国际私法判例制度构想论文

摘要：近年来，随着互联网的超速发展与互联网+概念的提出，网络技术深刻影响到商务贸易与民事交往等社会生活的诸多方面。为适应这一信息社会的产物，法律也必须不断丰富自己的理论内容与制度设计。而以地域主权为基础的传统管辖规则在对这一新生社会关系的磨合过程中，不可避免的产生了一系列不相适应的矛盾。网络法律关系的规制收到了前所未有的挑战。以下是小编精心整理的《国际私法判例制度构想论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

国际私法判例制度构想论文 篇1：

涉外同居关系适用法律问题研究

摘 要：涉外同居关系,是各国普遍存在的社会现象。外国或外法域的实体法或司法判例非常正视这一客观存在,并通过立法或司法判例有限制地保护该特殊身分关系。我国大陆婚姻家庭立法却回避这一现实问题。实际上，涉外同居关系并未违背强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则，而且正视它的存在具有重要的法价值。中国大陆涉外同居关系适用法律问题，有适宜的国际法律环境，可以在国际私法现行规则下，采用适宜的“间接适用的法”与“直接适用的法”加以解决。

关键词：涉外同居关系；“直接适用的法”；“间接适用的法”

本文所言的涉外同居关系是指中国人与外国人（以下均含外法域人）之间在境内外的同居关系，同一国籍或不同国籍的外国人之间在中国的同居关系以及中国人之间在境外的同居关系，且这种同居关系的男女双方均无配偶，没有履行法定的结婚程序，类似于夫妻而共同生活这一社会现象，由此而产生的权利义务关系[注：本文仅以中国大陆法院处理其境内的涉外异性未婚同居关系为视角，探讨适用适宜的法律确定其权利义务关系。]。对这种当事人之间的权利义务关系如何保护？当代许多国家非常正视这一社会现象，并通过立法或司法判例有限制地保护该特殊身分关系。而我国国内婚姻家庭立法却回避了这样一个事实上无法回避的现实问题。由于国际私法也不可能有明确的规定，因此，在没有法律规定的情形下，探讨涉外同居关系适用法律问题，既有法价值，又有现实意义。

一、涉外同居关系适用法律与强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则解读

涉外同居关系如何适用法律，承认或否认其效力或处理其纠纷？不管国内婚姻家庭立法和国际私法是否有法律规定，也无论从学理的视角，或者从制定法律或者法官实践的视角来论述该问题，均不能违背一个国家的强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则，这是其前提条件。

最高人民法院1988年印发的《关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中 规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。这一规定确立了中国大陆国际私法中的法律规避制度。这一制度的本意是涉外民事关系的当事人故意改变冲突规范中的联结点，规避一个国家的强制性或禁止性法律规范，以避开本应适用的准据法，而使有利于自己的准据法得以适用的逃法行为。这一制度的要点：一是何谓强制性或禁止性法律规范？所谓强制性或禁止性法律规范,是任意性法律规范的对称，是按照法律规则能否允许主体自主调整所作的分类。此类法律规范在具体的法律条款中有明确规定，无论是绝对的肯定或否定，当事人只能依法行事，不允许当事人自行协商解决问题。二是运用这一法律制度否认涉外民事关系的效力，在国际私法上是冲突法，即间接方法解决涉外民事关系的结果。如果一个国家没有解决特定的涉外民事关系的冲突规范，这一规定能否适用于特定的涉外民事关系？对这一制度的二要点，笔者认为：未婚异性同居关系不是我国法律规范禁止的民事行为，这一规定同样能适用于没有冲突法的情形下，解决特定的涉外民事关系。理由是：首先，翻阅新中国的婚姻法律史，对“同居关系”的法律保护，在很大程度上就是对符合结婚实质要件的狭义的“事实婚姻”的保护。对事实婚姻的法律保护，我国经历了一个由承认到逐步限制承认，到完全不承认再到妥协的有条件承认，到现在根本不提的一个变化发展过程[注：2001 年12月24日最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条规定：未按婚姻法第8 条规定办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，区分二种情况：（1 ）1 9 9 4 年2月1 日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（2 ）1 9 9 4 年2 月1 日民政部《婚姻登记管理条件》颁布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前，补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。因此，对1994 年2 月1 日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施以后，符合结婚实质要件的男女双方不补办结婚登记，或男女双方不符合结婚的实质要件而无法补办登记的，其关系现在只能认定为同居关系。也就是说我国现在没有“事实婚姻”这一概念。]。这里则引出一个对未婚同居关系是否合法的认定问题。从已有的法律规定来看，婚姻法修正案及其司法解释，以及新的《婚姻登记管理条例》有“禁止有配偶者与他人同居”的规定，各省市的计划生育法规有禁止非婚生育的规定，最高人民法院关于以夫妻名义同居的司法解释中有关于“非法同居”的处理原则，除这些以外，其他法律、法规中尚未见到关于禁止未婚同居或婚前发生性关系的规定。根据“法律无明文禁止的不算违法”的一般法律原则，未婚同居关系并不违法。因而，该类身分关系不在法律明令禁止的民事行为之列，理应得到法律的承认与保护。其次，最高人民法院对国内婚姻法的相关司法解释值得质疑。因为一切立法及其有法律约束力的司法解释应遵循实事求是，从实际出发原则[1]324-325或科学性原则[2]344-345。这一原则要求从我国社会主义初级阶段的国情出发,理性化、合理化、主观符合客观的立法,对符合结婚实质要件的男女当事人，分时间段地分别以事实婚姻或者同居关系来对待与处理，但并不因此,这类事实身分关系就客观上不存在或减少，事实上这类事实身分关系在国内外均普遍的长期存在。因而，这是一种非良性的、缺乏实践与法理依据的司法解释。再次，国际私法的法律规避实践，运用强制性或禁止性法律规范否认外国法律的效力，直接来源于内国法律体系中的强制性或禁止性法律规范，内国法律体系中没有对该种民事关系明令禁止的实体法律规范，那么，也不能以此否认同一类型的涉外民事关系的效力。至于内国有无调整该类身分关系的冲突法规定，则并不重要。也就是说，与我国大陆关联的涉外同居关系，属于我国大陆国际私法中婚姻家庭法调整的范畴，该类身分关系法律规避实践中，运用强制性或禁止性法律规范否认外国法律的效力，直接来源于我国国内婚姻家庭法律体系中的强制性或禁止性法律规范，我国国内婚姻家庭法律体系中没有对该种民事身分关系明令禁止的法律规范，那么，不管有无调整该类身分关系的冲突法规定，或者不管运用何种法律调整方法，以此否认该种涉外民事身分关系效力的理由不能成立。

公共秩序保留原则作为一种维护国家社会利益的“安全阀”，既是公法原则，也是私法原则，为各国立法与实践所肯定与重视。1986年我国《民法通则》第150条第一次在国际私法中对其作了全面规定，即“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明：我国采取了直接限制的立法方式，确定违反公共秩序的实际标准是“结果说”，有利于适当限制公共秩序的运用,具有灵活性与客观性。其特点与生命力就在于它的弹性与抽象性，所涉及的是国家的重大利益、基本政策、法律的基本原则等。就我国而言，国际私法理论上所说的公共秩序保留是指根据本国冲突规范适用外国法，如果外国法的适用结果违背我国公共秩序，则排除其适用的一种制度。由于我国没有处理此类身分关系的冲突法，即不具备依我国冲突法解决此类身分关系法律冲突的可能，但对这类身分关系视而不见，或不作为，并不是现代国家处理涉外民事关系应有的态度。根据涉外同居关系是民事身分关系，民事身分关系领域有自己的部门法基本原则的法律逻辑推理，维护我国公共秩序的表现，集中体现于是否与我国婚姻家庭法中的婚姻自由﹑一夫一妻﹑计划生育等基本原则相抵触。涉外同居关系的存在无疑是当事人明示或默示协商一致的结果，是主体展示个性的现代意识的表现，是遵循身分契约自由即婚姻自由原则的。这类身分关系是没有配偶的男女似夫妻共同生活，理应也不违背一夫一妻，禁止重婚原则。从国内法的角度，对其纳入法律调整或保护的范围，则可避免违反计划生育基本原则。从国际私法的角度，自然人国籍的取得有采出生地主义、血统主义或二者相结合的立法态度，一些国家承认双重或多重国籍，我国则坚持国籍惟一原则，因而，涉外同居关系的存在并不当然违反我国计划生育基本原则。

同时, 还应注意到，从维护依法设立的民事关系的稳定性，保护当事人的既得利益考虑, 许多处理纯国内民事关系的强行法规定，在处理国际私法关系时，就并非一定是强行的[3]158。同样道理,国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序应加以区分,不能等同。

二、中国大陆保护涉外同居关系的法律环境

由于中外各国对事实婚姻或同居关系的法律态度不同,导致相应的财产分割﹑经济帮助﹑损害赔偿请求权﹑赡养费请求权、继承权等方面立法差异大。中国大陆解决该特殊身分领域的法律依据,主要见于有关司法解释,且司法解释具有操作性差﹑保护不到位 ﹑甚至空白等明显缺陷。有关外国或外法域的实体法或司法判例,相对中国大陆法律而言,细致明确、务实公正,是一种较好的法律规范。这种现状，为我国法院保护涉外同居关系或涉外事实婚姻﹙我国法律不认可的，但外国法律认可的事实婚姻﹚提供了现实可行的法律环境。

首先，从非婚同居关系财产问题的处理上看：在我国大陆，依据有关司法解释,“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。该期间双方各自继承和受赠的财产一般应按个人财产对待。”可见，该规定不问同居时间长短，同居当事人的具体情况，对财产的处理是法院直接处理，当事人不能协商一致处理。且这里的“一般共有”，与“民法通则”中共同共有与按份共有的概念无法统一。在我国，共同共有分为夫妻共有和家庭共有，非婚同居关系显然不具备这二类共有的前提条件。按份共有即“按照各自份额分别对共有财产亨有权利和承担义务”，根据此含义处理该财产关系与实际生活不符。因为“在我国婚姻法未明确规定家务劳动的价值与社会劳动的价值相等的情况下，易造成不公平的后果”。在德国，同居关系的当事人能为包括处理同居终了后各种问题,并依契约处理财产清算等各种问题。如无合约，则依民法的一般规定进行清算。在瑞典，法律赋予非婚同居与婚姻完全相同的财产效力，即“推迟共有制”，意为夫妻结婚后各自的财产归个人所有，但在离婚时却把一切婚姻财产作为共同财产分配。在美国，由于各州特定的条件和文化差异，在非婚同居的财产制问题上，形成了风格各异的制度：一是合伙理论。即运用民法中的合伙理论处理非婚同居当事人的财产纠纷，但与一般民法关于合伙财产的分配原则不同，该财产在当事人之间进行平等分配。二是承认当事人意思自治分配财产有效。三是法院自由裁量。四是公平论。即如果出于公平的需要，法庭不仅可以决定当事人同居期间共有财产的分配，还有权对同居前一方或双方的私有财产进行分配[4]16-17。

其次，从同居当事人的经济帮助﹑ 损害赔偿及赡养费请求权上看：在中国大陆,依据现有的司法解释,“解除同居关系时,一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的,分割财产时应给予适当照顾或者给予一次性经济帮助”。可见，经济帮助的前提是“一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈”，经济帮助属于道德义务，只解决当事人暂时性困难，且缺乏强制有效的法律保障。损害赔偿及赡养费请求权，现有的法律根本不适用于同居当事人之间。在德国，德国民法典中的家庭法在亲属章生活费义务节中有“对子女及其未相互结婚的父母的特别规定”。如，推定母亲受孕期间与其同居的男子为子女的父亲，由法院确认父亲身分的，父亲对母亲的义务有：支付母亲因怀孕或分娩所产生的费用；支付母亲因此所致疾病而不能从业的情形所产生的费用；支付母亲因此而死亡的殡葬费用；支付因子女不能以其他方法得到照料致使母亲不能就业或就业受到限制的情形所产生的费用。同时，规定了父亲生活费义务的起止期间，明确了该种男女为亲属，即使在子女出生前父亲已经死亡或子女出生为死婴的情形下，上述生活费用的请求权仍然存在等内容[5]382-384。在瑞士，《瑞士民法典》第295条规定了非婚生子女的母亲的请求权，内容为：第一，母亲在分娩后一年内，在负责审理父权的法官处，可就下列事项对父或其继承人提出诉讼：分娩费用、自分娩前最少四周至分娩后最少八周期间的抚养费；母怀孕及分娩时的其他必要费用,包括婴儿出生后的生活用品。第二，母怀孕早产或流产的，依公平原则，法官应判决母取得全部或部分损害赔偿金。第三，母依照法律或契约有权获得的由第三人履行的给付，如情势属合理的，应予折抵[6]82。在日本, 日本判例认可姘居配偶享有损害赔偿请求权。大正四年日本法院有著名的婚姻预约有效的判决。这一判决解决的是在姘居关系中，被夫任意撵出的妻是否享有损害赔偿请求权问题。这里的所谓姘居，即未进行登记的事实婚姻。关于这一案件，当时日本法律界认为，姘居，在事实上或者社会上已成为夫妻，虽然不能强制对方进行登记以成为法律上的夫妻，但是一旦加入姘居关系，即可视为将来登记为正式夫妻的一种约束，如违约将妻撵出，应作为一种债务不履行承担损害赔偿责任。昭和3 3 年的所谓姘居准婚姻判决，也认可了姘居关系中依不法行为提出的损害赔偿请求。日本司法判例不仅于姘居关系（事实婚姻）不当破弃的情形下，对当事人的利益加以保护，而且日本下级审法院还广泛认可，在发生死亡损害赔偿的情形下，姘居关系的配偶有请求抚慰金的权利。表现在：日本民法第7 1 1 条规定，发生死亡损害的情形，死者的父母、配偶、子女等近亲属，可以请求损害赔偿，特别是抚慰金。而在交通事故等场合，死者的姘居关系的妻能否作为民法第7 1 1 条的配偶，请求抚慰金，即关于妻的规定可否类推适用于姘居关系的妻？有学者认为可以类推适用。同时日本下级审法院广泛认可类推适用[7]。在我国台湾,判例认可同居配偶有赡养费请求权。“民法”第9 8 2 条1 项规定，结婚应有公开仪式及二人以上之证人。1985年修正“民法”时，于第982条增订了1项，即“经依户籍法为结婚之登记，推定其已结婚。”第9 8 8 条规定，不具备第9 8 2 条之方式者，婚姻无效。但司法实务中，法官通过判例，对事实婚姻或同居关系当事人提供适当的救济。台“最高法院”三十一年十一月十九日民刑庭总会决议：男子与女子类似夫妻之结合关系，双方虽得自由终止，但男子无正当理由而终止者或女子因可归责于男子之事由而终止者，如女子因此而陷于生活困难，自得请求男子赔偿相当之赡养费。此点就男子与女子发生结合关系之契约解释之，当然含有此种约定在内。台“最高法院”三十三年上字第四四一二号判决又重申了上述决议内容[8]83-84。在我国澳门，《澳门民法》设专章规定了事实婚姻，且包括未婚同居与婚外同居形成的事实婚姻（对事实婚姻关系中一方已婚，其事实婚姻关系确定的期限，须从其与配偶事实分居时起计算），即所谓的事实婚姻是指二人自愿在类似夫妻状况下至少生活二年，均为18岁以上，不存在绝对禁止性障碍和相对禁止性障碍者，其事实婚姻关系产生本法典所规定效力[9]370-371。

再次，从同居当事人的继承权上：在中国大陆,依据现有的司法解释,“同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产的…可以根据相互抚养的具体情况作为法定继承人以外的人酌分遗产。”可见，我国法律对同居当事人的继承权采取完全否认的态度。在美国，如加尼福利亚洲规定，同居当事人一方未立遗嘱而死亡，同居生存方可继承遗产的一部分；如果同居死亡方没有遗产继承人，那么同居生存方享有全部遗产继承权。在前南斯拉夫斯洛文尼亚，根据其1976年《婚姻与家庭法》第12条规定：同居当事人之间享有遗产继承权。但根据前南斯拉夫科索 沃《继承法》第20条规定：继承权在同居当事人之间发生，对有共同子女的同居当事人须同居达十年以上，无共同子女的同居当事人须同居达15年以上，相互之间方可有继承权。在瑞士，《瑞士民法》第494条有继承契约的规定,即“被继承人可通过继承契约，使对方或第三者承担取得遗产或遗赠的义务。”

三、中国大陆正视涉外同居关系的法价值

法的价值是一般价值的特殊存在形式，是一个从西方法学移植而来的概念。法学研究中有目标价值与形式价值之分。

法的目标价值，即法律在发挥社会作用过程中能够保护和增加哪些价值，如人身安全、财产安全、公民的自由、秩序、效率与正义,均是有价值的,因而也是倍受重视的基本价值。法的目标价值就是对这些有价值的事物予以保护并促进其增加[10]281。因而，对特定的身分领域有价值的事物，例如，未婚异性同居或事实婚姻，不管我国法律承认保护与否，它将是身分领域长期存在的事实状态。这种事实状态是身分领域当事人崇尚的意思自治原则在私领域的价值体现,也是对人缔结身分关系自由权的保护。理由是：首先，自由权是最基本的人权。何谓自由？依18世纪法国大革命中发布的《人权公民权宣言》第四条：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”。而“每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”[11]438因而，法律对法律界限内自由权的保护设定了具体的原则和规则（如对依法成立或解除的婚姻自由权的保护），但还应看到法律对自由权保护的另一种形式，即对“法外自由的宽容”，包括两种情况：一是“法不禁止即自由”的法治原则；二是法律对社会自在的自由既不确认为法定权利，也不加以法律规限，即保留这些自由为法外的习惯权利或道德权利，听任社会自主、自治、自律。像许多属于个人私生活中的自由，就是法律不能干预的禁区[12]147。其次，未婚异性同居或事实婚姻作为各国普遍存在的社会现象或一种生活方式，不同时代和不同国家基于自身的阶级意志与经济关系的不同,对人自由缔结身分关系这种行为的法律界定及保护各异,但笔者认为,只要这种生活方式，非建立在违反社会公序良俗的基础上、无害于他人、不违背国家强制性或禁止性法律规范，当事人这种具有私人事务性的选择是可以接受并予以保护的。再次，法律意义上界定同居关系为一种契约，即当事人明示或默示的意思自治基础上缔结的契约，由同居契约产生同居契约身分关系，为各国立法及司法实践一般肯定，也是学界的一般理论主张。这实际上是法的目标价值在具体部门法的体现及理论上的认同。反之，如果法律不保护该同居契约身分关系，强制履行同居契约身分关系中的权利义务，则会使同居契约产生的同居契约身分关系始终处于不稳定状态，而不管同居时间长短，有无子女，当事人一方可以随意另行同居或缔结法律婚，善意或弱势的一方同居者的正当合理的利益得不到法律救济，因同居所生子女的法律利益未能充分的事实上得到保障，这与现代民法的诚实信用、禁止权利滥用、保护弱者利益三项原则相违背，也是立法者和法官们不愿意看到的。

法的形式价值，即指法律在形式上应当具备哪些值得肯定的或“好的品质”，即法律应该逻辑严谨，不自相矛盾；应当简明扼要，不应含混繁琐；应明确易懂，不应神秘莫测等[13]281-282。翻开新中国的婚姻立法史：国内实体法（含有效的司法解释），对事实婚姻或未婚异性同居关系的法律保护，前述波浪式曲折的发展态势，以及现行立法中仍有“结婚必须登记。未办理登记的，应当补办登记”法律逻辑不严谨的规定。国际私法中保护涉外事实婚姻或未婚异性同居关系有效的冲突法立法，在相当长的时期还可能是空白，这种现状不符合﹑也不具有法的形式上应有的价值。

基于此,当涉外身分领域存在一种为人们所普遍接受的有价值的生活方式,该生活方式的建立又有其法理依据,保护该特定的涉外身分关系符合民法身分法上的基本原则,具有诸多积极与现实意义,立法者或法官所为的只不过是正视这种有价值的生活方式,并加以法律保护。因此，当涉及中国人与外国人之间,同一国籍或不同国籍的外国人之间在中华人民共和国境内形成的该特定身分关系 ,我国没有充分保护该特定的涉外身分领域的实体法，也不存在冲突法可以适用时，积极应对、有效解决的态势，符合法学研究中法的目标价值与形式价值。

四、涉外同居关系适用法律的构想

在中国大陆境内，涉外同居关系如何适用法律问题，直接与间接方法均有探讨的意义。

间接方法亦称“间接适用的法”，即运用冲突法方法解决涉外同居关系的适用法律问题。笔者认为，可将本文所指的涉外同居关系视为准婚姻关系，类推适用国际私法规范即民法通则147条的有关规定，中国人与外国人之间在境内外的同居关系的成立及效力的认定，符合缔结地法即为成立及有效力，解除该身分关系则依法院地法，但由于该规定适用范围的有限性（仅适用于中国人与外国人之间的结婚与离婚），对中国人之间在境外，相同国籍与不同国籍外国人之间在中国大陆境内的婚姻关系无法规范与调整，从而使得中国人之间在境外的同居关系，以及相同国籍与不同国籍外国人之间在中国大陆境内的同居关系法律适用成为盲点。实践中依条约或互惠可缔结或解除领事婚姻的做法，由于我国大陆没有明确认可同居关系的立法实践，也不可能存在该方面的条约或互惠，因而，类推适用国际私法规范不能完全解决我国大陆境内的涉外同居关系问题。为此，我国大陆的学者与立法者已经注意到了世界各国身分法领域的新变化，表现在：2002年12月17日九届全国人大常委会委员长会议提请全国人大常委会审议《民法典（草案）》，同年12月25日九届全国人大常委会第31次会议分组审议了该草案，其中该草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”第27条规定“人格权与人身权，适用当事人的住所地或者经常居住地法律，但本法另有规定的除外。”由于该编第6章对婚姻家庭作出了专门规定，因此，可以理解该条规定是除婚姻家庭之外的身分权的法律适用原则。婚姻家庭之外的身分关系，有事实与法律认可的身分关系之分。在我国大陆对涉外同居关系，至少认可是一种事实上的身分关系，以及有关外国法律认可的法律上的身分关系，因而，假定依第27条规定处理涉外同居关系，虽说该条的适用范围没有局限性，但其适用结果：相同国籍或不同国籍的外国人在我国大陆镜内的同居关系不为法律承认与保护，即使是该类当事人依其本国法能成立该身分关系的也不例外。因为当事人的住所地或者经常居住地在我国大陆镜内，我国大陆法律对同居关系没有明确规定，结果显然不利于涉外民商事交往。笔者认为，立足于涉外同居关系适用法律不违背我国国家社会利益，从维护依法有效成立的民事关系的稳定性，保护当事人既得利益出发，在该涉外民事身分领域，冲突法立法可引入最密切联系原则承认或否认其效力或处理其纠纷，最密切联系地可以是与当事人有关的任何一个连结点导致的法律适用。这种立法的优点：保护了当事人在不违背法院地国强制性或禁止性法律规范，及公共秩序保留原则的前提下，使意欲保护的涉外同居关系处于法律调控之中，在我国大陆实际上就能保护长期的未婚异性涉外同居关系。

目前，针对我国实体法与冲突法立法与涉外民事关系现实需要脱节的现状，从法学理论和法官实践的及时适用主义角度，探讨“直接适用的法”运用于该身分领域则更具有理论与现实意义。

“直接适用的法”是相对“间接适用的法”即冲突法而言，这一概念是由法国国际私法学者福勒•弗郎西斯卡基斯（Ph.Francescakis）于1958年在《反致理论和国际私法的体系冲突》一文首次提出[14]103。其原因是由于国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高，国家对经济的干预与日俱增，对于涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性法律规范，如：反垄断法、外汇管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等在调整涉外民商事法律关系时，可以不需要援引传统的冲突规范，而直接运用于该涉外民商事法律关系。“直接适用的法”既可以是法院直接适用内国法，也可以是法院直接适用外国法，但适用后者必须符合一定条件。又由于“直接适用的法”目前并没有一个确切和完整的法律体系，只是一些个别具体的法律规范，通常散见于一国国内的民商事法律中。此类规范的内容和范围是不明确的，各国可根据本国具体情况予以确定[15]396。因而，何种类型的涉外民商事关系运用“直接适用的法”调整，在法学理论上探讨与研究就有其可能与必要。一般认为涉外身分法调整涉外身分关系,因该领域的立法各国差异大,其法律冲突的解决只能依靠冲突法即间接适用法解决,而“直接适用的法”在该领域没有存在的空间。但如果我们解读了涉外同居关系适用法律与强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则的内在关联，比较分析了中国大陆保护涉外同居关系的法律环境，剖析了中国大陆正视涉外同居关系的学理价值，站在现实性与前瞻性，尊重多元化文化观念与生活方式，内外有别地对待与处理涉外民事身分关系，有条件的开放性而非保守的适用法律的视角，笔者认为,构想“直接适用的法” 运用于该涉外身分领域是完全有可能和必要的。

参考文献：

[1]沈宗灵.法学基础理论[M].北京:北京大学出版社,1995.

[2]张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997.

[3]李双元，金彭年等.中国国际私法通论[M].北京: 法律出版社,1996.

[4]巫昌祯．婚姻法执行状况调查[M]．北京：中央文献出版社，2004．

[5]德国民法典：修订本[M]．郑冲,贾红梅，译.北京：法律出版社，2001．

[6]瑞士民法典[M]．殷生根，王燕,译．北京：中国政法大学出版社，1999．

[7]樊丽君．事实婚姻立法研究[M]//中国婚姻家庭法学年会论文,2001．

[8]梁慧星．民商法论丛:第2卷[M]．北京：法律出版社，1994．

[9]中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室．澳门民法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[10]马克思恩格斯全集:第1卷[M]．北京：人民出版社，1956．

[11]李步云．人权法学[M]．北京：高等教育出版社，2005．

[12]徐冬根.论当代国际私法中的“法律直接适用说”[J].宁波大学学报（人文版），1993（1）.

[15]田晓云.“直接适用的法”与合同准据法的确定[M]//中国国际私法学会年会论文集,2003.

责任编辑：饶娣清

本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。

作者：何　群

国际私法判例制度构想论文 篇2：

网络空间对涉外民事案件管辖权的冲突与挑战

摘要：近年来，随着互联网的超速发展与互联网+概念的提出，网络技术深刻影响到商务贸易与民事交往等社会生活的诸多方面。为适应这一信息社会的产物，法律也必须不断丰富自己的理论内容与制度设计。而以地域主权为基础的传统管辖规则在对这一新生社会关系的磨合过程中，不可避免的产生了一系列不相适应的矛盾。网络法律关系的规制收到了前所未有的挑战。网络的跨区域性性，交互实时性，虚拟性等特点促使我们必须重新厘定管辖的价值所在，梳理地域管辖的理论与制度依据。

关键词：网络技术；管辖权；地域主权

一、引言

互联网是近些年最热的词汇，网络空间使得地球呈现“扁平化”的趋势，人们可以任意探索世界的任何地方和角落。根据《2014中国互联网产业发展综述》的研究显示，本年度呈现“新业态、深融合”态势，产业格局加速变革，产业链更加细分，业务应用日益丰富，商业模式不断创新。通过互联网，全球形成了一个大同空间，即“赛柏空间①”（Cyberspace）。正是基于网络这种独特的个性，给国际私法中网络涉外民事案件的管辖权的规定带来了冲突和挑战。

《布莱克法律词典》将管辖权定义为“法院确定争议事项并以适当组成的法院对于标的物和当事人有控制权为先决条件的权力。”根据管辖权的阶段为分类标准可分为立法管辖权和司法管辖权，本文讨论的管辖权主要是司法管辖权。

二、互联网的特点

互联网是由邮政系统，媒体信息等子系统组成的虚拟空间，他具有与实体空间截然不同的特点：（1）全球性。在这个时代网络打破国界的概念，让跨区域的交流成为可能。全球网络治理成为我们每个地球村村民的共同任务，全球网络空间治理体系中，任何规则制定、秩序建立也都必须由所有治理参与方共同协商和建设。（2）客观性。虽然我们是以虚拟身份出现在网络空间的，但我们的精神思想，权利义务都是客观存在的。（3）交互性。就像人们常用的微信、人人网、豆瓣网、微博等，这些网站能让人们心灵贴的更近，快速分享自己的喜怒哀乐，分享新闻信息和视频图片，但正是由于这一便利特征使得网络不当行为会造成一方积极利益的减少和消极利益的增加。（4）当事人身份不确定性。当事人身份不确定性。互联网用户群体构成的复杂，接入网络的方式简便，责任风险规制的缺失，会让当事人剥离出国籍或住所地等传统身份构成要素，虚假身份的产生异常便利，正如网络世界中一句广为流传的话“根本没人知道计算机对面坐着的是否为一个小动物②。”

三、Internet对传统管辖权依据的挑战

传统理论的法律原则一般是属人、属地原则以及当事人意思自治原则，连接因素主要是以住所、国籍、行为地等。如果用户适用的是笔记本电脑或者是ipad，itouch或者用手机上网，那么他就可以随心所欲的登陆世界上任何一家网站，那么在这种情况下，怎样才能确定住所地呢，这就需要我们来多做研究和调查。法律状态下，国籍一般是确定的，除非属于无国籍人。但在网络空间民事案件中，当事人的身份往往是隐匿的，所以国籍的效果会弱化。再例如跨国网络诽谤案件中，全球各地的网民都可以随意浏览各个国家的网站并留言。例如在facebook上发表对于另外一个国家的某一个人名誉的诽谤，使得侵权可以出现在世界上任意一个点，所以侵权人往往进行“选择法院”（Forum shopping③），这样不利于保障当事人的合法权益，而且会造成权利的滥用和管辖权限不明。英国是世界上著名的诽谤城市，原因在于英国对侵权人责任的追究及惩戒制度不健全并且难以落实。在网络这种极其虚无缥缈的空间状态下，侵权行为地及侵权结果地很难确定。并且网络虚拟财产也很难收到保护，立法处于空白状态。而且原告就被告这种简便的规则也不需要因为网络这种特殊管辖权的性质而改变，不需要变得更加复杂。基于我们国家的传统与法律习惯，不建议外国复杂的管辖规则直接适用于我国。美国法院依照的是最低限度联系发展出的滑动标准，将网站分为很多类型。例如积极，消极的网站等。一系列规则相当复杂，与我国国情是否相符有待考证。

四、关于网络案件管辖权的几种新理论

欧美等信息产业较为发达的国家有关学者提出了关于网络案件管辖新的理论构想。（1）第四空间论。这是美国斯坦福大学Darrel Menthe博士为代表提出的，他的主要观点认为网络是除了现有三大空间的第四大空间。（2）网络自治论。该理论认为网络空间是一种脱离社会现实的虚拟全球市民社会。他以互联网中的个体或群体组成社会组织，以自己的价值标准和行为准则进行自我裁判，否定网络空间之外的法院管辖。互联网服务提供商（ISP④），即向广大用户综合提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。它以裁判者的身份来判定一个类似于新的市民社会，他有自己具有强制力的法律法规。有脱离现实社会的权利，受到虚拟世界的保护。（3）发达技术论。具有综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商集中在发达的区域。其必须具备的证书即为ICP（Internet Content Provider）。该观点认为由于我国地区经济发展不平衡，一些发达区域由于人力财力及技术支持，投入较多，设备齐全，网络技术比较发达，有能力处理相关问题，司法审判经验丰富。具有优先处理网络方面特殊的管辖权。而一些欠发达地区，可能会投入更大的成本来维系。（4）长臂管辖理论。根据“最低限度联系”原则，只要网络侵权和本地区有联系的要素，本区域法院都可以行使管辖权。参见美国判例1996年Maritz，Inc.V.Cybergold，Inc案。我认为以上四种理论虽存在诸多漏洞，但还是有可借鉴的地方。网络侵权案件的管辖权，不应割裂现实与虚拟世界的联系。对网络技术较为发达地区的司法审判经验进行推广，借助跨区域法院及专门法院，便利当事人的权益的保护。将最低限度联系原则实化为网络侵权法律制度的兜底条款。

五、结论

试想一种状态，可不可能会出现类似联合国这种超国家的组织出现在网络环境中，人们在网上的行为不是因为自己的国籍或者所处的位置来确定，在网络上侵犯他人的权利会不会有一个网络上解决争议的全球组织，我姑且称之为“网络争端处置机构”（类似于ICANN）来解决，其争议的结果可由在线支付，在线更新赔礼道歉形式，消除隔离不良后果等完成。对于网络所带来的涉外民事案件应该更多的采用柔性的治理机制，由各个国家选出专家和司法人员成立组织裁判地球村村民的网络组织，应该以调解仲裁为主，对于重大网络侵权案件，应该加强国际间的合作，机构应该有自己的规范。就像国际经济法中FOB等贸易术语的制定。最重要的是，当下网络民事管辖权的研究重点应关注于推进场所化问题，即涉及有关网络的民事案件是否能按具体的场所来在现实社会中管辖，是否需要将虚拟社会建成自治条例框架体系。这种认识条件下的研究对网络民事管辖权规则理论体系的发展完善是具有积极意义的，并且对我国涉及网络相关的案件处理规则体系的完善和司法实践经验的总结、反思有着重要的理论推进作用。（作者单位：西北政法大学）

注解：

① 吕国民《国际私法》—冲突法与实体法，中信出版社，第62页。

② 参见赵福军《论网络案件管辖权》2008年，来源北大法律信息网。

③ http：//en.wikipedia.org/wiki/Forum_shopping

④ 朱子勤等著《网络侵权中的国际私法问题研究》124页。

参考文献：

[1]孙尚鸿：《传统管辖规则在网络背景下所面临的冲击与挑战》 法律科学（西北政法大学学报）2008年第四期。

[2]孙尚鸿：《确立国际民商事诉讼管辖权的基本理论问题研究》 国际私法与比较法年刊，法律出版2002年。

[3]何其生：《电子商务的国际私法问题》法律出版社 2008年版。

[4]黄进：《国际私法》（第二版）法律出版社2007年版。

作者：范媛媛

国际私法判例制度构想论文 篇3：

网络犯罪相关刑事诉讼问题研究

摘 要：网络犯罪是伴随着计算机网络的产生与发展而逐渐进入到人们视野中的一类犯罪现象。本文通过对比国内外关于网络犯罪的刑事诉讼实践，进而提出建构我国网络犯罪相关刑事诉讼制度的建议。

关键词：网络犯罪 刑事管辖 电子证据 保护路径

1 引言

互联网技术的发展，带来了人类社会的新的技术革命。与此同时，新型网络犯罪也不断涌现，给国家管理与社会治理带来了严峻的挑战。在对网络犯罪的治理上，尽管我国立法机关通过修改刑事诉讼法和刑法修正案等方式不断严密刑事法网，但司法实践中，在网络犯罪刑事管辖权的不确定性和电子证据适用的不合理性等方面仍然存在诸多问题。有鉴于此，对于各种网络犯罪中的相关刑事诉讼问题加强研究尤为必要，这既是防范与治理网络犯罪的客观需要，也是网络时代犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学等学科与时俱进的历史使命。

2 网络犯罪刑事管辖现状

网络犯罪的社会危害性己经引起了世界各国的高度重视，而网络犯罪的全球化，又提高了其危害结果在世界范围内蔓延的可能性，由于管辖权一直以来是国家主权的象征，于是各国纷纷通过法律手段解决网络犯罪案件的管辖权问题。

2.1 德国

德国是典型的大陆法系国家。德国刑法中规定了九种网络犯罪，但是关于网络犯罪刑事管辖权问题没有做出相关规定。因此，德国刑法总则关于刑法空间效力的规定也同时适用于网络犯罪。德国的《多媒体法》规定，只要部分犯罪行为是在德国境内实施的，德国法院即取得司法管辖权。换句话说，只要网络行为的发生使得德国的关系人能够受到不良影响，就可以适用德国法律。这样看来，德国的犯罪地规定的范围比较广。

2.2 美国

美国属于联邦制国家，各个州以及联邦刑法对网络犯罪都有不同的规定。对于刑事管辖权的范围，则仍由美国联邦刑法来统一规定。美国联邦刑法以属地原则为主，属人原则为辅。对于网络犯罪适用属地管辖的情况有：网络犯罪的行为或结果其中之一发生在美国联邦领土、“飞地”、公海或者外国领水或领空中的美国船只和飞行器上的。公民在公海或者在国外领土实施网络犯罪，如果该公民属于美国国籍，美国联邦刑法也有管辖权，这属于属人管辖。此外还有各州无权管辖的或者在管辖权上州与州之间有争议的网络犯罪案件等。

2.3 欧盟

為协调各国在网路犯罪管辖上的冲突，2001年11月23日，欧洲理事会在匈亚利布达佩斯召开的网络犯罪大会上举行了《网络犯罪公约》（Convention on Cybercrime） 的开放签署仪式。该公约的签订开创了国际社会共同行动打击网络犯罪的先河。公约的第三部分“管辖权”专门针对网络犯罪的管辖权问题做了相关规定。该公约第22条第三款规定：“对本公约第24条第一款规定的犯罪，当被起诉的犯罪人在缔约国方领域内，并仅仅因为其国籍而在被提出引渡后没有被引渡给另一缔约方的，各缔约方应规定必要的规则来建立对这类犯罪的管辖。当多个缔约方对本公约规定的犯罪嫌疑人主张管辖权时，各相关缔约方应适当磋商，以决定为起诉犯罪最合适的管辖权。”

2.4 我国

我国大陆一直以来在网络犯罪立法方面处于滞后状态，现有的法律法规大多是90年代制定的，目前，我国还没有针对网络犯罪的管辖进行专门的立法，这就直接导致在处理网络犯罪管辖时，对管辖权的争议一直不断。如2011年在南京市发生的一起以假冒淘宝网钓鱼诈骗的网络犯罪案例。2010年6月，王某租用国外的服务器，编写了一套可利用淘宝网进行釣鱼诈骗的后台程序，并建立了讨论群。然后，再由朱某负责以每月400元至500元不等的价格招募会，并向会员提供“V9”后台登录的用户名和密码。各个会员再利用网络，向受害者发假的淘宝支付链接，骗取对方钱款。王某、朱某利用网络进行诈骗，在大短短半年的时间里就使十几万人受害，被害人分布在全国大部分省区市，涉案人员达数百人，涉案金额达3000多万元。在这起案件中，管辖权就成了其中一个问题。本案中，因为是王某、朱某、吴某等在不同阶段共同完成的犯罪，而且他们分别居住在不同的地方，这就发生了地域管辖争议的情况。网络犯罪管辖权的争议问题导致网络犯罪被害人在被害后无法顺利地通过法律手段维护自己的权利，在某种程度上是对网络犯罪被害人的再次伤害。

3 网络犯罪电子证据应用现状

电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据既包括以电子形式存在的材料，也包括其派生物。网络犯罪电子证据的种类很多，主要包括系统文件、内容数据、通信数据、日志文件、临时文件及电磁辐射等。

3.1 德国

证据法在德国法上还没有成为一个独立的概念，之所以如此，主要是德国的证据法主要是以判例和分散的法律规范的形式存在的，因而没有其特定的范畴，也没有证据法独立的原则、体系和研究方法。从德国《刑事诉讼法》的角度来看，它主要规定了部分电子证据的取证规则，该法第98a、 99条规定了电子证据的可以扣押的情形，第100a条规定了可以采取监视、监听的情形以及监视、监听的对象，第100b、 100c条对电子证据的搜查、人员派遣、技术手段的使用等做出了规定。

3.2 英国

英国现有立法主要规定了电子证据的一种特殊形式，即计算机打印输出物。计算机打印输出物又根据其形成过程中电子设备的不同作用分为实物证据和传闻证据两类，第一类证据的形成过程中不存在人为的因素，所以其可采性法律没有做出特殊规定，第二类证据的形成除了要借助计算机等设备，更受到人的意志的控制，因而其可采性法律做出了一些限制。如《1984年警察与刑事证据法》第69条规定，除非表明满足正确使用与操作计算机的条件，否则计算机打印输出物中的陈述部分，在刑事诉讼中不得作为证据证明其所述任何事实。但随着实践经验的积累，计算机打印输出物被法庭采纳作为证据使用，证明案件事实的情况日益增多，刑事诉讼中对其可采性的限制也逐歩被废止。

3.3 欧盟

《网络犯罪公约》要求其成员国通过各自的国内程序法来确立收集网络犯罪证据的权力归属和收集的具体程序，以方便对犯罪行为的侦查和防治。该公约第16条至第21条对已经存储的计算机数据的紧急保护问题、计算机数据的提交问题、计算机数据的搜查和保护问题、计算机数据的截获等问题规定了具体的程序和措施。

3.4 我国

去年新修改通过的《刑事诉讼法》将电子数据定为一种独立的证据形式，首次肯定了电子证据独立于其他证据形式的正式法律地位。目前我国电子证据应用主要存在以下问题：

第一，与电子证据相关的案件量少，案件类型单一。据统计，我国2009年电子证据鉴定376件，且主要集中在网络犯罪中。对比全国检察机关的共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人941091人，提起公诉1134380件，涉及电子证据鉴定的案件无疑是极少部分，相比传统鉴定项目在数量上也有较大的差距，这与电子信息产品在人们日常生活中应用的广度和深度是极不相适应的。

第二，与电子证据相关的法律法规严重不足，亟待实现全方位的方法化。与国外相比，虽然我国并不缺乏与电子证据应用相关的行业鉴定标准，如《电子物证数据搜索检验技术规范》、《电子物证数据恢复检验技术规范》、《电子物证文件一致性检验技术规范》等。但这些行业标准在没有被立法化的情况下，至多只能作为参考。目前我国涉及电子证据的法律法规极少，只有《电子签名法》、《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》等法律法规。网络犯罪电子证据的收集与保全、鉴定等一系列环节，尚无立法对其进行规范，而这些环节的合法性又因电子证据本身的特殊性显得尤其重要。调查人员在多数情况下并不知道所获取的网络犯罪电子证据能否直接送上法庭、如何送上法庭。现行的电子证据收集、保全与鉴定多适用普通证据规则，但考虑到电子证据的脆弱性、修改性及其快速普及的现状，必须在短期内改变这种立法缺失的情况。

第三，司法机关队伍建设、技术与硬件的跟进较为滞后。如前文所述，对于网络犯罪电子证据的应用而言，技术人员与先进的设备必不可少，而我国现阶段关于这方面的跟进显然不尽如人意，具体体现为司法机关在办案、审判过程中，缺少专业技术人员、设备落后、现有技术与生活中日新月异的电子产品发展速度相比显得捉襟见肘。这一现状在低级别的司法机关、偏远地区的司法机关体现得尤为明显。在其他地区的司法实践中，电子数据作为定案依据还是存在三大难点： 电子数据取证难、电子数据作为证据使用时固定难、电子数据审查运用难三大难题。

4 网络犯罪之诉讼程序的构建

规制网络犯罪的程序构建目的是在被害人寻求法律帮助时，能够保障被害人顺利地通过法律手段解决问题。

4.1 网络犯罪管辖权的解决

在国内方面，在坚持我国传统网络理论的同时，还应对传统管辖理论中的联结点作适当的扩大解释。我国《刑法》第6条第3款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和國领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内的犯罪。在网络犯罪中，一个网络犯罪行为的完成大致要经历三个步骤：第一，行为人在犯罪行为实施地通过操作终端发出指令；第二，犯罪人所发出的指令在网络设备间的传播；第三，犯罪人所发出的指令到达目的服务器。由此可见，整个过程会涉及以下几个地点：犯罪行为实施地、犯罪终端所在地、指令传输经过地、网络服务器所在地和行为的最终目的地。在这几个地点中，犯罪行为实施地和犯罪终端所在地在大多数情况下是重合的，这时两者都可以作为确定属地管辖的联结点；网络服务器所在地相对固定，也可以作为认定犯罪行为地的联结点。因为单纯的指令传输行为并不能给传输行为经过地造成实质上的损害，所以把指令传输经过地作为认定犯罪行为地的联结点没有实际意义。行为的最终目的地在多数情况下和犯罪结果地相一致，因此我们可以把受到网络犯罪行为侵害的计算机终端所在地和网络服务器所在地作为认定犯罪结果地的联结点。所以对网络犯罪的管辖和传统犯罪一样，应当优先适用属地管辖原则，当属地管辖原则与他国发生冲突时，再适用属人管辖和保护管辖原则。

国际方面，需要加强国家之间的司法合作。由于传统的管辖理论也会发生国家之间的管辖冲突，所以，第一，为了解决多个国家对同一网络犯罪在管辖权上的冲突，有必要在坚持国际法原则的基础上，制定一部关于网络犯罪的国际公约来惩罚那些危害性特别严重的网络犯罪，只有这样才能对网络犯罪实施有效的管辖，保护各国的利益。第二，还要加强国家之间的司法协助，如国家之间可以在网络犯罪方面签订关于引渡、刑事管辖转移，以及对外国判决有限承认的双边协议。强调国家之间的合作与协调，加强国际刑事立法协调，解决网络犯罪的刑事管辖权冲突问题，对加强打击网络犯罪有明显作用，对维护各国的安宁都有积极意义。

4.2 网络犯罪电子证据应用构想

第一，全方位健全与电子证据相关的法律法规，加快电子证据应用的立法化。完善电子证据相关法律可以参考现行电子证据应用的行业标准，真正做到电子证据鉴定等技术手段的“有法可依”，推进我国电子证据应用的进程。对电子证据的收集与保全、鉴定等程序事宜进行立法规范，完善电子证据从提取、保存到鉴定整个过程的法律规定，规范办案人员在电子证据提取和保存中的相关行为，努力确保控辩双方的权益均衡。

第二，司法机关在人员、硬件和技术等方面及时跟进。在人员方面，应引进专业的技术人员，定期对全体办案人员开展电子证据培训，提高办案人员的电子证据意识，推动司法机关电子证据相关工作的全面开展，继续加强网络警察队伍建设。具体而言，要对网络警察进行计算机专业知识和侦查业务技能培训，使他们能顺应高速发展的网络犯罪变化，提高他们的综合业务素质。进一步重视网络犯罪电子证据应用所需的技术的研发，硬件的供应，保证资金支持，要确保基层、边远地区的供应，尤其要重视加快推进各地区电子证据实验室工程建设。对此应在制度上进行适当调整，为各级司法机关实验室建设提供充足的资金支持，并不断更新相关设施与实验技术。

5 结语

当今社会的中国正处于一个变革时代，计算机、网络等信息技术的发展及其应用给社会带来深刻的变化。学者们应置身于互联网生活中去发现、研究相关的法律问题，推动我国法律理论与时俱进，我国法律应根据信息社会发展进行自我完善和创新。

参考文献

[1] 袁周斌.网络犯罪的刑法规制论[J].湖北警官学院学报，2008， 6

[2] 储怀植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996，23-24

[3] 韩德培，韩健着.国际私法（冲突法）导论[M]北京：法律出版社，1994

[4] 刘守芬，孙晓芳.论网络犯罪[J].北京大学学报，2001， 3

[5] 我市破获假冒淘宝网特大集团诈骗案[OL].http：//njrb.njnews.cn/html/2011-05/19/content_875760.htm，2013年4月10日

[6] 何家弘，张卫平.外国证据法选择[M].北京：人民法院出版社，2000，436-466

[7] 卢喆. 论电子证据——以刑事诉讼为视角[D].郑州：郑州大学，2010，12-13

[8] 季境，张志超.新型网络犯罪问题研究[M].北京：中国检察出版社，2012，323

作者：李欣