;1982年,顺应法律体系构建之迫切需求,将民法草案拆分为数个民事基本法逐一颁布,后又在二十世纪八九十年代出台了一系列民商事特别法。2015年,利用现有的成文法资源,开始编撰民法典。

⑦《宪法》第18条、第32条规定,中华人民共和国保护在中国境外国人的合法权利和利益。此外,根据《外商投资法》《外商投资法实施条例》《对外合作开采海洋石油资源条例》《专利法》《商标法》和《民事诉讼法》等法律,外国人在中国境内享有广泛的民事权利。

⑧如《仲裁法》第70条、71条、73条分别设立“链接性条款”引用《民事诉讼法》中涉外诉讼的有关规定。

⑨另外,有学者认为,因国际私法的调整对象是“國际民事法律关系”,而不是“国际民事诉讼关系”,因此国际私法的范围不应该包含民事诉讼程序。参见:谢石松.国际私法的调整对象、范围及性质问题新论[J].法学评论.2007,(04),28-36。

⑩《民事诉讼法》第259条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定”;《仲裁法》第65条“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定”。参考文献:

[1] 朱广新.民法法典化的历程与特色[J].中国法律评论.2020(3).

[2] 郭玉军,车英.乘东风完善国际私法继前贤共创法治明天——中国国际私法学会2003年年会综述[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2004(1).

[3] 丁伟.《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》[J].东方法学,2019(1).

[4] 孙宪忠.防止立法碎片化、尽快出台民法典[J].中国政法大学学报,2013(1).

[5] 范健.民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究[J].中国法律评论,2017(1).

[6] 张钰.民法典编纂背景下有关国际私法法典化的思考[D].北京:中国政法大学,2015.

[7] 张小军.民法典解构及当代中国民事立法的理性选择:适度法典化——以比较法为视角[J].理论月刊,2011(5).

[8] 谢石松.国际私法的调整对象、范围及性质问题新论[J].2021年06月下半月刊(总第141期)教育法学评论,2007(4).

[9] 向在胜.中国国际民事管辖权的立法体例研究[J].法律科学(西北政法大学学报),2019(4).

[10] 丁伟.涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析[J].政法论坛,2011(3).

作者:李猷

国际私法展望论文 篇3:

反致制度刍议

作者简介:王振友(1975—),男,漢族,河北献县人,法学硕士,国家检察官学院讲师,研究方向:经济法。

国家检察官学院,北京 102206

【摘要】反致是国际私法上特有的制度,在解决涉外民事法律冲突中有着其他国际私法制度所不可替代的作用。我国现行立法对反致问题未作明确规定。我国未来立法应明确接受反致,同时应正确认识反致在国际私法中的作用,使之能够在调整涉外民事关系中发挥维护国家利益的积极作用。

【关键词】反致;反致制度;国际私法;法律冲突

从1878年“福果案”反致制度出现起,各国的学者都从不同的角度发表了自己的看法,并出现了理论上的分歧。因此,深入分析反制制度无论对于我国理论还是实践都具有重要的指导意义。

一、反致制度概述

反致制度是国际私法中的一个独特的问题,它是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。反致也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。反致有广义和狭义之分。广义的反致包括直接反致、转致和间接反致等。狭义的反致即直接反致。

此外,英国冲突法中还有一种独特的做法,称为双重反致,也叫“完全反致”.这一制度在英国法院中所采用。是指英国法院的法官在处理特定范围的涉外民事案件时,如果依英国的冲突法规应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定最后应适用的法律。

二、反致制度的由来

反致的概念是在19世纪中发展起来的,即始于1878年法国最高法院判决的福果案。由于采用反致原则处理案件,可使法院在根据本国冲突规范的指定适用某外国法,而该外国实体法的相关规定不利于法院做出足以保护本国利益的判决的情况下,通过一种并不令人反感的办法(即适用该外国的冲突规范去援引对己有利的法律),达到维护本国和当事人正当合法权益的目的。从1878年的福果案起,反致开始大量出现,并被许多国家所接受,在立法和实践中得以应用。同时学术界也开始对其进行广泛而深人的研究。

三、我国关于反致制度的立法和实践

我国现行立法对反致问题未作明确规定。不过,最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款中规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第8章的规定来确定应当适用的实体法。”有学者认为,这一规定实际上排除了实践中我国法院在审理涉外民事案件时适用反致的可能性。

由于国际社会愈来愈多的国家和地区的立法与司法实践大都采纳反致制度,在我国大陆的国际私法中有无必要对反致问题进行明确规定呢?笔者与多数人的观点相一致,认为反致虽非一项完美无缺的制度,但其确有重要价值,我国大陆的立法应予采纳。但究竟在立法上怎样规定,承认到什么程度,学界意见不一。目前国内占主导地位的一种意见是,原则上不采用反致,例外情况下接受。中国国际私法学会2000年制定的《中华人民共和国国际私法示范法》第8条第1款规定:“本法规定应适用的法律,是指现行有效的民商事实体法,不包括冲突规范,但本法另有规定的除外。”该条第2款又规定:“在民事身份领域,外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”这条规定意在涉外民事关系领域不要一概地拒绝反致制度。

笔者之见,我国立法应予采纳反致,有如下几点理由:

第一,接受反致符合现代国际私法的价值观念。现代国际私法追求案件公正、合理的解决。接受反致,就能增加法律选择的灵活性,因为当一国法院依其冲突规范应适用外国法时,在承认反致的国家中,该外国法不仅包括实体法,也包括冲突法,而该外国的冲突法又可能指向第三国法或法院地法,这样便扩大了法律选择的范围,有利于法官在几个相关法律中选择适用与案件有最密切联系的法律,为保证国际民事争议的公正合理解决创造了条件。正是由于反致制度具有上述诸多优点,使得目前它在多数国家的冲突法学说、判例和立法,特别是新近立法中得以普遍采纳。

第二,接受反致可在一定程度上增强判决的执行力。每一个国家的法院都希望本国法院的生效判决能得到相关外国的承认和执行。而在国际私法中,由于各国的冲突规范差异较大,导致同一案件在不同国家的法院审理会产生不同的判决结果。这样就使判决的承认和执行更加困难。接受反致,就是一个很好的调和方法,它可在一定程度上减少由于各国冲突法的差异所导致的判决结果的不一致,使各国法律对同一涉外民事案件做出相同处理结果的判决,从而增强判决的执行力。

第三,接受反致可在一定程度上减轻内国法院的司法负担,实现国内实体法所体现的政策。反致最终的结果往往导致了内国实体法的适用,从而扩大了内国(甲国,即法院地国)法的适用范围。这样,内国法院的法官在审理涉外民事案件时,所援用的是本国的实体法,当然所体现的也是内国实体法的政策。同时,审理案件的法官对本国法是最熟悉的,这就免去了外国法内容查明的一系列任务,减轻了内国法院的司法负担。

当然,在国际私法中,反致只是一种辅助性的调节措施,它并不能取代传统的冲突规则在国际私法中的最重要、最核心的地位。只有在一定条件下对之加以运用,或者说不使之走向偏激,才是必要和合理的。在现代冲突法体系中由于灵活性现代规则的产生、发展和普及,反致的功能受到了一定程度的限制,比如在意思自治原则、最密切联系原则发挥作用的合同领域,就没有适用反致的必要和可能,所以,反致发展和作用的空间将不断地受到限制。同时,在国际私法中,也并不是所有领域都适用反致,在实际适用反致时,其适用领域一般只限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。

总之,我国未来立法应顺应世界各国的立法潮流而接受反致,以使我国的国际私法立法更趋完善。同时,我们亦应对这一制度的作用有一正确的认识,使之能够在调整涉外民事关系中发挥维护国家利益的积极作用。

参考文献:

[1]黄进.国际私法学[M].北京:法律出版社,2000:65.

[2]于飞.反致制度反思与展望[J].政法论坛,2001,(5):25.

作者:王振友