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第一篇：法律系论文范文
法律范式的转换与法律虚拟
内容摘要：人类第三次文明浪潮——数字化虚拟空间的出现，带来法哲学思维方式的变革：即“法律虚拟”的出现。信息中介的大量运用，使人的认识从“反映论”的认识论发展到“虚拟论”的认识论，人类实践也从“现实性”必然关系领域进入到“可能性”的创造关系领域，它也带来法律认知的虚拟转变，使法律文明具有了虚拟特质，法律空间范式正日益凸显出虚拟性的层次和特点(如思维空间、中介系统和法律实体空间等)，这不能不引起我们的关注。
关键词：第三次文明浪潮 法律范式转换 法律虚拟
人类的第三次文明浪潮——又被称为“第二次现代化”，正在世界范围内蓬勃兴起。第三次文明浪潮的显著标志是创造出了人类生存的“第五空间”——网络虚拟空间。现在已有10亿—14亿人口生活于这一空间。虚拟哲学家们预言：21世纪将是第三次文明为主导的世纪;全球体系的逻辑将不再按“南北”贫富区域划分为三个世界，而是按照第五“虚拟空间”的入局和出局，被划分为“四个世界”;〔1 〕出局者将被边缘化，并导致文明的没落;入局者如果创造力贫乏，其体制、制度与理念上的重大缺陷便会被“第五空间”带来的文明无情放大和淘汰出局。
“数字化虚拟空间”究竟给人类的生存和实践方式带来了什么变革?作为“法学之法学”的法理学不得不对此给予深切关注，并由此引出了“法律虚拟”问题。本文乃专门探讨这个问题。
20世纪70年代美国未来学家托夫勒在《第三次浪潮》和奈斯比德在《大趋势》中提出，人类社会经过几千年农业文明，几百年工业文明之后，即将进入一个新的文明阶段。这一新文明的基础和动力最初被称为“知识”或“信息”(广义上的信息亦属于知识范畴);进入21世纪以来，人们感到这一“新文明”的基础远非简单用“知识”和“信息”所能概括。美国著名虚拟哲学家曼纽尔·卡斯特的《信息时代三部曲：经济、社会与文化》一书指出，我们正在经历一场“惊人的革命”，这一革命的领头之马是科学技术，它将“扩散到整个社会关系和社会结构之中”，以致重新塑造人类社会的生存与发展方式、实践方式和社会结构。〔2 〕卡斯特在该书中对揭示和梳理一“新文明”的系统逻辑，最杰出之处在于他贯穿全书的对新技术与人类自身变革是何种关系的分析，全书充满了哲理性叙述，被西方著名社会学家、政治学家安东尼·吉登斯称之为如一个世纪前马克斯·韦伯的《经济与社会》(Economy and Society)之于工业社会，该书之于信息化社会，将标志着“社会科学更新”的到来。〔3 〕
“社会科学更新”首先是思维方式、思维框架的转换，这在20世纪60年代已由美国科学史学家库思用“范式”转换一词作了高度概括。“范式”，作为社会科学研究中“体系”和“框架”的哲学用语，是指“在一个时代里人们对事物具有支配地位的看法”，是“某个时代人们公认的有系统的思想体系”。〔4 〕中国法学界在21世纪到来之际，提出了“法学研究范式转换”的问题，认为“范式转换”存在多域性、多层次性和多元性，是一个不断探索的开放过程。〔5 〕
法哲学和法学研究范式转换的提出，是中国法理学界在新世纪面对时代的挑战进行的积极回应和探索。几年来，笔者在思考这一问题时，认为“社会科学更新”和法学研究“范式”转换，离不开三个基点;或者说，贯穿了三条主线：第一，必须站在人类第三次新的文明到来的历史高度，才能看清我们究竟该“更新”和“转换”什么;第二，必须抓住“更新”和“转换”对人的本质力量的发展与展示的意义，以及将克服和清除的障碍;第三，“更新”和“转换”并不是要重建一个庞大的思辩体系，它迫切需要的是在思维方法、研究方法和实践方式上进行多元的探索变革;视角的转换，方法的变革，才能使法治发展和制度创新在开拓中前进。根据这三个基点，笔者就新的文明时代在当前所显现的“虚拟性”特征，从法哲学角度，对虚拟和法律虚拟进行了初步探讨，以期在法学研究范式转换和社会科学更新的探索过程中，对中国当前的制度创新和法治发展有所裨益。
一、第三次文明浪潮与法律虚拟
现代社会科学包括法学，崛起于工业文明创造的巨变之中，它来自西欧封建社会的废墟;而今天，当第三次文明巨变的浪潮在全球范围迅速来临之时，我们必须密切关注它给人类带来的变化，以及将会对法学及整个社会科学产生的深刻影响。
人类目前正在经历第五次科技革命。人类第一次科技革命始于17、18世纪，其标志是蒸汽机、纺织机和冶金业的革命，至18世纪已使人类生产力发生了巨大飞跃。第二次发生于1870年，主要标志是电气和化学的革命。第三次出现在20世纪初，因爱因斯坦相对论的物理学革命，出现了科技领域的自动化革命;第四次则是20世纪40年代发生的，其标志是原子能、电子计算机和空间技术的发展。现在是第五次科技革命，其特征是科学技术的智能化、群落化。这一次不像前几次科技革命，以某一项技术为主导，而是由信息技术、生物技术、新材料技术、新能源技术、新制造技术、激光技术、海洋技术、空间技术等高技术组成的一个技术群，其中信息技术具有迅速引领、无所不在的特殊作用，而这一次科技革命方兴未艾。
(一)第三次文明浪潮与法律变革
这一以科技革命引领的新文明的到来，将对法律发展产生什么影响呢?有学者认为：这一次科技革命必将引起人类社会结构、生产方式的变革，从而引起法理学研究对象、某些基本理论、基本内容、知识结构、研究方法的重大变化;新的科技革命必将成为制度创新、法制变革的资源寻求之一，并将使工业文明基础上形成的民主政治、宪政制度、公法框架内的权力结构、立法与决策机制等发生重大变化，使公民享有的权利自由大大超过工业文明时代。〔6 〕由科技革命引起的新文明到来之际，必须重视法律对公共权力进行规制，注意研究法律发展的新特点。〔7 〕也有学者谈到“随着科学的进步，人类基本的法律观也发生巨大的变化。”并认为法律观、法学理论、法的内容和法律方法都受到自然科学的制约和影响。〔8 〕实际上，这第三次新文明浪潮的伟大变革，正是科学技术革命所推动的，今天，“数字化虚拟”的科技革命对法律虚拟、法律变革发展的关系有深刻启示：
第一，“数字化虚拟”的信息技术革命对法律决不仅仅是一种有用的、有“某些伟大发现的因素”，正如曼纽尔·卡斯特所说，信息技术引起的是“人类自身”的变革。我们今天也需要通过对“数字化虚拟”的科技革命是如何展示了人的“本质力量”的了解，反过来认识由语言文字符号、程序、规则所构成的法律，是如何体现了人的生命;从“虚拟”的角度理解法律、法律空间和法律对社会治理，以及在法治中人的“本质力量”的公开展示。
第二，“数字化虚拟”技术对人的视觉感官和心灵都造成了极大冲击，使人在人创造的虚拟空间中如临其境地沉浸其中，它冲破了农业社会的封闭空间，动摇了工业社会的固化空间，及在这两种传统空间形式上建立起来的民族国家的社会结构、法律制度和秩序;从而为人类开辟出了一个没有疆域的自由流动的“第五空间”。〔9 〕这“第五空间”有如一些学者所说，既是物理的、又是心理的空间，它有“场”而无“域”(有一定的物理场，却无边界)，本质上是“人类想象力付诸于现实的感觉空间”。〔10 〕因而如同美国虚拟哲学家迈克尔·海姆所说，网络虚拟空间给人以丰富的想象力，“是从柏拉图想象力所构造出的理念出发”的。〔11 〕“数字化虚拟”的“第五空间”出现，给了人类极大启发;使人从“物理时空”转向了“主体时空”和“思维时空”、“感觉时空”;人用数理符号、语言文字等“人的方式”完全可以创造出、虚拟出人自己需要的一种“空间”，这就大大改变了人类的生存方式和实践方式。而人正是在自己创造的空间中获得的发展和意义。“数字化虚拟空间”原本是自然界并不存在的，它远远大于“现实空间”，它的出现，体现了人的创造力和人的伟大，同时也使人看到：所谓“发展”，就是由人的能力在现实物质与精神文明基础上，获得的一种新的空间。人不仅是制造工具的动物，符号的动物，也是创造空间——即创造“第二自然”的动物。人的发展程度就是以它能否获得和创造出更多“空间”形式为转移的。什么是创造?创造就是人的能力在现有条件下，在空间和时间中实现的物性的对象化存在。随着时代发展和人的创造能力提高，空间结构会越来越开阔和复杂多样，这给了法律发展以深刻影响。
法律本身是由语言、文字、符号、程序、仪式和思维、逻辑演化与创造出来的一个“规则空间”、“制度空间”和“公共性空间”。法治的实现，首先是人类自己思想中创造出的一个“法律思维空间”——即先“虚拟”出一个空间，然后把它转化为“现实空间”——达到“虚拟”，实现“虚拟”的结果。法律“虚拟空间”体现的是“思维的力量”和“思维的此岸性”，而不是简单地对客观世界的“反映”(如同“法人”并不必然就具有“人”的自然属性，推定的案件“真实”并不一定就是事实真相)。“虚拟”大大扩展了人们对法律的认识和创造能力——实际是人对自己本质力量的自我认识和展示。“人体解剖对于猴体解剖是一把钥匙。低等动物身上表露的高等动物的征兆，反而只有在高等动物本身已被认识之后才能理解。” 〔12 〕“法律虚拟”作为一种“抽象的虚拟”，是在“数字化虚拟”已比较充分地展示它的力量时，才引起了人们的关注。法律虚拟包含了丰富的内容：例如，法律虚拟的思维方式与传统的逻辑思维和认识论有什么联系与区别;法律虚拟如何才能从想象理性、逻辑推理等理性思维达于感性实证;法律虚拟对法律创造、法治如何可能的意义和作用;法律虚拟空间的创造对法治文明和政治文明的发展意义何在;法律虚拟的哲学主体性原理和对象性原理是什么;法律虚拟与现实物质性经济形态有什么关系;法律是如何虚拟的，它与法律拟制、假定、推定等法律技术的发展运用有何关系;法律虚拟对法哲学诸范畴(如法律中的可能性与现实性、偶然性与必然性、时间与空间、主体与客体、权利与义务等)将发生什么影响;等等。当新的人类文明到来之际，笔者在思考和研究这些问题时，深感“虚拟”对法学研究范式转换、法律思维和法律制度的创新以及法律发展有重要意义。数字化虚拟“第五空间”出现，将启迪人们去认识“法律空间”的构成要素和规律，去思考如何合理地建构社会的“法律空间”，从而促使法治在现实中实现。
第三，“数字化虚拟”的信息技术革命引领的第三次文明浪潮，最令人深思之处在于它引发了人类对自身从理性到感性，从思维到行动，从心理到情感全面的重新认识。人与动物最大的区别是有自觉意识，能认识自己;而人最困难的也在于认识自己。古希腊太阳神庙中的神谕便是“认识你自己”;认识自我乃是哲学探究的最高目标。第三次新文明的一个突出标志，就是由于互联网的出现，使人作为认识与实践活动主体，在与对象性的客体(如自然、物质、他人)关系中，再也不是简单的传统哲学教科书所说的“反映式”认识论关系，不是简单地主体“反映”客体的二项关系，而是主体、客体与主体认识和实践借助的中介系统之间的三项关系。〔13 〕新文明时代的标志之一，是“数字化虚拟”的信息中介系统的高度发达。它具有主客体的双重特征：对于客体来说，信息中介来自于客体，取之于自然，并是经过加工、改造的自然客体(作为数字化虚拟必不可少的电波、数理逻辑符号等)，这一中介还向客体传递着主体的作用，成为主体的大脑、视觉、感觉、肢体的延长(故又称为“人工智能”)，是主体的自然力、生命力的一种投射，即中介本身成了主体创造出的一种客体——第二自然的一部分。对于主体来说，信息中介又传递着客体的反作用，传递着物质性的自然对人的反作用，同时它自身也成为了主体直接与之作用的客体;并由于这种客体被赋予了人的自然力和生命力，反过来成了具有一定自为性的实体。——它成为对人的思维和感官都发生全面影响的虚拟实在，即客体主体化与主体客体化的中介桥梁和组成部分。
这使人的认识从“反映论”的认识论发展到“虚拟论”的认识论;使人类实践从“现实性”的必然关系领域进入到“可能性”的创造关系领域，给人的发展扩开了广阔的天地。即主体必须通过自己从自然客体中分化和创造出的“第二自然”、“人化自然”来证明自己现实的、感性的存在。
“数字化虚拟”的深刻之处还在于：它标志着人的理性、感性、大脑、肢体和心理，以及人与人的社会交往关系等人的“全面发展”进入到了一个崭新的历史阶段。如果说工业革命展示的主要是人的肢体的自然生命力所创造的成果，那么信息革命所揭示的就是人类自身最神秘的大脑和心灵的智能与智慧生命力所成就的辉煌。人类历史上每次自然科学与技术的发展，都是一次伟大的“人的解放”。与第一次和第二次科技革命不同，上两次获得解放的仅仅是人的体力，而这次科技革命获得解放和极大发展的则不仅仅是体力，更是脑力。它将是人的大脑智慧力量的极大释放和自由发展。因此，一些学者又把新文明的经济形态称之为“心智经济”、“头脑经济”、“脑力经济”、“想象力经济”、“注意力经济”和“眼球经济”。
(二)法律认知的虚拟转变
科学家的最新研究成果证明：大脑工作的基本原理是“虚拟现实”。〔14 〕生物医学、脑科学和神经科学对人脑的工作原理研究的成果表明：人的大脑神经系统最显著的特征是具有惊人的接收、加工、储存和利用信息的能力。首先，人的大脑对外界信号可同时在数多万条通道中进行加工处理。其次，在大脑左右两半球的两群神经元之间具有交互性的通讯联系，使脑成为一个具有高度复杂行为的动态系统，并在一定程度上独立于周围环境。〔15 〕第三，通过对大脑视觉和知觉神经系统的研究表明，人脑对外部世界的认识，并非只是分析客体反映在视网膜上的映象;大脑视神经系统本身就具有主动虚拟和构建一个主观的视觉空间的功能。〔16 〕生物医学尤其脑科学的这三大发现，有力支撑了传统的哲学认识论和实践论向“虚拟认识论”与创造性实践论转向和变革。它显然证明：人脑生理性工作机理与传统哲学所说的“大脑首先是对外界客观事物的反映性感知”、“正确认识就是完全真实地反映客观”，这些传统论断与科学发展的不相契合;自然科学的新发现不断地粉碎了陈旧的思维定势为人的发展所设置的藩篱，它必将影响人类哲学观念产生重大的革命性变化。〔17 〕
自然科学这些惊人成就在18—19世纪完全是不可想象的。当时科学发展的水平限制了人类的认识，使传统哲学认识论带有较浓厚的机械论色彩和僵化、绝对性。科学发展表明，大脑对客观事物的认识，是一个双向虚拟建构过程：人脑当然首先凭籍和依据现实环境和客观事物，从现实出发去认知、感知事物，否则就是痴人说梦;然而人参与其中的“客观现实”，无论是感性现实还是知性与理性现实，都是以“人的方式”实现的现实，因而它又必然要体现大脑机能对客观信息进行“加工”和“改造”的特点：它不可能是完全绝对客观地反映真实，必然带有认知主体的想象、构思和追求在其中。因此，仅仅用“实事求是”来表述人的认识和实践是远远不够的，它表述的只是人类主体性实践的一个方面，即从现存事实中求规律，从现实的“实然”中求得“必然”，最多再从实然和必然中去提升、追求“应然”的、“应当”的价值范畴。也就是有学者提出的从掌握客观世界规律，寻求真实的基础上，走向创造未来的崇高价值观念。〔18 〕
这当然也是符合人类的类本质和大脑工作机理的。但这只是虚拟的一部分，或者说是很不完全的虚拟。人类自来就有对乌托邦理想的虚拟或虚构。之所以说自然科学及脑科学的发展有力支撑了人的认知向“虚拟认识论”转向，不完全是指人有建构未来理想和目标的能力;它其中还应包括人在感知和认知“在场”的“真实”中，大脑具有即时感知、认知“不在场”的“虚无”的能力，即大脑具有从“无”中去责“有”，从“微”中去知“著”，从“虚”中求“实”，从“恍兮忽兮”的混沌中去找具象(其中有物);从大量不确定的非线性的模糊中推出恒定的真实，甚至合理地创造出现实并不存在的“逼真”。
主体认知向“虚拟认识”的转向对法律的发展具有重要意义。法律大量面对的是各种瞬息万变的不确定因素;法律现象中的“实事”存在于即逝的时间，缺损的信息空间和复杂的人际交往之中。而法律追求的价值之一就是秩序的稳定和解决争端的确定性。这就使立法和司法不能不是一种人的心智创造和高超技能与艺术的运用。法律本身的术语、概念、规则、原则、程序和制度，莫不是人从现实出发，虚拟创造出来的一套中介系统和“第二自然”。法律是一种典型的通过语言文字和程序、逻辑思维等抽象与具象结合的方式，虚拟出来的“人化空间”。法律对社会治理的有效性程度，体现了一定社会的人的本质力量和文明程度，法治本身就是这一社会主体的物性的对象性存在物。因此，对“法律虚拟”的探讨，实际是从新的文明历史开端展露出人的心智创造特点来认识法律，是结合自然科学和技术发展成果，来思考法律这一同样要运用发达的中介系统才能实现的人脑创造物在现实中是如何适用的。
二、法律文明的虚拟特质
对法律虚拟的探讨，归根结底是从法哲学角度对法律创造和法治发展的探讨。法律虚拟，是探索法律创造的一个重要途径。凡人类历史上伴随着人的主体性意识觉醒而产生的法律规则、法律原则和法律制度，莫不充满了社会主体的创造精神，体现了法律虚拟的特点。
凡人类文明史上的重大进步，都是社会主体主动积极创造的结果。中国社会主义法治面临三个方面任务，也使它必须呈现一种主动创造的姿态。中国社会主义法治面临的崭新任务：一是吸取人类历史上一切优秀文明成果，创造更高层次的法治文明;这就要积极扬弃资本主义法律发展中的异化，扬弃自己过去法制中存在的不合理因素。而这种“积极扬弃”和改革，同时也是一种创造。二是面临正迅速融入世界经济的中国社会主义市场经济提出的任务，这种经济不仅是全球化的，而且是高度智能性，虚拟性和创造性的，与之相适应的法律若不考虑这些特点，将使中国经济发展受到严重阻滞。三是面临中国社会民权意识的普通觉醒和社会进步的全面推进，法治必然进行一系列前所未有的术语、规则、程序、原则、制度和标准的创新，以及新的法律观念的形成。
(一)法律虚拟与契约关系
法律在现实中的虚拟，最起码的应体现在平等主体之间的契约关系形成和创造上。契约关系是一个深刻的人认识自身、认识他人和认识自然的自觉的自我意识生成过程。凡自我意识缺损或有重大缺陷的人与人之间关系，都不可能形成诚信基础上的契约关系。而契约法律关系在人类历史上的每一次重要发展，都不是“任其自然”地习惯性生成，而是人有意识虚拟创造的结果。同时，契约法律关系在现实中的每一次进步，都伴随着主体自我意识在觉醒中，对自身异化的扬弃;它体现了人与人之间独立、自由和平等的权利实现。
契约法律关系体现了独立、自由、完整、平等的主体之间关系，无论他们是为了“物”的利益，还是为了政治的、文化的、精神的利益，主体的独立性、自由性、平等性都不可能产生于单独个人的臆想，只能产生于与他人有目的的社会交往行为。而社会交往空间的形成越广阔，融入单个个体的感性与理性的丰富性越多，对具体人性和社会整体人性两个层面“人的本质”实现要求就越高，就越具有虚拟创造性。契约法律一方面要求体现个体的独立、平等、自由，消除歧视和不平等，保障个体独立性、自由性的拓展和实现;另一方面，要求个体不断融入“社会”群体;区域群体融入整体;民族国家融入世界。因此，它是三个层面上的虚拟和创造：全球化和充分自治的民族独立平等;社会化和个体权利自由的充分保障;社会整体性和分离性在两个方面的高度实现和统一。这中间包含了诸多“人的本质”在实现过程中对“异化”的扬弃，由于交往狭窄、视野狭窄把人异化为“物”、工具;由于对物崇拜，对权力崇拜，使人在物中，在权力、国家、领袖的权威中丧失;由于人对人的不平等、奴役和种种非正义，使独立自由平等主体性缺损;等等。因而，契约法律在中国这样一个历史上缺乏自由与法治传统的社会中实现，就必然是一个社会主体消除对自身异化，进行自我扬弃的运动，是法治被虚拟性地创造生成过程。
法治之所以在中国是虚拟性地主动创造生成，而不是被动演化，是因为法治本身含有对现实不合理的深刻批判，是从消除人类社会的种种异化中产生出的需要。
(二)法律文明的虚拟特质
古希腊人所理解的“物”——作为人感性存在的本质力量之对象物、体现物，不是这个“物”本身，而是自己“感性存在”的虚拟创造物。人对物的“自然感觉”是通过人的虚拟创造活动而存在的。这恰好是“数字化虚拟”展示的创造物特点：在这里，人机一体，人的感觉与思维的对立也消失了。物，必然在创造中成为人发展和证明人自己自然感觉存在的“需要”。真正的实践必然是一种虚拟创造：是人通过对象物证明和发展自己从肉体到精神的器官、心灵、能力的活动;是人本身力量的实现，而不是以“物质财富极大丰富”和人对财富占有的丰富为目的的实现。
物质财富的贫困固然使人能力受限，发展狭隘;但人的发展并不以物质财富为最高目的;物质财富本身只能是人的发展和能力实现的一种确证;是帮助人向人本质回归的中介。因此，现实世界从不存在一种与人无关的被称为“物质生活条件”的经济东西;“物质生活条件”从来都与构成这一经济体的法治、法治化之制度、体制密不可分。法治对主体权利的保障，对参与社会物质财富创造各方自由的界定和创造能力的实现，这是英国之所以在16—18世纪把西班牙远远甩在后面的根本原因，也是现代西方经济成功的全部秘密。〔19 〕人在物质生活条件创造中，不可能只创造人通过物而发展的人的感觉存在;人是精神与肉体融合的存在物，人在对物的创造中，实现的对人本身的、人与人关系的创造，是更为本质、更为重要和复杂的实践活动，它关系人的更丰富的精神、思维、心灵、肉体感官的存在和发展，因而是真正社会本体意义上的实践。这些实践的每一个进步，都离不开人的虚拟活动，更离不开法律的虚拟。
由于交往实践的世界性拓展，一个国家已不可能在自己的局限地域内谈文明的复兴;更由于这世界性拓展的历程，近代以来中国与世界一百多年的交往，已被深深卷进了现代化这一世界性历程。
作为与现代经济连在一起发展起来的规则文明、法治文明、制度文明，都不是自然经济状态下的自然习惯生成，而是人通过虚拟现实的自觉创造。从现代最高端的金融经济——虚拟经济十分复杂的监管规则，到最低端的土地财产权法律，无不是人在实践中虚拟创造的结果。我们往往把法律、规则、制度看成是自然而然从物质生活条件中生出来，是自然演化的，就像稻子自己从田里长出，或者认为它们是被经济决定的，因而等经济有一天发展到那一步，自然会实行法治;或者认为法治对经济的能动反作用就是通过大量立法来促进。可是中国自1992年以来近20年的“市场经济”中，并未看到法治自然从中生出。我们有了《合同法》，可是我们的经济合同50%得不到履行，法院的经济案件裁判70%得不到执行;〔20 〕许多立法“只有法的名分而并不像法”;而这些法律有“80%左右未能进入诉讼领域”。〔21 〕当法学家们因为农民土地承包权无法在《物权法》中定位，而寄希望于让其自然生成某种物权形态时，农民的土地流转财产权已在短短几年大量丧失。〔22 〕中国兑现WTO协议的承诺：人民币业务向外资银行开放，将使国有商业银行可能在外资准入后面临严重挑战。事实表明，缺乏法治和规则的市场经济，必是有缺陷的。
在交往狭小的时代，由于受民族、地域等限制，但每个人都是“被创造的”，“被决定的”，自发的，被动的;而交往的世界性扩展，使法治作为公共理性、交往理性的产物，不仅融入了更多的群体智慧和精神，更与封闭时代的交往理性有区别：法律不再是被动的、自然而然的习惯性生成，而是人积极地创造性生成，观念性的主动生成。总而言之，也就是虚拟化生成。
过去时代常常把人们的打算化为乌有，这是过去的社会生活固定化造成的。在现代的世界性交往时代，社会生活快速流变和物质生活条件创造方式的巨大变革，使法律创制由被动生成变为了主动应对，也就是虚拟化生成。在一个高科技不断推进、全球化不可阻挡的时代，财富价值的创造核心，已从有形的物质转到无形的观念领域(如服务业的智能产品、虚拟经济产品、知识产权、设计、企划、创意、信息产品等等)。有形实物占一国GDP的总量正让位于概念产品、观念产品和虚拟产品。在一个财富价值日益体现在不确定的、流变的、飞速发展的虚拟观念中，而非有形物质资产的经济中的现代社会，法律不仅需要主动应对经济生活的流变，为经济发展提供广阔的空间和平台;而且，它也直接融入了生产力(不仅是生产关系)，自己就直接成为这种具有极大主动创造性的生产力的有机部分。〔23 〕
现代社会的物质生活条件就是一个主动创造的过程;与之相适应的法律也必须是主动创造的产物，这种创造不能不与新经济形态的虚拟性有密切关联。
三、法律空间范式转换与法律虚拟
法律空间首先是法律思维空间，而法律思维空间就是法律的思维方式，是法律理性认识的活动方式，它对一个社会的法治实现至为重要。“方式”一词源自拉丁文(modus)，意指具体的定型化的活动样式、结构和过程。法律思维方式是社会主体(尤其是法律职业者)把握法律实践客体的精神方式，是法律思维范式和思维要素的统一;通过法律理性活动的思维方式，才能展示主体对法律世界的理解水平、深度和广度，体现出主体对外界法律信息的处理能力;并在此基础上，虚拟出社会需要的法律观念产品，从而创造出感知环境和行为环境。法律思维方式是社会的法律创造力、法律心智力、法律智能和智慧水平的整体凝结，是社会的法律精神素养和法律知识水平的总体体现。因此，没有现代的法律思维方式，就没有法治。
(一)法律思维空间结构的范式转换
法律理性认识活动方式中，最重要的是两项，一是法律思维赖以进行的中介系统，即人们在进行法律思维时运用的法律语言、术语、概念、规则、判断、原则、推理、方法、技艺和技能，它们是连结法律思维主体和客体之间的桥梁，是法律思维得以进行的工具和手段，也是构成法律思维空间的基本单位和细胞，是构成法律思维网络的材料——法律思维要素或因子。
二是法律思维空间，即法律思维框架、线路和思维建构方式，法律思维的总体结构。法律思维结构具有空间性，是法律思维因子在其中不断运动的场所;这一空间也决定了法律思维的视野，是法律思维方式接受、理解和处理法律信息的容量框架。
以上两项对于揭示法律思维方式的水平和发展，具有关键意义。法律思维方式不是自发形成的，它是主体在虚拟建构中的创造性活动。法律思维范式是法律思维活动的规范和样板，它表现了法律思维方式的特点，也是法律思维方式的社会外化，即为社会多数人所接受和起作用的、在实践中具有强大惯性力量的思维范例。
法律思维范式受到法律思维总体结构空间层的规范，而法律思维空间则深刻反映着时代的活动方式、节奏、指向和思维建构形式，因而特定时代的总观点，是时代精神的集中体现。恩格斯曾分析不同时代总观点的形成和发展过程，认为每个时代的思维方式的总特征便“是一个特殊的总观点的形成”。〔24 〕而这个总观点通过发散运动渗透到思维的一切方面，从而形成特定时代的“思维之网”。思维空间结构作为时代总观点的体现，是不同时代思维方式相区别的质的标志。〔25 〕
我们通常说的“法律思维”方式和研究方式的“范式转换”，实际上就是法律思维空间结构总观点的转换。这一总观点的转换，离不开时代的发展，尤其不能脱离人类最基本的实践方式——自然科学和技术的变革、经济生产方式和生活方式的变革来考察。而每一时代人们实践方式的变革，科学技术革命和生产、生活方式的变革，又常常是与人们的思想体系框架——思维空间的总观点、思维图式的转换同时发生的。这种发生开始总是静悄悄地出现在人们的心理中，尤其是出现在时代的勇敢的探索者们的头脑和心理上。人类的创造本性总是驱动着人们不满足于现存恒常的思维框架，在常规中寻求着突破;生活发展中提出的往往在现存框架中无法解决的问题，也迫使人们去寻求突破。因此，思维空间总观点的范式转换，是在主观和客观两方面都无法忍受旧有框架的束缚之下发生的。
赫伯特·巴特菲尔德在分析近代科学的兴起时说：“变化都不是首先由新的观察或附加证据引起的，而是由科学家自己的头脑中发生着的转变带来的。”他说，近代科学的兴起，首先是变换思维框架，“变换一个脑筋”。〔26 〕从哥伦布让鸡蛋在桌面上竖立起来到发现新大陆，从哥白尼的天文学变革到伽利略的惯性原理，人类交往实践方式的扩展和科学技术变革引领近代生产力的飞跃，无不首先发生在人们头脑的变换中。“事实上，现代惯性定律并不是你仅仅通过纯粹照相式的观察方法就发现的东西——这需要一种不同的思维图景，一种在科学家自己头脑中的变换。” 〔27 〕
16—17世纪自然科学革命在人类思维方式上，产生的理论理性与经验理性思维方式曾深深地影响了西方法律，中国近现代法律发展的思维方式也深受其影响。按理论理性主义的思维方式，法律着重于演绎与分析：先确定一个无可怀疑的理念作为推理的大前提，再一步步推演出整个法律理论体系。如中国法理学界多年讨论的“权利本位”抑或“权利义务本位”，抑或“义务本位”的理论演绎，均是在对大前提的反复证成后，再进行一步步推演，构成的某种法律理论体系。司法中对案件的裁决也是如此：先对案件证据进行分析，从中找出构成事实真相的完整链条，再联系相关法律，按大前提(法条)→小前提(案件事实)→推出结论。
理论理性主义分析方式主要是运用概念抽象法和逻辑分析法。法律概念、法律的形式逻辑与辩证逻辑的推理方法，法律概念组成的具有内在逻辑结构要素的法律规范，以及由法律价值观等形成的法律原则，这四个方面是构成这种以抽象逻辑思维见长的法律思维空间最重要的思维要素。
另一种理性主义法律思维方式，则是经验实证的理性主义思维方式，它以归纳综合为主，注重法律事实、现象、具体法律问题、法律材料的收集和考察，认为法律中的“理”都必须通过实证方式来验证，并在具体法律实例的考查中，归纳和建立法律理论的金字塔。
逻辑实证和概念抽象的法律理性主义分析方式深受笛卡尔哲学思想影响。笛卡尔作为杰出的哲学家兼数学家、自然科学家，他把数学的演绎分析方法和物理学中的力学定律——当时机械的物理决定论，都用在了对社会和人的分析上。他虽然提出了“怀疑一切”的著名方法，但他的怀疑批判精神很不彻底，他认为怀疑必须有两个“止点”：一是“无疑问的事实”，二是“无疑问的推理原则”，即推理依据的理念体系。而这两个“毫无疑问”确立起来的思维前提，都是以“我思”为标准的。这样，他就等于否定了思维自身存在的矛盾性，也就否定了对思维的反思性，从而使自己陷入了自相矛盾的思维困境。罗素对他的评价很有意思，他说：“笛卡尔的认识论的建设性部分远不如在前的破坏性部分有味。” 〔28 〕所谓“在前的破坏性部分有味”，即指笛卡尔的理性怀疑方法对人心智的启示性。
经验实证的法律思维方式同样作为一种理性主义思维，受到16—17世纪英国归纳法哲学家弗兰西斯·培根的深刻影响。培根对擅长逻辑概念和范畴的抽象思维的亚里士多德“怀有恶毒的敌意”，而对喜欢直观经验，“凡事都亲口尝尝梨子滋味”的德谟克里特有非常高的评价;他轻视数学的演绎推理分析，因而低估了数学在科学研究中的重要性。罗素说他由于不重视逻辑推理和“假说”，因此这种思维使人在一大堆事实面前束手无策。〔29 〕培根和笛卡尔的思维方式看似相反，实则有许多共同之处：首先，两者都有在科学中发现某种永恒不变的普通性规律和事物本质的终极性本体论追求，并以这种恒常的规律和本质作为解释事物发生发展的最重要原因。其次，两者都以知性和逻辑理性为思维最高真理，笛卡尔认为真理只能来自抽象的理论理性、思辨理性;培根认为单纯的理性虽不出真理，但知识就是力量，就是理性，知性加上感性直观的实证经验就可以把握真理，即知性力量来自新逻辑、新工具的运用。〔30 〕再次，两者都严格遵守形式逻辑的基本规律，因而有意无意地否认思维本身的矛盾性和有限性，也就否认了思维的反思性和“无知之境”，从而无法从整体上把握现实矛盾，更难以为自由意志创造留下应有空间。第四，两者都否认想象理性、情感，心理及一切非理性思维在认识和实践中的重要作用，认为这些都是应当从心灵中除掉的不合逻辑的幻象(如培根的“四假相”说中的“市场假相”和剧场假相都是指此)，从而大大窄化了人的精神世界。第五，两者在认识论上都是“主体——客体”的二维直接思维空间模式，看不到主体在反映客体时对客体的复杂加工、选择和改造，及二者之间的双向投射，更看不到语言、文字、符号、技术、技艺等中介系统在反映客体、作用于客体时，同时就创造性地改造了客体，分解了客体，建构出一个不同于原始客体的第二客体来。
笛卡尔和培根的抽象理性与经验理性思维方式的根本缺陷是唯理性至上的形而上学与机械论的唯物主义;也是近代自然科学局限性的反映;他们还把科学与哲学等同起来，使现代哲学的思维方式深受其影响。梯利说：“笛卡尔的哲学面临许多困难，引起许多问题，这使后来的思想家忙了几个世纪。” 〔31 〕18—19世纪的德国古典哲学，从康德到黑格尔和费尔巴哈，都力图从不同方面克服与解决16—17世纪近代哲学的这两大问题，康德的哥白尼式革命，论证了理论形而上学的不可能，提出为自由意志保留地盘，在思维方式上更提出了图式论和想象力在创造性思维中的重要作用，极大启发了人的心智。黑格尔的思维辩证法则全面而深刻地论证了思维的矛盾运动过程，并提出了人的对象性存在问题。
中国在社会主义建设中形成的法律观及法律思维方式，深受西方近代哲学唯理论理性至上的形而上学和经验直观的实证理性主义这两方面的影响，其影响的途径在半个多世纪中表现非常复杂：有通过前苏联哲学和法学思想对马克思思想片面强调，以歪曲失真之貌进入中国法律的;有因自己的政治意识形态和权力利益需要，实用主义地解释马克思法律观的;也有因中国自己的传统思维方式的直观性和知性理性缺乏而受到的文化背景限制。当然，最根本的是，在中国社会主义建设的制度性实践中出现的严重曲折和问题，限制了法律思维方式的发展。〔32 〕中国法学界从20世纪80年代开始，不断在解放思想的过程中，从不同角度对法律思维方式的突破进行探索，力图从观念的转变推动制度创新和法治实行。
1999年底，中国法学界部分学者(包括法理学和民法、经济法、刑法、国际法、知识产权法、诉讼法等各个领域的学者)在武汉召开了“法理学向何处去”的专题讨论会。有学者在会上指出：我国目前的法理学还没有走出教科书时代，显然不能满足法治建设的需要。〔33 〕2000年底，中国法学界部分学者又在北京召开了“法学研究范式转换研讨会”。“法学研究范式转换”被法理学界和部门法学界公认为是一个有重大意义的时代课题，学者们提出关键是方法论的转换，并提出了向社会科学研究方法(将经济学、社会学、政治学、逻辑学、历史学的方法综合运用分析法律问题)，诠释学研究方法(从规范分析转向语言和文本的哲学解释学分析)，具体法治和具体法律技术研究方法(从“大词”法学转向“小词”法学)等多种研究范式的转换。〔34 〕
法学研究范式转换也引起了我国港澳台地区法学学者的关注。2002年4月在浙江大学举行的海峡两岸法学学术研讨会上，台湾东吴大学法律系的杨奕华教授关于《法律虚拟与法学研究》的论文，引起了与会者的关注，该文提出“法律虚拟”是走出法律创造现实困境的一种突围方式，是人类从现实需要出发，运用其想象力，凭其智慧，以有悖于经验认识和逻辑推理的表达途径，寻出法律真理的一种方式。并认为法律虚拟自罗马法以来就广泛存在于法律问题的解决之中，美国法理学家富勒曾就此在其专著《论法律虚拟》中作了较详细的论述;英国法史学家梅因也在《古代法》中有专章论述。杨奕华教授从自然法学派、实证法学派、社会法学派、历史法学派等西方不同法学流派代表人物的观点中论证了法律虚拟的来源、意义和如何可能的问题，对笔者深有启示。〔35 〕
笔者认为，法学研究范式的转换首先是法学研究中的哲学思维范式的转换，它的确是一个时代性的课题。因为中国法学研究和法律思维方式的缺陷，首先是社会的、时代的和制度性生成的缺陷，思维的痼疾实际是时代的痼疾，社会的痼疾。正如恩格斯所说：“这种考察事物的方法被培根和洛克从自然科学中移到哲学中以后，就造成了最近几个世纪所特有的局限性，即形而上学的思维方式。” 〔36 〕改变这种思维方式，必须与改变一个特点时代的总观点、中心概念联系起来。阿尔都塞说，只有“彻底建立新的领域，建立新的总问题，才能够提出被意识形态的提法的再认识结构所歪曲的现实问题。” 〔37 〕他认为马克思就是通过“建立新的总问题”来探索资本主义的经济规律的。而总观点、总问题都不是人们随便臆想出来的，而是由时代的社会的实践发展提出来的。马克思曾说：“一个时代所提出的问题，和任何在内容上是正当的因而也是合理的问题，有着共同的命运：主要的困难不是答案，而是问题。”“问题就是公开的、无畏的、左右一切个人的时代声音。问题就是时代的口号，是它表现自己精神状态的最实际的呼声。” 〔38 〕笔者认为，实现法学研究范式、法律思维方式的转换，需要从20—21世纪一浪高过一浪的科技革命引领的人类第三次文明浪潮到来的大时代背景出发，从16—17世纪肇始至18—19世纪延续以降的理性至上的思维向虚拟思维转向，如果说，过去时代法律思维的关键词是“逻辑”和“经验”，那么，21世纪法律思维的关键词应当是虚拟。
(二)法律虚拟空间的三个层次
虚拟是21世纪哲学和认知科学领域最前沿、最具挑战性的问题。从认识论角度讲，“虚拟”首先是指一种超越现实的创造性思维活动。从实践论角度讲，“虚拟”是人类通过符号化方式和技术与艺术的方式，以人为尺度，进行的对象性客体的建构活动。“虚拟”并不是人类发展到信息社会才出现的，人类自古以来就有通过“虚拟”的思维方式超越现实，通过虚拟的“中介系统”建构“人化自然”的历史。人类文明已经历了“具象虚拟”和“抽象虚拟”，发展到今天的“数字化虚拟”时代。
法律的世界是一个完全由语言文字符号、程序、规则和各种技术、技艺手段虚拟出来的人造世界。人类法律的发展就是一个法律不断被虚拟出来的过程。尤其在时代变革、社会转型时期，人的主体性意识觉醒、自由空间扩展、社会创造性勃发之际，当既有的知识和概念无法涵摄当下问题时，人们为求发展，在制度上突破眼前困境，穷则变，变则通，法律虚拟便大量涌现。最早的商品社会的法律——罗马法就是一个典型的法律虚拟空间。罗马法的拟制血亲、宣告死亡、有形物和无形物财产权、拟诉弃权、诺成契约制、委托与代理制、租赁与雇佣制，人的权利能力和行为能力等等，无不是法律虚拟的产物。近代的法人与公司制度，公司人格与社团人格，国家人格，程序正义的设置，权力制约机制的建立，同样是虚拟的产物。发展到今天信息时代，财富的虚拟化与虚拟经济的全球化，使法律虚拟空间的创造由数字化虚拟的启发而显得更为现实和突出了。
笔者认为，“法律虚拟空间”既是一个思维空间，又是一个由思维和中介系统在现实基础上通过实践建构起来的实体空间—人造实体空间。它的构成分三个层次：
1.法律虚拟的思维空间
传统的法律思维空间主要是由法律概念、法律逻辑、法律规则、法律定义、法律经验、法律知识和法律方法等思维因子组成的判断推理。其核心词是概念知识、经验判断和逻辑分析。
法律虚拟的思维空间则需在此基础上增加法律反思和法律想象，法律智能和法律智慧的结构层，并进行思维要素的重新组合。其核心词是法律的想象理性。这种思维空间要素组合是在法律知识、法律概念和法律经验基础上，进行法律想象，通过中介和智能把法律知识特殊化、动态化，运用智慧把握法律发展总体方向和思维流程。法律虚拟的思维空间结构层如下图：
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(图1)
法学研究范式的转换，关键是法律思维空间的转换，而法律思维空间的转换关键又在其总观点和中心概念即核心要素的转换。从传统法律思维的核心要素逻辑和经验，转为法律虚拟思维的核心要素想象理性和中介系统，从原有法律思维结构、方法和空间转为法律虚拟的结构、方法、空间，都不是对原有思维方式的全盘否定和抛弃，不是完全另起炉灶，而是对原有思维方式的吸纳、改造、缺陷克服，是辩证扬弃中否定与肯定的统一，是吸收原有思维方式的长处基础上的转换和创新。
其中，法律思维的方法是纵贯整个法律思维空间的具体运行线路和主轴，是开启思维空间、构成法律思维空间的实体性部分，是建构和形成法律虚拟实在的关键性工具。方法不同于概念和知识结构，它在客观世界中找不到与之相对应的有形与无形的物质实体，例如：我们找不到诸如“分析”、“抽象”、“比较”这类方法的实体。〔39 〕因而，法律思维方法是对客观现实中事物相互关系的反映与加工改造，其原型是现实中的关系，是现实客观事物的相互关系线路和结合方式，在人脑中的内化、改造、思维化而获得的相对独立意义的实体。如果说，比较法是对客观事物的统一性与多样性关系的反映与加工，演绎与归纳是对事物的整体与部分关系的反映与加工，那么，法律的虚拟化方法中的智能化、智慧化和想象化方法，就是对现实中的悖论性存在、两难困境和大量的不确定性关系的反映与加工。其中，它仍然需要运用传统法律思维的形式化分析方法：由具体上升到抽象，由个别上升为一般;再由抽象和一般分析到具体和个别，它使法律分析具有准确性、恒定性和不矛盾性、单义性，是法律中必不可少的方法。但是，传统法律思维的形式化分析方法一定要结合：①智能化的方法：把法律技术、技能和技艺结合进法律方法，为法律拟制、法律假定和法律推定的技术，法律符号中介系统在方法中的构成与运用等等。②智慧化方法：人类在解决悖论性矛盾的生存问题中，在法律发展方向上的大胆设想和突破。“一国两制”构想在现实的实现，就是这种智慧化方法的杰出运用，也是法律虚拟的典型。③想象化方法：法律正义的价值追求只有通过真、善、美三者在法律中的实现才能达于现实，而法律之“真”必须解决现实中不可能为真的矛盾，即真与假、实与虚、有与无的矛盾。法律之“善”存在有限与无限，最低限度之善与最高之善的矛盾，这些矛盾的解决，需要丰富的想象力。法律之“美”则是法律正义的最高境界，它更需要想象的方法。想象化方法还需把法律思维理性化方法所排斥的情感、心理、潜意识及感性、感知等非理性方法包括进去，因而它是理性与非理性方法的结合，体现了人类丰富的精神世界在面对日益复杂的现实面前的智慧潜能和本质力量。
这样，就使法律思维空间从原有的对法律现象的直观空间(又称“直接空间”)，或逻辑化、理论化的抽象空间(又称“现实必然性空间”)进入到想象空间、可能性空间，从而创造出法律的理想实体空间。就宏观言，一国法治环境的创生，就微观言，一个公正合理的司法判决书的作出，一项良好的法律规范、法典的制定，都是这种法律理想实体空间在虚拟过程中的创造。
2.法律虚拟空间的中介系统
法律创造的实现和法律思维空间的转换，除了总观点、总问题、中心与核心概念要素的转换外，第二个关键就是中介系统所起的重要作用。法律与制度的创造，从以逻辑与经验为核心要素的直接现实构建，转为以虚拟为核心要素的间接现实构建，是人类创造力的飞跃，其中起桥梁作用的，就是中介系统的发展。
虚拟之所以不是虚无和虚幻，而是人类构建和创造人工现实、观念客体和第二自然的创造性实践活动，就在于它是一种看得见的符号化、技术化方式构成的。法律虚拟空间的形成，就是这套中介系统与新的思维方式结合运行的产物。
传统的法律思维方式和法学研究范式，虽然也包括了法律概念、法律推定、法律程序等符号化、技术化、形式化要素，但它是从法律抽象理性的逻辑体系建构需要来考虑的，而并不把它们作为一种主体在法律实现中达于客体的关键性中介来看待，因则长期忽略对法律中介系统—符号和技术的研究。但这并不等于它们在以往法律中不存在。自人类产生法律以来，法律世界就是一个由符号和技术虚拟建构起来的世界。法律思维和法律行为都是典型的符号化、技术化过程。法律虚拟的中介系统由两部分构成：第一，由法律的语言文字、数字、符号等构成的法律术语、法律概念、法律符号、法律标准、法律仪式、法律程序等，它们构成了特定时代的视觉上的法律图式;它们使人类在法律实践中的知识和经验积淀、链接和组合起来，形成了法律思维之网的网上纽结——法律范畴以及法律虚拟空间的总体结构。
第二，由一套特殊化、专门化的法律技术、技能、技艺组成的动态化的中介系统。如果说法律符号系统是从静态方面对法律虚拟中介系统进行分析，法律的技术系统则是从动态着眼分析。法律技术是法律思维和方法何以实现的关键层面。传统的法学研究范式只重视理论层面，兼顾方法层面，认为技术、符号这些研究太缺乏宏大价值，往往不屑一顾。这种重理论、轻方法、无技术的局面，使法学研究中理论法学与部门法学、应用法学严重脱节，从而造成法律实践中，高头大章的法学理论因方法与技术的无能而为法律实务所不屑;而法律实务又因理论品质的缺乏，形而上精神世界的干瘪，走向了一种平庸的极其实用主义的形而下。〔40 〕中国法学界的一些学者面对法律与法学发展的困境，喊出了“拒斥法学的宏大叙事”和“形而上学”、“走向形而下的法理学”、“走向具体法治”、“小词法治”的声音。〔41 〕
然而，仅仅提“走向形而下的法理学”，拒斥法学中的“形而上学”是不够的，它并不能真正解决法学理论与实践脱节的问题。
首先，法律中的抽象思维与感性现实的脱节和对立，并不是在法律思维本身的范围内产生的，因而它不能仅仅从抽象的精神发展的方面来消除。人在创造中本质力量的体现，是靠第三者体现出来的——人在创造中、实践中使用的工具、技术、符号等中介系统作用于客体，与客观实体共同构成一个新客体体现的。故直接通过“形而下”来否定和拒斥法学中的“形而上”，同直接从形而上的“体”跳跃到形而下的“用”一样，是根本达不到目的的。缺少中介系统和实践中的工具理性，“形而下”的实践本身要么变成一种神秘的、自己也说不清楚的东西，要么就受到直观经验的极大局限。
其次，简单地提拒斥法学的宏大叙事和形而上学，以及单纯地走向形而下的法学之所以不可能，是因为人本身就是形上与形下、精神与肉体、思维与存在两者不可分的存在物。人的形而下需求是一种自然本能，人的形而上需求同样是人的本能。形而上法学的危机不能通过另一种形而下法学的建立来解决。只能通过法律实践方式的变革来解决。
这种真正知识，表现在法律实践中，就包括法律创造的符号化、技术化的中介系统知识，没有这样一套知识体系，法律实践活动就无法进行，法治化的最终成果—制度化的法律实体也无法被虚拟创造出来。
3.法律虚拟实体性空间的存在
如果说，中介系统是法律虚拟中的对象化活动，那么，法律虚拟的实体性空间——法律的物性和客观实体，就是法律虚拟(法律创造)的对象化存在。从实体性空间考察法律虚拟，就更清楚地看到法律作为人类实践中的虚拟物、创造物的本质。
法律是一种制度性的物化存在，一种客观实体。这既是社会意识，也是社会存在。卢卡奇认为，首先应当从社会存在的本体论角度，把法律理解为社会存在，才能理解法律在整个社会中的功能和作用。〔42 〕他认为：从发生学意义上，人们的经济生活方式越发展，在此基础上建构的法制等上层建筑结构就越复杂，越具有技术等中介系统的物质性;而有些“后继者却把法对经济发展全过程的依赖性公式地孤立起来并且机械地将其庸俗化了”。〔43 〕
法律究竟是一种物化的实体还是纯粹的观念意识，是一个关于上层建筑与经济基础、社会意识与社会存在的相互关系的科学全面地理解问题。
早在古希腊哲学中就提出了法律的实体性问题。而实体观念是希腊哲学的重要概念。古希腊哲学认为，实体具有两个特征：一是物性，二是自为存在性。实践是人的创造性活动，而人的创造不是凭单纯主观意志的想象，它的整个过程都具有客观物性，是一个主观与客观高度统一的过程：人的创造构想——虚拟图像的产生，来自人脑对客观世界反映基础上的改造和加工;人在虚拟现实、创造现实过程中，必须凭籍物性的中介系统作为工具，人的创造在某一领域的完成，必须以创造对象的物性化的实体存在为确证。
人的存在方式本身就是一个精神与物质的有机统一体。受数字化虚拟实在的启发，人们对法律这种人类创造物、虚拟物的物质实体性有了更深刻的认识：不仅法律制度是一种物性的实体存在;法律规则、法律概念等都具有物性的实体性。这不光是由于它们来自于人类物质性生活，由于它们的构成方式(即中介)具备物质性，更是因为它们最终被确证为法律的真理，是通过感性的物性化实体存在得到的确证。否则，实践本身也成了一种思想范围内的东西无法证明的概念。法律制度、法律理论、法律规则等是否具备正当性、合理性、真理性，完全是通过实践来证明的，而凡是人类实践的活动，就必须通过物性实体存在，来证明思维创造、思维能动的现实性和力量，离开对法律的物性化实体存在的考察，根本无法理解法律的产生和创造，也无法理解法律虚拟。
法律来自于物质生活，法律实现的中介系统具有物质性，法律最终被作为人的对象化活动得到确证，也要通过物质性的法制实体存在证明。因此，法律虚拟空间的实体存在，使法律虚拟最终得到感性确证，使法治在现实中实现。
(三)法律虚拟认知的现实意义
从法律虚拟空间的实体性出发，我们才能改变中国法律发展重理论轻实践、重立法轻司法、重实体轻程序、重文本轻技艺等等或主客头足倒置、或矛盾关系绝对化等不正常现象。法律虚拟空间的实体性，最根本的是人类法律虚拟、法律创造的制度实体性和时间显现性。从法律虚拟实体性出发，法治实质是法律制度之治，并首先是法院之治，司法制度之治。没有独立、合理的与解决人类实际生活争端和难题关系最密切的司法制度建立，法律制定再好，法治也无从谈起。而立法的滞后与缺陷，却往往可以由健全的司法加以补充和完善。法律虚拟的实体性还体现在法律时间显现上。法律的效率与成本，实际是法律正义的时间显现问题。法律中的公正和正义，必须通过物性化的形式表现;这种物性化的法律表现形式，不仅是一种静态的感性的物质实体空间形式，也是一种动态的由生命有限性体现的时间形式。法律空间在一定意义上只是时间的凝聚状态，失掉了法律的时间性，法律空间就成了虚幻和虚无，而不是虚拟，因此法谚云：“迟到的正义不是正义。”没有法律效率和严格的法律时间制度、时效制度，法律成本就无法计算，法律正义就是空洞的。
法律虚拟认知自然也包括网络有关的诸多法律问题，如：虚拟空间的合法性与现实空间有何区别?如何看待当今社会大量出现的“翻墙”软件和“翻墙”行为?“微博”在何种程度上受国家现实法律管辖?又如何管?人类第五空间的漫无边界对国家主权的有限空间领域带来了什么挑战?……这些问题都是无可回避的。对法律虚拟空间层次实体性的研究，将使我们真正从人类实践的物质性角度认识法律，认识法治;认识司法改革在整个制度变革中的重要，以及立法与司法的辩证关系;从实践生活发展的角度，去构筑一个合理的法律空间，而不是一个理论与实践脱节的法律空间。以上三点，是法律虚拟空间创造的三个重要方面，是人类在实践中形成法律、建构法治环境的三个方面，也是在今天的时代变革中，实现法律思维和法律现实空间范式转换的三个基本层面。本文通过在新的科技革命引领的新文明到来之际，从法哲学角度，探索人类实践中法律产生、发展的规律，即现实中法律创造的规律，力求从法律虚拟入手，理解法治“如何可能”，为解决中国当前社会变革中制度创新及政治文明和法治文明发展提出的问题，作一些有益探讨。
作者：温晓莉
第二篇：法律文化比较与法律翻译
摘 要：从比较法律文化与法律翻译的关系进行研究是翻译领域的一个新视野。本文从法律文化的概念及分类入手，着重探讨了中西法律文化的“功能对应物”与法律翻译之间的内在联系，指出中西法律文化的“重叠对应”、“零对应”和“间接对应”对法律翻译的影响，最后呼吁更多人加入这方面的探讨。
关键词：法律;法律文化;“功能对应物”
[文献标识码]A
Key words: law, legal culture, functional equivalents
在法学界，对比较法学的研究已经扩展到了比较法律文化的领域，而将比较法律文化与法律翻译联系起来还是翻译界刚刚兴起的“话题”。
1. 法律文化
1.1 法律文化的概念
比较法学——对于世界上不同法律体系的比较——提供了一种学术事业的范例，它为不同国家法律体系之间的比较建立了一种明晰的概念性框架。越来越多的学者从各个方面对法律体系进行比较分析。其中，美国学者弗里德曼(Friedman)就对法律文化进行了广博的理论探讨，他的研究大多数呈现出了一种多样化特征：法律文化指“针对于法律体系的公共知识(public knowledge)、态度和行为模式”(奈尔肯，2003: 51-52);法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”;法律文化一般是文化的一个组成部分：“那些普通文化的组成部分——习俗、观念、行为与思维模式——它们以特定的方式改变社会力量，使其服从或者背离法律”。(埃尔曼，2002: 51-53)
弗里德曼对法律文化得出的一个总体结论是：法律文化这个概念的最大用处在于，它强调了包容当代国家法律制度的社会本体所具有的极度复杂性和多样性。法律文化可以被理解为由种种重叠交错的文化构成的具有广泛多样性的文化样态：有一些相对而言是地方性的(local)，还有一些则更具普遍性(universal)。
1.2 法律文化的分类
对于法律文化的多样性及其相互关系，弗里德曼曾说，“人们可以在许多抽象的层面上谈论法律文化”。每个国家/民族都有一种法律文化;法律文化能够描述“某一整体法律体系的潜在特征——其主流观念、品味与风格”;每一个国家或者社会都有它自己的法律文化，而且没有任何两个是完全相同的。例如，在美国，法律文化就可以区分为：富人与穷人的，黑人、白人或亚裔人的，蓝领工人或白领职员的，男人、女人与儿童的等等。美国法律文化并不是一种而是多种文化：“有法律保守主义者、法律自由主义者，以及它们的各种各样的变种和亚种。在各个具体群体的内部，法律文化包含了特定的态度，无论如何，这种态度都倾向于前后一致、彼此照应，形成种种具有相关态度的集合。”(奈尔肯，2003: 56-57)
法律文化又可以分为不同的类型，从宏观上来说，可以分为五大类：大陆法系(又称罗马法系)、普通法系(又称英美法系)、印度法系、伊斯兰法系(又称阿拉伯法系)和中国法系(又称中华法系)。这五大法系不是截然隔离而始终是相互影响、相互作用的。正是不同法律文化之间的相互联系，才使得法律翻译成为可能。
2. 中西法律文化比较与法律翻译
正如弗里德曼所指，国家间或者民族间的法律文化实际上是“一种令人眼花缭乱的文化阵列”(a dizzying array of cultures)。(奈尔肯，2003: 59)这种法律文化的多元观念使得翻译工作更加纷繁复杂。一个好的法律翻译工作者不仅要了解不同国家和地区之间不同的法律文化，还要洞悉各种法律概念的外延与内涵，如在翻译“beneficial interest”一词时，虽然完全明白这个词的字面意思，但却不清楚它后面的法律理念：根据法律，财产拥有权有“legal ownership”和“beneficial ownership”两个层次之分，也就是说，如果物主只是“legal owner”而不是“beneficial owner”，他就是个有名无实的物主，反之，他就是有实无名的物主，所以把“beneficial interest”译成“实益权益”就能很好地反映这个法律概念。
从比较法律文化学的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，在于人们可以从中找到相互间的“功能对应物”(functional equivalents)。(Ehrman, 1976: 34)世界各国的文化是相通的，因而不同国家间的法律文化也不是对立的，在法律文化之间，差异是存在着的，但总有一些文化的东西或多或少能找到“功能对应物”，这给法律翻译带来了可操作性。因此，就中西传统法律文化的对应关系而言，结合法律翻译，可把法律文化翻译中的“功能对应物”概括为三种：“重叠对应”、“零对应”和“间接对应”。
2.1 中西法律文化的“重叠对应”及翻译
“重叠对应”即中西法律文化间的“功能对应物”呈交叉状态，也就是说，其中只有一部分，甚至是一小部分相重合。在这种情况下，就需要翻译工作者多费一些笔墨，展开一定的“上下文”，否则翻译出来的东西会让人看了“一头雾水”。比如“法治”与“人治”的概念及译法。放眼中外思想文化的历史，凡是提倡“人治”的思想家往往坚持人性是善的，凡是提倡“法治”的思想家往往坚持人性是恶的。中国传统哲学主要是一种人生哲学，可以说是一种“求善”的哲学，伦理道德的色彩非常鲜明，儒家所推崇的政治实际上是一种伦理政治或道德政治。所以传统的中国社会深受儒家思想的影响，可以说从未出现过真正的“法治”。而西方思想家多主张“性恶论”，提倡“法治”。西方的“人治”与中国的“人治”有所不同，前者追求的是正义和平等，而后者追求的是道德人格、富民利民及对宗教制度的维护。西方的“法治”强调的是保护人民的权利和限制行政权利，而中国法家的“法治”则强调法律的工具价值，把法律视为皇帝的“治民之具”。但西方的“人治”与中国的“人治”也有相通的地方，中西思想家往往以人性论作为其治国方略的理论根据，都注重道德与法律之间的关系，认为法律应合乎基本的道德原则，否则就是“恶法”，一般都推崇合乎“中庸之道”的法律与政治，反对实行极端化的政策与法律。(崔永东，2004: 42-46)所以说，在中西方人的眼里，“法治”与“人治”虽有不同的内涵和外延，但在某些方面也是相通的。外国人在翻译中国的“法治”与“人治”也煞费苦心，为了慎重起见，会“炮制”专用名词来替代。美国的《时代周刊》曾有汉语fazhi和renzhi两次亮相：
The move is an important step in China’s campaign to formalize the country’s legal code and replace renzhi, the rule of men, with fazhi, the rule of law. (Time, December 19, 1988, P.40)
在法律翻译中，这种跨法律文化的“功能研究”(functional approach)(Zweigert & Kotz, 1977)看起来似乎“务虚”，实际上是非常必要的。这种看似“务虚”的“功能研究”能够给予具体的翻译技巧以“理念援助”(rational support)，可以在不同的文化背景和语境里，更准确、恰当地处理相关概念的翻译。(林巍，2006: 61)
2.2 中西法律文化翻译的“零对应”及翻译
中西法律文化虽是相通的，但由于不同的历史、制度、思想等各方面的原因，中西法律文化难免又各具特色，各有各的不同，这使得西方法律文化的内涵在中国法律文化里常有缺项，找不到相互间的“功能对应物”，也就是我们所说的“零对应”。
在西方法律传统中，学者、法律专家对于法律概念和制度的形成与发展有着巨大的影响和作用，而在中国，这种影响和作用则主要来自政治方面。西方思想家往往把司法独立作为实现司法公正的前提条件，而中国思想家却没有提出这样的思想;西方思想家往往把“正义”作为最高的司法标准，而中国思想家往往把“无刑”作为最高的司法标准;中国儒家的司法理论具有很强的宗法等级意识，而西方的司法理论则把平等作为司法追求的重要目标之一。(崔永东，2004: 47-48)在这种法律文化的背景之下，由于没有翻译中的参照物，常会引起理解和翻译中的困难。如西方的“司法独立”(judicial independence)、“三权分立”(system of separation of powers into legislative, executive and judicial division)、“权责平衡”(parity of power and responsibility)，还有“陪审团”(jury)、“弹劾制”(system of impeachment)等等。在具体的翻译实践中，还有一个常常容易出错的地方，那就是繁琐的法律条文及审判词中的大量渲染、描述与议论，这些都需要在翻译中做多方面的相应调整，甚至要采用某些文学翻译的手法来“协助”。
2.3 中西法律文化的“间接对应”及翻译
在中西法律文化的对比翻译中，除了上面提到的“重叠对应”和“零对应”，还有一种情况就是“间接对应”。“间接对应”是指在具体的中西法律翻译实践中，同一概念的内涵和外延未必完全吻合，但相似值(approximate equivalence)是存在的。
比如对“权利”的认识。人们通常认为“权利”概念最初源于西方，西方人把“权利”分为三个层次：自然权利(natural rights)、法律权利(legal rights)和道德权利(moral rights)。其中自然权利就是所谓的“天赋人权说”;法律权利是一个社会的法律所赋予的人的权利，法律权利同时又制约着人的行为;道德权利是一个人的行为如果与社会的规范准则相一致，他就会拥有这种权利，而对其违法，就会受到公众舆论而不是法律的制裁。在中国的法律文化里，也能找到与上述“权利”概念相对应的价值观：第一层，为“合理”，即是否与万物的本质、天道、理性等相一致;第二层，为“合法”即是否与社会的法律、规范相符合;第三层，为“合情”，即是否与人情世故、人际关系等相协调(林巍，2006：60)。
在中国的法律文化里，也能找到与上述“权利”概念相对应的价值观：第一层，为“合理”，即是否与万物的本质、天道、理性等相一致;第二层，为“合法”即是否与社会的法律、规范相符合;第三层，为“合情”，即是否与人情世故、人际关系等相协调。(林巍，2006: 60)
再比如对“法制”一词的理解与翻译。“法制”就其狭义而言等于“法律制度”，而就其广义而言就大于“法律制度”，所以，把“法制”一律不分青红皂白译成“legal system”是不恰当的。广义的“法制”大致就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，所以译成“legality”比较合适。(陈忠诚，1992: 5-6)所以要翻译中国的“法制”，可不是一件轻松的事儿，一不小心就会造成西方人对中国“法制”的曲解。
3. 结语
综上所述，中西法律文化与法律翻译存在着必然、密切的联系，只有在充分了解中西法律文化的基础上，并把法律翻译与法律文化结合起来，才能翻译出更好的作品。而且，把法律翻译与比较法律文化两者结合起来进行研究还刚刚起步，因此我们期待着更多的人来进行广泛的探讨。
参考文献
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埃尔曼著.贺卫方等译.比较法律文化[M].北京：清华大学出版社，2002：51-53.
陈忠诚.法窗译话[M].北京：中国对外翻译出版公司，1992：5-6.
崔永东.中西法律文化比较[M].北京：北京大学出版社，2004：42-46，47-48.
林巍.比较法律文化与法律翻译[J].中国翻译，2006(3)：60，61.
作者：邢驰鸿
第三篇：试论法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化分析
摘要：整个法律哲学领域，法律与道德的关系一直是研究的重点内容，为很多学者所关注和重视。本文介绍了法律的道德性与道德法律化的概念及作用，法律的道德性能促进良法善治的形成，有利于人们更好遵守法律，有利于保障人们正当权益。道德法律化能提高社会的整体文明程度，促进社会的制度文明建设，能够提升人们综合素质。此外，本文还探讨了法律的道德性与道德法律化的关系和价值定位，事实上，二者有着紧密的联系，法律和道德在规范人们生活方面发挥重要作用。就价值定位来看，法律的道德性的定位为法治，道德法律化的定位为法制。
关键词：法律哲学领域;法律的道德性;道德法律化;法治;法制
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324(2017)42-0074-02
一、引言
法律与道德之间的关系，一直是法律哲学领域的重要课题，也深受广大学者的喜爱和研究。不同学者对该问题有不同看法，许多研究成果也相继发表。在社会主义法治建设取得不断进步的前提下，在人们道德水平不断提高的时代背景下，探讨法律的道德性与道德法律化问题，研究二者的相互关系，仍然是不可忽视的重要内容。
二、法律哲学领域中法律的道德性
法律不仅表现为一般的法律条文，能规范和引导人们日常行为，同时法律也具有道德属性，下面将探讨分析法律的道德性问题。
1.概念。法律的道德性主要侧重于守法过程，是指法律主体将守法内化为一种道德义务，让人们以道德义务对待法律义务，增强遵守法律的自觉性和主动性，更好规范和约束人们的日常行动。[1]
2.作用。法律的道德性不仅是法律演进和完善的过程，同时也能深化人们对法律的认识，并对人们日常行动产生重要影响。例如，在高职院校传授与引导学生正确法律道德，将能够使得他们走向社会后成为知法、懂法、用法之人，最终受益于社会;不仅如此，它还能促进良法善治的形成，在法律制定时吸收新的内容，让法律制度更加完善。
三、法律哲学领域中的道德法律化
道德属于人们内心自律的伦理范畴，它包括道德规范、道德观念、道德修养等内容。同时，道德也与法律有着密切的联系，道德法律化趋势也是不可忽视的内容，需要认真学习并掌握，从而更好地规范和引导人们的日常行动。
1.概念。道德法律化侧重的是立法过程中，具体是指立法者在制定法律过程中，将道德理念、道德规范或道德准则借助于立法程序，以法律的形式表现出来，并使之制度化和规范化。[2]从而有效约束和规范人们的日常行动，提高人们的守法意识和道德觉悟的目的。
2.作用。在现代社会，人们调整日常行为，不仅注重发挥道德的作用，同时也强调法律的作用，往往将二者综合考虑，权衡利弊，做出最佳选择。整体来说，道德法律化的作用表现在以下几点。(1)提高社会的整体文明程度。社会道德水平高低取决于公民，公民道德水平的影响因素是多方面的。将道德法律化，增进法律与道德的联系，能有效约束人们的日常行为，促进公民整体素质提升，进而达到提高社会整体文明程度的目的。(2)促进社会的制度文明建设。将思想道德中的社会公德、职业道德等，通过法律法规形式来约束和规范人们日常行动，有利于推动制度文明建设和发展，让道德规范更为有效地发挥作用。(3)能够提升人们的综合素质。道德法律化能引导人们日常行动，改进个人存在的不足，净化心灵，美化品质，不断提高自身综合素质，有利于人们更好实现自身价值。
四、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的关系
在明确二者的概念、特点和作用的基础上，接下来的重要任务是把握法律的道德性与道德法律化的关系，主要表现在以下四个方面。
1.法律的道德性是法治的内涵，道德法律化是法治的基础。道德法律化是道德不断改进，内涵进一步丰富和完善的过程，主要表现为道德理想、道德原则、道德规范逐渐演变为法律的过程。同时也是良法产生的过程，有利于良法善治的形成，对整个社会发展和进步产生重要影响，并在一定程度上影响法律性质，也能够为法治建设奠定坚实的基础。法律道德化是让法律转化为更高的道德习惯和道德义务的过程，有利于人们更好接受和认可法律规范，对提高人们遵纪守法观念，有效约束日常行动也产生重要影响。[3]因此，法律的道德性与道德法律化是法治建设进程中不可忽视的环节，它是循序渐进，不断完善和改进的过程，对社会主义法治建设和人类文明进步也具有积极作用。
2.法律的道德性反映守法过程，道德法律化反映立法过程。因此，完全可以说，法律道德化是以道德法律化为基础，没有法律道德化，后者将难以实现。法治国家建设中，道德法律化也发挥重要作用，对法律体系完善，更好约束和规范人们行动产生重要影响。而法律的道德化是道德法律化的必然要求，如果没有法律道德化，法治的理想将难以实现，社会主义法治理念将难以深入人心，法治建设的目标也将难以实现。因此，从这个意义上來讲，立法过程是法律所蕴含的道德理想的形成过程。守法过程反映的是法律道德化的实现过程。
3.法律的道德性在实现上表现为道德上的义务，道德法律化的实现表现为法律。道德法律化是一个不断演进的过程，它要求人们首先采取自律手段，并注重其他手段的应用，更好规范和约束日常行动，让人们所倡导的价值观念得到遵守和执行。法律道德化是社会主体在采用其他约束和自律手段的基础上，进一步拓展和丰富法律的内涵，延伸法律的概念，有利于人格和法律价值升华，促进法律不断丰富和完善。同时也能陶冶人们的情操，培养人们的优秀品格，造就人们高尚的情操，促进人的精神世界不断升华。
五、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的价值定位
在价值定位方面，法律与道德都有着自身的追求和目标，总体来讲，表现在以下几点。
1.法律的道德性的价值定位为法治。就制度的作用来看，法治与法制是两种不同的形态，法治表现的是治理国家和社会的一种形态，是动态的、不断完善的过程，法制表现为各种法律制度和规范的总称，对人们日常行为发挥重要的约束和规范作用。法治与民主有着密切联系，表达的是民主的法律化和道德化，体现了法律的道德属性，其目的是让人们遵守法律，在法律的约束和规范下工作和生活。
2.道德法律化的价值定位为法制。道德法律化也是不可忽视的重要环节，对各项工作开展产生积极作用。但它并不必然表明法律会被人们所信奉和遵守，现实生活中，不遵守法律的现象仍然存在，需要法律的规制和引导。此外，道德法律化也是循序渐进的过程，需要漫长的历史演进。
六、结束语
总之，整个法律哲学领域，研究和探讨法律与道德的关系是不可忽视的问题。本文探讨法律的道德性与道德法律化的相关问题，指出了各自的特点和作用，分析二者的相互联系和价值定位，可为深化对法律和道德的认识，正确把握二者的联系与区别提供一种思路。
参考文献：
[1]张晓燕.德法互济中的乐观与审慎——道德法律化的权利维度反思[J].道德与文明，2016，(02)：120-125.
[2]陈波，王海立.善恶之间：道德法律化的现实与法律道德化的理想及其相互矫正[J].江汉论坛，2015，(02)：45-51.
[3]唐刚.关于法律职业共同体知识技能与职业伦理培养的思考[J].现代妇女：理论前沿，2014，(3)：78-79.
作者：钟幸运